Condomínios Prediais

:: SEI / CADE - 0250803 - Nota Técnica :: Requerimento nº 08700.001429/2015-23 (numeração original: 08700.006778/2011-16), referente ao Apartado Restrito nº 08700.006778/2011-16, relacionado aos Processos Administrativos nº 08012.006130/2006-22 (ref. Autos Restritos nº 08700.012278/2014-58) e 08012.005024/2011-99 (ref. Autos Restritos nº 08700.010884/2014-39). Requerentes: Conbras Serviços Técnicos de Suporte S/A, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Eder Pereira Souza Silva, Eduardo Lozano Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Luis Sergio Ferreira Marinho, Marcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Milton Jungman, Sergio Ricardo Jacomo Negro e Simone Wainer Licht. Advogados: Gabriel Nogueira Dias e Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente aos Processos Administrativos nº 08012.006130/2006-22 e 08012.005024/2011-99. Suposto cartel no mercado nacional de serviços de manutenção predial. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC autuada como Requerimento nº 08700.001429/2015-23 (numeração original: 08700.006778/2011-16), referente ao Apartado Restrito nº 08700.006778/2011-16, relacionado aos Processos Administrativos nº 08012.006130/2006-22 (ref. Autos Restritos nº 08700.012278/2014-58) e 08012.005024/2011-99 (ref.

Autos Restritos nº 08700.010884/2014-39), que apuram a ocorrência de suposto cartel no mercado nacional de serviços de manutenção predial, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I e III, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, caput, I e III, e § 3º, incisos I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e II, da Lei 12.529/2011). I.1. Do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 O Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 foi instaurado pelo Despacho SDE nº 682/2006, publicado no Diário Oficial da União – DOU de 16.11.2006, a partir de apuração celebração, em 23.06.2006, de Acordo de Leniência entre a União, por intermédio da então Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE/MJ, de um lado, e [ACESSO RESTRITO] (em conjunto, denominados “Signatários”), de outro, nos termos dos artigos 35-B e 35-C, da revogada Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 86 e 87 da vigente Lei 12.529/2011). Por meio do referido Acordo de Leniência, os Signatários apresentaram fatos e documentos relevantes à apuração de infração à ordem econômica, com efeitos no território brasileiro, consistente em conduta envolvendo a contratação de serviços de manutenção predial, no período de 2003 a 2006, pelo menos.

Os Signatários também confessaram suas participações, como coautores, nas condutas citadas, com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios a que se referem o inciso I do parágrafo 4º do artigo 35-B e o artigo 35-C da Lei nº 8.884/94 (atuais artigos 86, §4º e 87 da Lei n.º 12.529/2011). De acordo com os Signatários, integravam o suposto cartel, pelo menos, as seguintes empresas: Álamo Engenharia S.A., Araújo Abreu Engenharia S.A., Conbras Serviços Técnicos de Suporte S.A. (atual denominação da Conbras Engenharia Ltda., Eletrodata Instalações e Serviços Ltda., Projetos Engenharia Comércio e Montagens Ltda., MZE – Moreira Zappa Engenharia Energia Climatização e Redes Ltda. (atual denominação da RMZ Engenharia Elétrica Ltda.), Wechsel Ltda., WH Engenharia RJ Ltda. e Emerson Sistemas de Energia Ltda. Em 13.07.2006, ocorreu o cumprimento simultâneo de mandados de busca e apreensão nas sedes de três empresas investigadas, expedidos pela 14ª Vara da Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo e pela 30ª Vara da Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos termos do art. 35-A da Lei nº 8.884/94. Por meio dessas diligências, foram obtidos indícios de que as discussões e ajustes supostamente anticompetitivos não se limitaram aos descritos pelos Signatários, abrangendo tanto contratações públicas quanto privadas.

Diante desse robusto quadro fático-probatório reunido nos autos, o Despacho SDE nº 682/2006 (DOU de 16.11.2006) determinou a instauração do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22) em face dos Representados Álamo Engenharia S.A., Araújo Abreu Engenharia S.A., Conbras Engenharia Ltda. (atual denominação da Conbras Serviços de Suporte Ltda.), Eletrodata Instalações e Serviços Ltda., Projetos Engenharia Comércio e Montagens Ltda. – Proen, MZE – Moreira Zappa Engenharia Energia Climatização e Redes Ltda. (atual denominação da RMZ Engenharia Elétrica Ltda.), Wechsel Ltda., WH Engenharia RJ Ltda., Emerson Sistemas de Energia Ltda., Gustavo Algodoal Nogueira Anselmo, Alex Flore Paulino, Celso Tadayoshi Eto e Américo Rodotá Stéfano, a fim de apurar condutas passíveis de enquadramento nos arts. 20, incisos I e III, e 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I e III, e §3º, incisos I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e II, da Lei 12.529/11). Consoante a referida Nota Técnica (fls. 5866/7507 a 5867/7508) que fundamentou a instauração do processo (grifamos): A prática revelada pelos beneficiários e ora sob análise refere-se à suposta divisão de mercado e fixação de preços entre empresas concorrentes, passível de enquadramento nas infrações previstas no art. 20, inciso I e III c/c art.21, incisos I, II, III e VIII.

