Atividades Relacionadas à Organização do Transporte de Carga

:: SEI / CADE - 0259767 - Nota Técnica :: Requerimento nº 08700.005552/2016-02 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005553/2016-49), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 (ref. Autos Restritos nº 08700.011135/2014-29) Requerentes: United Parcel Service Inc. ("UPS") e UPS SCS Transportes Brasil S.A. ('SCS Brasil") Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Michelle Matos e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08. Suposto cartel no mercado de agenciamento de frete. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.005552/2016-02 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005553/2016-49), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 (ref. Autos Restritos nº 08700.011135/2014-29), que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de prestação de serviços de agenciamento de frete internacional aéreo e marítimo de cargas tendo como origem ou destino o Brasil, conduta passível de enquadramento no art. 20, inciso I, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94.. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado em 06.10.2010, [ACESSO RESTRITO] Em síntese a investigação se ocupa de duas supostas condutas; uma internacional com efeitos no mercado nacional e a outra nacional.

A conduta realizada em âmbito internacional consistiria em discussões entre concorrentes para o repasse de diferentes taxas e sobretaxas (tais como a “Sobretaxa de risco de guerra”, “Sobretaxa de segurança”, “Taxa de Automated Manifested System (AMS)" e “Sobretaxa de combustível” aos clientes. Já as práticas em âmbito nacional, dizem respeito à discussões envolvendo o Brasil, entre os concorrentes, sobre as formas de participação em licitações públicas e a possibilidade de repasse de determinados impostos/taxas após a sua introdução ou majoração pelo governo brasileiro ou prestadores de serviço. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 18/07/2016, os Representados United Parcel Service Inc. ("UPS") e UPS SCS Transportes Brasil S.A. ('SCS Brasil") protocolaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (0223679). A UPS é uma companhia norte-americana (Delaware) com sede em Atlanta, Georgia. A UPS é a empresa controladora do Grupo UPS, sem atividades operacionais. a SCS Brasil é uma sociedade limitada, conforme as leis brasileiras, inscrita no CNPJ/MF nº 53.284.634/0001-80, com sede em São Paulo/SP Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a SEXTA proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente este Processo Administrativo, sendo a quinta na SG/CADE.

Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra ainda em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral Nº 941/2016 de 09.08.2016 (SEI nº 0228664) determinou o início do período de negociações. Em 27/10/2016, em face da conclusão das negociações, e em atenção ao Despacho SG 1279 (0254130) os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso (0258657) dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas (...) Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1 As Compromissárias se obrigam a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 5.965.613,00 (...).. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelas Compromissárias deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, (...) 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, (...) 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária (...) multa diária no valor de R$ 10.000,00. 5.4. O atraso injustificado (...). 5.5. A declaração de descumprimento integral (...). Requisito Atendido.

A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1 a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela SCS Brasil, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”(...). Requisito atendido. o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais(...) 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente (...) 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas,(...) 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 3.2.5 Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos (...). Requisito atendido.

O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, as Compromissárias confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque aos seguintes elementos:

ACESSO RESTRITO [ACESSO RESTRITO] Enfatiza-se que a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, conforme previsto nos artigos 186 e 187 do RICADE, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art. 186 desse Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11.05.2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise.

Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RICADE para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que para os Proponentes que se enquadrem no inciso terceiro do art. 187 supracitado fixou-se um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este patamar o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 182, Ricade), destacando-se ainda que, nos termos do art. 189 do Ricade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 187 e 188 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. Desta forma, considerando a posição da Requerente na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, tem-se de um desconto conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS PONTUAÇÃO Identificação dos participantes da infração Pontos conferidos Apenas confirmou participantes que já haviam sido identificados pelo CADE.

0 Apresentação de informações sobre a infração Pontos conferidos As informações são mais abrangentes do que as que já constavam dos autos 0 Apresentação de documentos que comprovam a infração Pontos conferidos Os documentos são mais amplos e úteis do que os que já constavam dos autos 0 Momento processual Pontos conferidos TCC apresentado entre a instauração do PA e o término do prazo de defesa 0 Pontuação básica (5º TCC) 15 Pontuação (parâmetros satisfeitos) 0 Limite de redução percentual por TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo (art. 189, Ricade) 15% Desconto total 15% II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 5.965.613,00 (Cinco milhões e novecentos e sessenta e cinco mil e seiscentos e treze reais, a ser paga em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra Empresa:

aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da PJ A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC Conforme determina o art.

37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2009, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. O faturamento bruto da SCS Brasil - empresa do grupo operacional em nosso país - no ano de 2009 no ramo de "Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração", descrito no item 104 da Resolução n. 3/2012 foi de R$ 128.711.089,00, estes e outros valores são publicados tendo em vista o transcurso do tempo, superior a 05 anos, e não se tratar mais de informação sensível. Para efeito de composição da Base de Cálculo neste TCC - de forma idêntica ao que foi realizado nos demais acordos negociados neste Processo Administrativo, foi considerado proporcional e razoável ser descontado desse faturamento o valor repassado a terceiros prestadores de serviço. Com esta metodologia, e conforme análise da DIRPJ/2009-2010 da empresa, esse valor correspondeu a R$ 27.278.628,28;

montante que, atualizado pela SELIC até de janeiro de 2010 até junho de 2016 (considerando-se a data da propositura do TCC), resulta num valor total de R$ 45.279.795,08 (quarenta e cinco milhões, duzentos e setenta e nove mil setecentos e noventa e cinco reais e oito centavos) Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de 15,5% já considerado acréscimo relativo ao tempo de duração da conduta, alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do Ricade, já demonstrado na tabela do § 25. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE e com os demais acordos negociados neste Processo Administrativo, podendo ser considerada conveniente e oportuna. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.