Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

:: SEI / CADE - 0242354 - Voto :: Requerimento nº 08700.007160/2015-99 (Apartado Restrito nº 08700.007161/2015-33), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (Autos Restritos nº 08700.0012439/2014-03). Requerente: Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda. Advogado: Lauro Celidonio e outros. VOTO VOGAL O presente TCC é vinculado ao PA nº 08012.002222/2011-09, instaurado em 1º de abril de 2015. A Nota Técnica de instauração esclarece que o feito se refere à apuração de “suposto cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos em vários Estados do país, tais como Minas Gerais, São Paulo, Bahia e Pernambuco. As práticas teriam ocorrido possivelmente desde ao menos 2007, estendendo-se, a princípio, até o momento da realização das buscas e apreensões, em abril de 2011”. Rememore-se que as investigações pelo CADE se iniciaram a partir de representação do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. O MP mineiro detectou comportamentos suspeitos[1] das Representadas Hipolabor e Rhamis em duas licitações estaduais - Pregão nº 26/2007 e Pregão nº 56/2008, e, a partir daí, requereu autorizações judiciais para interceptações telefônicas e buscas e apreensões.

As interceptações telefônicas e os documentos apreendidos nas buscas demonstraram que o cartel era mais amplo do que o inicialmente detectado, contava com a participação de diversas outras empresas e abrangia licitações ocorridas em outros Estados para além de Minas Gerais, como é o caso de São Paulo, Bahia e Pernambuco. Os documentos demonstram contatos constantes entre concorrentes: apenas no período de agosto de 2010 a janeiro de 2011, quando ocorreram as interceptações, mais de dez ligações comprovam a existência de combinação de condições comerciais entre concorrentes. Nesse sentido, leiam-se trechos da Nota Técnica de instauração do PA: 36. As supostas comunicações geralmente se davam antes e durante os processos licitatórios e tinham por objetivo definir preços e condições de participação nas licitações, bem como monitorar o cumprimento ou não de tais acordos, de forma a mitigar eventuais desvios entre seus participantes (...) 62. Assim, a partir das interceptações telefônicas realizadas, é possível verificar a existência de inúmeros indícios de que os Representados fixavam preços, combinavam condições e vantagens em licitações públicas e mantinham frequente comunicação com vistas a monitorar as licitações que ocorreriam e possíveis desvios dos seus participantes. (...) 82.

É importante notar que as práticas supostamente adotadas nessas diferentes licitações estão relacionadas entre si, consubstanciando um único cartel, haja vista a adoção do mesmo modus operandi entre as empresas, a forte relação entre as estratégias acordadas para cada licitação e os constantes contatos entre concorrentes para finalidades supostamente anticompetitivas. A Requerente do TCC traz importantes contribuições para compreensão da dimensão do cartel, na medida em que junta aos autos provas de que as combinações ilegais se estenderam até, pelo menos, [ACESSO RESTRITO] e incluía outros Estados, [ACESSO RESTRITO]; além de que contava com a participação de pessoas jurídicas e pessoas físicas ainda não representadas. Nesse sentido, estou de acordo com a SG acerca da conveniência e oportunidade de firmarmos o presente TCC com a concessão de desconto máximo – 50%, tendo em vista as relevantes contribuições às investigações trazidas pela Compromissária. Resta, portanto, verificar se a expectativa de multa, sobre a qual incidirá o desconto, está em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal. Segundo a Nota Técnica Confidencial 78 (SEI 0234343), para cálculo da expectativa de multa, foram estabelecidos os seguintes parâmetros: (i) faturamento total da empresa no ano anterior à instauração do PA (2014), que coincide com o faturamento no ramo de atividade previsto na Resolução CADE nº 03/2012; e (ii) alíquota de [ACESSO RESTRITO].

Temos, portanto, que a base de cálculo atende perfeitamente à previsão legal. É importante destacar que a Requerente chegou a pleitear que fossem consideradas apenas as receitas vinculadas às vendas para o setor público no ano de 2014 (ano anterior à instauração do PA), o que foi acertadamente negado pela SG. Defendo que ramo de atividade não se confunde com mercado relevante, com o produto específico objeto do cartel, tampouco pode ser flexibilizado a partir da qualificação das vítimas do cartel, se instituições públicas ou privadas. A Lei 12.529/2011 traz um critério objetivo para se definir qual faturamento será a base de cálculo da multa na inviabilidade de se estimar a vantagem obtida com a conduta: o faturamento auferido no ano anterior à instauração do PA e no ramo de atividade. Disso decorre que, independentemente de a conduta durar um, cinco ou dez anos, quando a multa é aplicada pelo critério do faturamento, a base de cálculo será a mesma. Tampouco importa se no ano anterior à instauração do PA a infração ainda ocorria. Em grande parte dos casos não há tal coincidência, nem mesmo parcialmente, e o faturamento eleito pela Lei pode ser consideravelmente inferior ou mesmo superior ao percebido durante o cartel.