(...) Destarte, o teor dos elementos colhidos apontam para a existência de uma série de atos levados a efeito para (i) fixar, em acordo com concorrentes, preços e condições de venda de produtos e serviços, (ii) obter e influenciar a adoção de conduta comercial uniforme e concertada entre concorrentes, (iii) dividir mercados de serviços e produto semi-acabado, e (iv) combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa. Em 08.12.2006, a juíza substituta da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, deferiu parcialmente medida liminar requerida no Mandado de Segurança nº 2006.34.00.036478-8, determinando, assim, a suspensão parcial do “ato de instauração do processo administrativo nº 08012.006130/2006-22, somente nos pontos em que o mesmo utilizou como indício de prova de infração à ordem econômica documentos apreendidos com violação os sigilos bancário e fiscal da impetrante, bem como documentos não relacionados com acordo para fixação de preços e divisão de mercado em processos de contratação privada de serviços de serviço de manutenção predial geral” (grifamos). Assim, em respeito a essa decisão judicial, a então SDE/MJ reconheceu expressamente que deveria abster-se de analisar os documentos referentes a licitações públicas, “enquanto perdurar a suspensão” (fls. 6820/8479).

Concluída a instrução processual, em 10.05.2011, foi publicado o Despacho SDE nº 337/2011, que determinou a remessa dos autos do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 ao Cade para julgamento, com recomendação de: Condenação dos Representados [ACESSO RESTRITO], por infração ao art. 20, I e III c/c artigo 21, I, II e III, ambos da Lei n° 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I e III, e §3º, inciso I, “a”, “b” e “c” e inciso II da Lei 12.529/11); Extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei n° 8.137/90 em relação aos Signatários, em vista do cumprimento integral dos termos do Acordo de Leniência e da contribuição às investigações, nos termos do artigo 35-B, § 40, inciso I e artigo 35-C, parágrafo único, da Lei n° 8.884/94; promoção de Averiguação Preliminar, autuada sob o nº 08012.005024/2011-99 (ver próximo tópico) e instruída com a cópia integral dos autos do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, em face de Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A., Constarco Engenharia e Comércio Ltda., Hidelma – Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda., Helco Engenharia e Construções Ltda., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Benco Alta Tecnologia em Construções e Manutenções Ltda., Brasanitas Serviços Integrados, Elicon Limpadora e Conservadora Ltda., Raul Gaspar Ramos Martins, Carlos Alberto R.

da Rocha, Josemar Lúcio de Ávila, Eder Pereira, Eduardo Lozano Pezzi, Luis Sérgio Ferreira Marinho, Jacob Wainer, Márcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Milton Jungman, Joel de Souza, Simone Wainer Licht, Carlos Alberto de O. Cruz, Paulo José Moraes, Alessandro Geiger Sarmento Pimentel, Rogério Ferreira, Eduardo Pereira Lima, Willian Braga, Renato Rinaldi, Cláudia Cattan, Marcos Paulo Gonçalves, Marcelo Landa, Adauto Batista e Ricardo Mazzo a fim de apurar suposta conduta passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I e III, e 21, incisos I, II e III, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I e III, e §3º, inciso I, “a”, “b” e “c” e inciso II da Lei 12.529/11). I.2. Do Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 A supracitada Averiguação Preliminar foi autuada sob o nº 08012.005024/2011-99 e, posteriormente, convolada em Inquérito Administrativo (cf. Despacho SG nº 3887/2014). Posteriormente, em 22.03.2016, o Despacho SG nº 06/2016 (publicado no DOU de 23.03.2016), acolhendo a Nota Técnica nº 31/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE (nº SEI 0179835), decidiu: pela instauração de Processo Administrativo (nº 08012.005024/2011-99) em face dos Representados Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A., Cetest Rio Ltda., Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda., Fênix Engenharia e Manutenção Ltda.

(denominação atual da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), GLS Engenharia e Consultoria Ltda., GPC Engenharia Ltda., Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., Mitra Engenharia e Montagens Industriais Ltda., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel, Almir Gutierrez Martins, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Eder Pereira Souza Silva, Edgar Luis Fernando Insfran, Eduardo Pereira Lima, Eduardo Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Josemar Lúcio Ávila, Luis Sergio Ferreira Marinho, Luiz Eduardo Mendonça, Márcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Márcio Melo Aranha, Milton Jungman, Moises de Oliveira Assayag, Paulo José Silva Moraes, Raul Gaspar Ramos Martins, Renato Rinaldi, Rogério Ferreira Rodrigues, Ronaldo Nascimento, Sérgio Alves Karan, Sergio Ricardo Jacomo Negro, Simone Wainer Licht e Willian Braga da Rocha, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos nos artigos 20, I e III, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I e III c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011;

pelo arquivamento do Inquérito Administrativo em relação à Benco Alta Tecnologia em Construções e Manutenções Ltda., Brasanitas Empresa Brasileira de Saneamento e Comércio Ltda., Constarco Engenharia e Comércio Ltda., Elicon Limpadora e Conservadora Ltda., Helco Engenharia e Construções Ltda., Adauto Rezende Baptista, Claudia Maria Cattan Schneider Lourenço, Marcelo Edmundo Landa, Marcos Paulo de Souza Gonçalves e Ricardo Mazzo, nos termos do art. 66, § e 4º, da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 135, da Resolução nº 1, de 29 de maio de 2012. I.3. Do Retorno dos autos do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 Em 08.02.2012, enquanto ambas as investigações ainda tramitavam – perante o Cade e a SDE/MJ, respectivamente – o Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF-1 revogou a medida liminar que até então impedia a apuração dos documentos apreendidos relacionados a licitações públicas. Diante disso, a relatora do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, conselheira Ana Frazão, em despacho homologado pelo Plenário do Cade durante a 28ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 11.09.2013, determinou a remessa do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 SG/Cade para que fosse analisado em conjunto com a Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99 (posteriormente convolada em Inquérito Administrativo e convertida em Processo Administrativo).

Em 14.09.2015, o Despacho SG nº 1115 (nº SEI 0106994), acolhendo a Nota Técnica n.º 77/2015 (nº SEI 0106993), determinou a juntada, nos autos principais do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, de documentos relacionados a possíveis infrações à ordem econômica praticadas no âmbito de licitações públicas para contratação de serviços de manutenção predial. Na ocasião, esclareceu-se que o objeto do referido Processo Administrativo não se limitava a supostos ilícitos anticoncorrenciais cometidos no âmbito de contratações privadas de serviços de manutenção predial, mas abrangiam também possíveis infrações praticadas em licitações públicas conduzidas por órgãos, autarquias, fundações, sociedades de economias mista e empresas públicas. Diante disso, os Representados do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 foram intimados a se manifestarem sobre os documentos apreendidos referentes a possíveis infrações à ordem econômica praticadas no âmbito de licitações públicas, respeitando-se, assim, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Posteriormente, por ocasião da instauração do Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99, a SG/Cade enfatizou que a reunião dos dois feitos teria elevada probabilidade de resultar em tumulto processual e de retardar ainda mais o trâmite do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, que retornaria à fase postulatória.

Esse atraso dificultaria o alcance da verdade material acerca dos ilícitos concorrenciais investigados naquele feito, impedindo a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição. Ressaltou-se, também, que o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 já se encontrava em fase avançada de instrução, tendo os Representados daquele feito já se manifestado acerca da juntada de documentos relacionados a possíveis infrações à ordem econômica praticadas no âmbito de licitações públicas para contratação de serviços de manutenção predial. Destacou-se, por fim, que os fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 envolvem outros Representados, que não estavam sendo investigados no Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, de modo que a decisão final proferida pelo Tribunal do Cade não precisaria ser necessariamente homogênea em ambos os casos, já que cada Representado responde segundo os limites de suas responsabilidades e dos fatos a cada um deles imputados (cf. tópico II.1 da Nota Técnica que fundamentou a instauração do Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 – nº SEI 0179835). II.

DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em vista de todas essas peculiaridades processuais acima descritas, deve-se salientar que o presente Requerimento de TCC apresentou uma negociação particularmente complexa, iniciada no Tribunal do CADE em 2011 e retomada posteriormente na SG/Cade, com o retorno do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 determinado pelo Tribunal. Sendo assim, não foi possível seguir de maneira integral a prática recente de negociação de TCCs pela SG/Cade, tal como formalizada no Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel, publicado em 11.05.2016. De fato, a Comissão de Negociação buscou preservar a expectativa dos Requerentes no momento de apresentação do TCC no Tribunal do Cade no ano de 2011, harmonizando-a, contudo, ao dever de cumprimento da legislação em vigor no tocante à negociação e celebração de TCCs. Abaixo, um relato das principais ocorrências durante a negociação do TCC. II.1. Do trâmite do Requerimento de TCC perante o Cade Em 08.03.2012, Conbras Engenharia Ltda. (denominação anterior de Conbras Serviços Técnicos de Suporte S.A.) – doravante, “Requerente” ou “Proponente Pessoa Jurídica” – protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática – TCC junto ao Cade (nº SEI 0003721, fls. 01-11).