Assim, no meu entendimento, a opção da Lei pelo faturamento no ramo de atividade ao invés de, por exemplo, o faturamento pelo produto, é justamente para permitir que a autoridade antitruste, ao realizar a dosimetria da pena, tenha condições de, considerando as atenuantes e agravantes do caso concreto, definir uma multa que atinja seu caráter dissuasório. O critério faturamento do ano anterior ao PA no ramo de atividade não traz intrinsecamente uma relação de proporcionalidade com a conduta, o que somente é alcançado a partir da dosimetria para fixação da alíquota. Assim, o fato de no ano anterior à instauração do PA as receitas de vendas decorrentes de licitações representar menos de 10% do total das receitas auferidas pela Requerente não autoriza a flexibilização da base de cálculo definida legalmente. Isso não quer dizer que a baixa representatividade das receitas decorrentes de licitações não possa ser um critério de proporcionalidade na fixação da multa, mas tal juízo deve ser refletido na alíquota e não na base de cálculo. Ademais, tal proporcionalidade depende da comprovação pela Requerente de que durante todo o período do cartel as receitas advindas de licitações estão bastante aquém do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA. Apenas com a especificação das receitas “de licitações” durante o cartel se estabelece uma proporção, ainda que não exata, com a vantagem indevida pretendida com a prática ilegal.

Portanto, para verificar a proporcionalidade da alíquota de [ACESSO RESTRITO], busquei nos autos elementos que pudessem lançar luz sobre o potencial dano do cartel. Verifiquei, então, que a Requerente juntou documentos acerca das licitações que participou no período de maio de 2007 a janeiro de 2012 nos Estados de Minas Gerais, Bahia, Pernambuco e São Paulo[2]. Com base nesses documentos, observa-se um potencial de faturamento de cerca de 30 milhões de reais[3]. Esse valor, no entanto, não considera todo o período da conduta, nem toda sua abrangência, já que, conforme evidências trazidas pela própria Requerente, o cartel teve duração até, pelo menos, [ACESSO RESTRITO] e incluiu outros Estados. Assim, para aferição da proporcionalidade da expectativa de multa, e, consequentemente, da contribuição pecuniária proposta, considerei duas extrapolações: (i) calculei a média mensal de faturamento entre maio de 2007 a janeiro de 2012 e somei o correspondente [ACESSO RESTRITO]; em seguida, (ii) dobrei o valor encontrado como forma de abarcar licitações referentes a outros Estados, cujas informações não foram apresentadas pela Requerente. Assim, com essas presunções bastante generosas, e mesmo considerando um sobrepreço de 15%[4], verificamos que a proposta da Requerente para a contribuição pecuniária, após a aplicação do desconto de 50%, guarda proporcionalidade com a vantagem pretendida.

Se olharmos por outro ângulo, considerando que o cartel durou [ACESSO RESTRITO] e supondo que em todos os anos o faturamento decorrente de licitações foi igual ao auferido em 2014 – [ACESSO RESTRITO], chegamos a um total de R$ 90.844.698,00. Mais uma vez, se considerarmos um sobrepreço médio de 15%, conforme apontou a OCDE no Relatório “Fighing Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs”, estaríamos diante de uma contribuição pecuniária proporcional a uma estimativa de vantagem pretendida com a conduta. Ou seja, as duas formas adotadas para estimar um possível dano da Representada por participar no cartel convergem entre si, e convergem com a contribuição pecuniária negociada pela Superintendência-Geral, motivo pelo qual voto pela homologação do TCC. É o voto. Brasília, 14 de setembro de 2016. João Paulo de Resende [1]Vide parágrafo 39 da Nota Técnica 30 (SEI 0043079) que destaca como indício de conduta concertada entre concorrentes: (i) ausência de competição da fase de lances; (ii) inabilitações por motivos banais; (iii) identidade de valores e/ou variação em intervalos regulares das propostas de preço apresentadas pelos licitantes; (iv) empresas distribuidoras que apresentaram propostas de preço com valores inferiores às propostas apresentadas pelas fabricantes dos produtos. [2] A maioria das licitações referem-se a pregões para registro de preços.

[3] Diz-se potencial porque como se tratam de registros de preços não, necessariamente, a entidade licitante adquiriu toda a quantidade especificada no edital. De toda forma, esse valor é uma grandeza que compõem a pretensão da vantagem da Requerente. Acrescente-se que o valor das licitações foi atualizado pelo IPCA. [4] A OCDE, por meio do Relatório “Fighing Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs”, de 2002, estima que o sobrepreço praticado por empresas em cartel varia entre 10% e 20%, com média de 15,75%.