Em 14.03.2012, na 671ª Sessão Ordinária de Distribuição, o Requerimento nº 08700.006778/2011-16 foi distribuído para o Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo (DOU 15.03.2012), que declinou de sua competência (fls. 15) em favor do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, relator do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22. Em 15.03.2012, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo oficiou (fls. 16-17) a Requerente para que esta apresentasse, até o dia 21.03.2012: (a) informações sobre os produtos e/ou serviços ofertados pela Requerente e pelo grupo econômico ao qual pertencesse, indicando as localidades de atuação de ambos; (b) uma minuta de TCC formalizando as obrigações inicialmente propostas; (c) o valor do faturamento bruto anual da Conbras no ano de 2005. A reposta da Requerente foi juntada às fls. 25-30. O Despacho nº 13/MPV/2012 (fls. 33), de 01.08.2012, homologado na 3ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, deu início ao período de negociações e indicou a Comissão de Negociação. O Despacho nº 19/MPV/2012 (fls. 47), de 06.09.2012, homologado na 6ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade prorrogou em trinta dias o período de negociação. Em 28.09.2012, por meio do Ofício nº 4724/2012/CADE, com base no art. 73, I, do RI/Cade, a Requerente foi requisitada a apresentar informações mais detalhadas relativas ao faturamento apresentado às fls. 23. Em 03.12.2012, a Requerente informou (fls.

88-90) seu faturamento bruto em 2005, discriminando a parte correspondente a contratações privada de serviços de manutenção predial. Além disso, a Requerente apresentou três anexos discriminando clientes, valores e locais de execução dos contratos públicos e privados celebrados em 2005. Ainda no tocante a informações sobre faturamento, em 07.12.2012, o gabinete do Conselheiro-Relator requisitou (fls. 258) que a Requerente apresentasse dados sobre o faturamento bruto anual da empresa, excluídos os impostos. O prazo foi prorrogado para o dia 08.02.2013 (fls. 271), ocasião em que a Requerente apresentou informações às fls. 276-277. Em 27.03.2013, o douto Conselheiro Relator determinou (fls. 278) o envio dos autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – ProCade para que esta se manifestasse sobre a existência de eventual conexão entre o Requerimento, o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 e a Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99 (posteriormente convolada em Inquérito Administrativo e convertida em Processo Administrativo). Em 02.04.2013, o Procurador-Chefe Adjunto do Cade aprovou parcialmente (fls. 311) o Parecer PFE CADE/PGF/AGU nº 357/2013 (fls. 299-306), complementando-o com as considerações tecidas no Despacho CGEP/PFE CADE nº 111/2014 (fls.

307-10), que apontou a conveniência da instrução conjunta do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 e da então Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99 (posteriormente convolada em Inquérito Administrativo e convertida em Processo Administrativo). A ProCade sugeriu, também, por meio da Cota PFE/CADE/PGF/AGU nº 23/2013, que a SG/Cade se manifestasse previamente sobre essa questão (fls. 280). Em 17.04.2013, o douto Conselheiro Relator acolheu a sugestão e determinou a remessa dos autos. Assim, em 23.04.2013, a SG manifestou-se (fls. 282-83) no sentido de que as investigações conduzidas no Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 e na Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99 (posteriormente convolada em Inquérito Administrativo) eram complementares, pois analisavam supostas práticas colusivas no mercado de prestação de serviços de manutenção predial, tanto de compras privadas quanto de licitações públicas. Em 06.06.2013, o presente Requerimento de TCC foi redistribuído para a Conselheira Ana de Oliveira Frazão (fls. 287), que designou nova Comissão de Negociação (Despacho AF nº 14/2013, de 11.09.2013 – fls. 293). Em 13.08.2014, a conselheira Ana Frazão de Oliveira consultou novamente (fls. 312) a ProCade, que opinou (fls. 313-15) pela remessa do Requerimento à SG, onde se encontrava o processo administrativo correlato, recomendação atendida em 02.09.2014 (fls. 317).

Em 11.09.2013, na 28ª Sessão Ordinária de Julgamento do CADE, foi homologado o Despacho AF nº 013/2013, determinando a remessa do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 à SG para que fosse analisado em conjunto com a Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99. Nada obstante, conforme relatado no tópico anterior, após análise minuciosa de ambos os feitos, a SG/Cade concluiu pela conveniência de manterem-se separados os trâmites das duas investigações, em homenagem aos princípios da razoável duração e da eficácia do processo, bem como da constatação de que essa medida não traria qualquer prejuízo aos direitos e garantias constitucionais dos Representados no Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 ou no Inquérito Administrativo nº 08012.005024/2011-99 (posteriormente convertido em Processo Administrativo). Em 02.10.2015, na 89ª Sessão Ordinária de Distribuição, o Requerimento de TCC foi redistribuído ao Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, “em razão do término do mandato da conselheira Ana Frazão e da conexão.” (nº SEI 0116410). II.2.2. Do trâmite do Requerimento perante a SG/Cade Em 25.09.2014, a Proponente Pessoa Jurídica e dois de seus administradores à época dos fatos (Jacob Wainer e Simone Wainer Licht) reiteraram perante esta SG/CADE o pedido de celebração de TCC (fls.

322-30), solicitando, ainda, que o objeto do Requerimento fosse ampliado de modo a contemplar, além do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, o Inquérito Administrativo nº 08012.005024/2011-99 (posteriormente convertida em Processo Administrativo). Uma vez que tanto o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 quanto a Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99 – posteriormente convolada em Inquérito Administrativo (cf. Despacho SG 3887/2014) e em Processo Administrativo (vide Despacho SG nº 6/2016) – encontram-se em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela SG/CADE, conforme estabelece o art. 181 do RI/Cade. Nesses termos, por meio do Despacho SG nº 1247, de 07.10.2014, foi indicada a Comissão de Negociação, formada por servidores desta SG/Cade (fls. 340). Em vista das circunstâncias especiais do caso concreto, o prazo da negociação foi prorrogado pelos Despacho SG nº 1407/2014 (fls. 344), 1579/2014 (fls.

349), 05/2015 (nº SEI 0004045) Em virtude da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 137/2015 (nº SEI 0018300), a Proponente Pessoa Jurídica, além de pessoas físicas relacionadas a ela (Adauto Rezende Baptista, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Claudia Maria Cattan Schneider Lourenço, Eder Pereira Souza Silva, Eduardo Lozano Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Luis Sergio Ferreira Marinho, Marcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Milton Jungman, Ricardo Mazzo e Simone Wainer Licht protocolaram junto ao Cade sua proposta final, dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI/Cade. Nada obstante, a SG/Cade, no interesse da Administração e com a anuência dos Proponentes, decidiu reabrir a negociação do TCC. Dessa forma, após a intimação determinada no Despacho SG nº 1213 (nº SEI 0249167), a Requerente Pessoa Jurídica, além de pessoas físicas a ela relacionadas – Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Eder Pereira Souza Silva, Eduardo Lozano Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Luis Sergio Ferreira Marinho, Marcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Milton Jungman, Sergio Ricardo Jacomo Negro e Simone Wainer Licht (doravante, “Proponentes Pessoas Físicas”) – apresentaram nova proposta final de TCC, protocolada em 10.10.2016 (nº SEI 0251980).

Ressalte-se, por relevante, que as pessoas físicas Adauto Rezende Baptista, Claudia Maria Cattan Schneider Lourenço e Ricardo Mazzo não integram a nova proposta final de TCC, pois optaram por retirar-se da negociação após o arquivamento do Inquérito Administrativo nº 08012.005024/2011-99 em relação a elas. Por outro lado, Sergio Ricardo Jacomo Negro (ex-administrador da Requerente Pessoa Jurídica), incluído no polo passivo do Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99, ingressou posteriormente na negociação, integrando, assim, a nova proposta final de TCC. II.3. Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. A leitura do relatório supra permite constatar que se trata de um Requerimento de trâmite complexo, que passou por três gabinetes do Tribunal Administrativo do Cade antes de ser encaminhado ao órgão de instrução que, diga-se de passagem, o recebeu em razão da devolução dos autos do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, que tramita paralelamente ao Processo Administrativo nº nº 08012.005024/2011-99, recentemente instaurado para investigar supostas infrações competitivas no mercado de nacional de serviços de manutenção predial, porém atinentes a outros Representados.

Cumpre salientar, ainda, que ocorreu nesse período a entrada em vigor da nova Lei de Brasileira de Defesa da Concorrência e a alteração do Regimento Interno do Cade – RI/Cade (Resolução Cade nº 1/2012) no que concerne à negociação de TCCs. Em vista de todas as peculiaridades acima descritas, deve-se salientar que o presente Requerimento de TCC desviou-se parcialmente da prática de negociação de TCCs recentemente formalizada no Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel, publicado em 11.05.2016. Conforme já ressaltado, buscou-se harmonizar ao máximo a expectativa dos Requerentes no momento de apresentação do TCC no Tribunal do Cade, no final de 2011, com o dever de cumprimento da legislação em vigor por parte dos servidores públicos integrantes da Comissão de Negociação da SG. Assim, o §1º do artigo 85, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas.

Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI/Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RI/Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 4.1 Os COMPROMISSÁRIOS obrigam-se, de forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar de toda e qualquer prática que possa representar infração à Lei 12.529/11, orientando todos os seus colaboradores, prepostos e empregados para que assim igualmente se comportem no desenvolvimento de suas atividades diárias. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1 Os COMPROMISSÁRIOS se obrigam a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuições pecuniárias nos valores abaixo relacionados (v. Anexo II): 3.1.1 – A COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 8.215.959,05 (oito milhões, duzentos e quinze mil, novecentos e cinquenta e nove reais e cinco centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União.

3.1.2 – As COMPROMISSÁRIAS PESSOAS FÍSICAS obrigam-se a recolher contribuições pecuniárias individuais no valor agregado de R$ 1.116.994,88 (um milhão, cento e dezesseis mil, novecentos e noventa e quatro reais e oitenta e oito centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Tais contribuições serão realizadas individualmente pelas próprias COMPROMISSÁRIAS PESSOAS FÍSICAS, sem qualquer subsídio da COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. O eventual descumprimento do TCC deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Plenário do CADE (Lei n.º 12.529/11, art. 9.º, inc. XIX), após procedimento administrativo específico de apuração, em que será resguardado o direito dos COMPROMISSÁRIOS supostamente inadimplentes à ampla defesa na demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Verificado o descumprimento do TCC, o Processo Administrativo n.º 08012.006130/2006-22 e o Processo Administrativo n.º 08012.005024/2011-99 serão retomados em face dos COMPROMISSÁRIOS inadimplentes, sendo-lhes garantido o direito de ampla defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3.

Em caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento das contribuições pecuniárias previstas nas Cláusulas 3.1.1 e 3.1.2, ou da apresentação dos comprovantes de pagamento prevista na Cláusula 3.2, a COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA inadimplente fica sujeita ao pagamento de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), enquanto cada COMPROMISSÁRIA PESSOA FÍSICA inadimplente fica sujeita ao pagamento de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 6.3.1. O descumprimento da obrigação de apresentação dos comprovantes de pagamento prevista na Cláusula 3.2, por prazo inferior a 30 (trinta) dias, não importará na rescisão do TCC, nem no prosseguimento do processo administrativo. 6.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento das contribuições pecuniárias, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, ou da apresentação dos comprovantes de pagamento prevista na Cláusula 3.2, será caracterizado como desídia dos COMPROMISSÁRIOS inadimplentes, com a consequente declaração definitiva, pelo Tribunal Administrativo do CADE, do descumprimento integral do presente TCC. 6.5. A declaração definitiva, pelo Tribunal Administrativo do CADE, de descumprimento integral do TCC terá como consequência a imposição de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) à COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA inadimplente, e de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a cada COMPROMISSÁRIA PESSOA FÍSICA inadimplente. 6.6.

O descumprimento das obrigações de livre acesso, compliance e treinamento previstas nas Cláusulas 4.4.1, 4.4.2 e 4.4.3, ou da apresentação do relatório de acompanhamento prevista na Cláusula 5.1 também redundará na declaração definitiva, pelo Tribunal Administrativo do CADE, do descumprimento integral do TCC por parte da COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA, com as consequências previstas nas Cláusulas 6.2 e 6.5, supra. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento dos processos administrativos mencionados. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste TCC importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos na “Declaração”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra. 2.2 O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n.º 08012.006130/2006-22 e no Processo Administrativo n.º 08012.005024/2011-99, bem como servirá como prova para fins de instrução desses procedimentos.

Os demais representados serão notificados de que referido documento lhes está sendo disponibilizado estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa nos procedimentos referidos e de que é vedada sua divulgação ou o compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. Os COMPROMISSÁRIOS e o CADE reconhecem que as declarações, obrigações e efeitos do presente TCC se limitam ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdição ou territórios estrangeiros. Requisito atendido. O documento intitulado “Declaração” será tratado como de acesso restrito, sendo garantido acesso aos representados dos citados Processos Administrativos apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 4.2. Os COMPROMISSÁRIOS também se obrigam a: 4.2.1. Portar-se com honestidade, lealdade, cooperação e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; 4.2.2. Não realizar nenhum ato e a não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE;

portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo assumidas; 4.2.3. Quanto aos documentos colhidos na Busca e Apreensão que instrui os autos do Processo Administrativo n.º 08012.006130/2006-22 e do Processo Administrativo n.º 08012.005024/2011-99, os COMPROMISSÁRIOS obrigam-se a não obstar o seu uso pelo CADE nos mencionados processos administrativos, ou naquele(s) que venha(m) a sucedê-lo(s), comprometendo-se, ainda, a desistir de qualquer eventual ação processual para sua contestação; e 4.2.4. Essas obrigações não implicam limitação ao uso desses documentos pelos COMPROMISSÁRIOS, nem ao direito dos COMPROMISSÁRIOS de ter amplo acesso restrito e/ou confidencialidade. 4.3. A COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA compromete-se, ainda: 4.3.1. Apresentar ao CADE documentos, informações, esclarecimentos e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo n.º 08012.006130/2006-22 e no Processo Administrativo n.º 08012.005024/2011-99, tudo a fim de cooperar com o seu correto esclarecimento. 4.4. A COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA compromete-se, ainda, ao cumprimento das seguintes obrigações: 4.4.1. OBRIGAÇÃO DE LIVRE ACESSO (“POLÍTICA DE PORTAS ABERTAS”).

Para demonstrar seu pleno comprometimento com a concorrência no mercado de licitações (públicas e privadas) de serviços de manutenção predial, a COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA autoriza, durante todo o período de cumprimento do TCC e independentemente de ordem judicial ou da existência de qualquer processo administrativo, o livre acesso de autoridades concorrenciais (SG/CADE) e técnicos de informática do Ministério da Justiça convidados a participar da diligência, para entrada e vistoria em qualquer de suas dependências, bem como a possibilidade de participar, juntamente com representantes da COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA, de todo e qualquer evento ou reunião em associações ou sindicatos ligados ao setor de manutenção predial. A obrigação de livre acesso ora assumida encontra-se condicionada apenas à observância do seguinte: (a) as autoridades e técnicos deverão portar identidade funcional para entrada nas dependências da CONBRAS; (b) qualquer entrada ou vistoria deverá se iniciar durante horário comercial (8:00 – 17:00), e respeitar o funcionamento normal das atividades da CONBRAS; (c) em caso de vistoria das dependências da CONBRAS e/ou acompanhamento em eventos ou reuniões em sindicatos e associações, a autoridade concorrencial deverá restringir-se a exame e juízo de natureza estritamente concorrencial. Requisito atendido.

O dever de colaboração é amplo e engloba, o compromisso de não obstar o uso pelo Cade dos documentos colhidos em Busca e Apreensão, bem como o de desistir de qualquer eventual ação processual para sua contestação. Além disso, a Proponente Pessoa Jurídica compromete-se a apresentar à Autoridade documentos e outros materiais relacionados ao objeto das investigações, bem como a adoção de uma “política de portas abertas”, segundo a qual, independentemente de ordem judicial, a Autoridade terá livre acesso às dependências da empresa, bem como a participação em evento ou reunião em associações ou sindicatos ligados ao setor de manutenção predial. II.4. Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI/Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.4.1. Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o anexo de acesso restrito [ACESSO RESTRITO]:

[ACESSO RESTRITO] Conforme já enfatizado a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o Cade lançou, em 11.05.2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel – doravante, “Guia” –, que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise.

Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RI/Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que para os Proponentes que se enquadrem no inciso I do art. 187 supracitado foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30%. Desta forma, considerando que os Requerentes constituem os primeiros na sequência de propositura de TCC no âmbito tanto do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 quanto do Processo Administrativo n.º 08012.005024/2011-99 e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir:

PARÂMETROS PONTUAÇÃO Identificação dos participantes da infração Pontos conferidos Apenas indica documentos e participantes já identificados pela SG/Cade 0 Apresentação de informações sobre a infração Pontos conferidos Informações que comprovam a infração são menos abrangentes que as da Leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 0 Apresentação de documentos que comprovam a infração Pontos conferidos Não apresenta documentos 0 Momento processual Pontos conferidos TCC requerido após o despacho de apresentação de alegações finais SDE/MJ no PA nº 08012.006130/2006-22, porém antes da convolação da AP nº 08012.005024/2011-99 em IA 5* (Adotou-se a interpretação mais favorável aos Proponentes). Pontuação básica (1º TCC) 30 Pontuação (parâmetros satisfeitos) 35 Portanto, se fossem adotados apenas os parâmetros do Guia, sem qualquer adaptação às circunstâncias do caso concreto, dever-se-ia aplicar uma redução percentual de 35% sobre o valor da multa esperada de cada Proponente, já que a apresentação do TCC se deu antes da convolação da Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99 em Inquérito Administrativo. Nada obstante, entende-se que os Proponentes fazem jus a uma redução percentual de 40%, em vista da previsão de uma “política de portas abertas”, que autoriza o livre acesso às instalações da empresa pelo Cade, bem como da adoção de uma política de compliance e de treinamento de funcionários, nos termos da Cláusula 4.4 da proposta final de TCC, transcrita abaixo: 4.4.

A COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA compromete-se, ainda, ao cumprimento das seguintes obrigações: 4.4.1. OBRIGAÇÃO DE LIVRE ACESSO (“POLÍTICA DE PORTAS ABERTAS”). Para demonstrar seu pleno comprometimento com a concorrência no mercado de licitações (públicas e privadas) de serviços de manutenção predial, a COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA autoriza, durante todo o período de cumprimento do TCC e independentemente de ordem judicial ou da existência de qualquer processo administrativo, o livre acesso de autoridades concorrenciais (SG/CADE) e técnicos de informática do Ministério da Justiça convidados a participar da diligência, para entrada e vistoria em qualquer de suas dependências, bem como a possibilidade de participar, juntamente com representantes da COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA, de todo e qualquer evento ou reunião em associações ou sindicatos ligados ao setor de manutenção predial. A obrigação de livre acesso ora assumida encontra-se condicionada apenas à observância do seguinte: (a) as autoridades e técnicos deverão portar identidade funcional para entrada nas dependências da CONBRAS; (b) qualquer entrada ou vistoria deverá se iniciar durante horário comercial (8:00 – 17:00), e respeitar o funcionamento normal das atividades da CONBRAS; (c) em caso de vistoria das dependências da CONBRAS e/ou acompanhamento em eventos ou reuniões em sindicatos e associações, a autoridade concorrencial deverá restringir-se a exame e juízo de natureza estritamente concorrencial. 4.4.2.

ADOÇÃO DE PROGRAMA DE COMPLIANCE CONCORRENCIAL. A CONBRÁS compromete-se, ainda, a incrementar suas regras internas de prevenção a infrações concorrenciais, mediante a criação de um Programa de Compliance concorrencial, o qual seguirá as diretrizes traçadas no Anexo III da presente, para nortear e restringir todo e qualquer ato, externo ou interno, da COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA e de seus empregados e prepostos perante quaisquer terceiros, em especial perante fornecedores, clientes, empresas concorrentes e associações de classe. O Programa de Compliance incluirá, ainda, a aplicação de penalidades disciplinares aos administradores e empregados que não observarem suas regras. 4.4.3. TREINAMENTO DE ADMINISTRADORES E EMPREGADOS. A COMPROMISSÁRIA PESSOA JURÍDICA se compromete, por fim, e para concretização e máxima efetividade do Programa de Compliance que será adotado, a realizar treinamento de todos os seus empregados, em especial aqueles envolvidos diretamente em áreas concorrencialmente sensíveis, sobre as normas de defesa da concorrência. O treinamento será obrigatório e contará com palestras e entrega de material (manual e recomendações impressas). Cópia do manual e das recomendações será encaminhada ao CADE, por ocasião do relatório de cumprimento do TCC (cláusula 5.1). O cronograma será informado ao CADE com 15 (quinze) dias de antecedência, e o CADE poderá indicar representante para acompanhar pessoalmente os treinamentos. II.4.2.

Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 9.332.953,93 (nove milhões, trezentos e trinta e dois mil, novecentos e cinquenta e três reais e noventa e três centavos) a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. O detalhamento completo das contribuições consta no Anexo II do acordo. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência do Tribunal do Cade, nos termos do voto-vogal proferido pela Conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, que foi adotado como referência para casos cujo trâmite se deu no período de transição entre a Lei 8.8884/94 e a Lei 12.529/2011. Assim, extrai-se desse julgado a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial:

aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.4.2.1. Contribuição da Proponente Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.4.2.1.1. Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. No presente caso, a instauração do primeiro Processo Administrativo (nº 08012.006130/2006-22) envolvendo algum dos Proponentes ocorreu em 2006, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art.

37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Requerimento nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Requerimento nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Requerimento nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Requerimento nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades);

faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão[2] (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente, como no Caso de Frete Aéreo (Requerimentos nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo. Na presente negociação, adotou-se como base de cálculo o faturamento bruto da Proponente Pessoa Jurídica, relacionado ao ramo de atividade nº 124 previsto no anexo da Resolução CADE 03/2012 – “Serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas” (grifamos), no exercício de 2005. Perfez-se assim uma base com valor total de [ACESSO RESTRITO]. Após a atualização pelo índice do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) até novembro de 2011, que é o mês anterior ao protocolo do Requerimento, esse valor corresponde a [ACESSO RESTRITO]. II.4.2.1.2. Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% – veja-se, por exemplo, o que foi decidido nos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20% Nesse ponto, convém, reiterar que o presente Requerimento é peculiar, visto que foi protocolado sob a vigência da Lei anterior e ficou em trâmite por extenso período. Ainda assim, logrou-se estabelecer durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], percentual esse que se mostra condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar na faixa considerada pela jurisprudência do Cade como suficiente para a dissuasão desse tipo de conduta. Em suma, esta SG/Cade entende que a contribuição pecuniária apresentada pode ser homologada, especialmente tendo em vista as peculiaridades que marcaram o presente caso concreto. II.4.2.2. Contribuição das Proponentes Pessoas Físicas Para fins de definição de contribuição pecuniária considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. A princípio consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa.

Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, qual seja em torno de 1% da contribuição da empresa para administradores. Contudo, há que se observar que, no caso em tela, a aplicação de 1% à contribuição da pessoa jurídica, para determinação da contribuição das pessoas físicas administradoras, resultaria em um valor desproporcionalmente baixo; neste caso, e em cotejo ao que já foi aplicado em casos semelhantes fixou-se a contribuição nos seguintes percentuais do valor em comento. Principal administrador [ACESSO RESTRITO]; Outros administradores [ACESSO RESTRITO]; Funcionários não-administradores dotados de maiores responsabilidades [ACESSO RESTRITO]; Funcionários não-administradores dotados de menores responsabilidades [ACESSO RESTRITO]. Considerou-se ainda que todos os Proponentes Pessoas Físicas que exerceram funções de administração também fizeram jus ao desconto incidente descrito no item específico acima.

No que se refere aos Proponentes Pessoas Físicas que não exerceram a administração da empresa, optou-se pela fixação de contribuição nos valores de [ACESSO RESTRITO] para os funcionários dotados de maiores responsabilidades na empresa; e (ii) R$ [ACESSO RESTRITO] para aqueles dotados de menores responsabilidades. Ressalte-se que as referidas quantias superam o valor mínimo da multa previsto no inciso III do art. 23 da Lei 8.884/94, aplicável ao caso por ser mais benéfica aos Proponentes. Com efeito, a revogada Lei 8.884/94 previa, em seu art. 23, inciso III, que a multa deveria ser fixada entre 6.000 (seis mil) e 6.000.000 (seis milhões) Unidades Fiscais de Referência (Ufir) no caso de pessoas físicas que não atuavam como administradoras da empresa envolvida na infração. Na vigência da Lei 12.529/2011, esses valores aumentaram para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas ficou estipulada no seguinte quadro: [ACESSO RESTRITO] III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade.