Fabricação de Material Elétrico e Eletrônico para Veículos Automotores, exceto Baterias

:: SEI / CADE - 0259986 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 92/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.008910/2015-40 (ref. Apartado Restrito nº 08700.009055/2015-94), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13 (ref. Autos Restritos nº 08700.010819/2014-03) Requerentes: Cerâmicas e Velas de ignição NGK do Brasil LTDA (NGK BRASIL), NGK SPARK PLUG CO. LTD. (NGK JAPÃO), Paulo Abe, Edson Isamu Yoshimura, Jerônimo Suehiro, Norihiko Adachi, Takao Hamada, Shozo Fujita, Mitsuaki Koyama, Akihiko Yamauchi e Gilberto Maeda Advogados: Marcel Medon dos Santos, Luciana dos Santos Martorano e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13. Suposto cartel nos mercados nacional e internacional de Velas de Ignição. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.008910/2015-40 (ref. Apartado Restrito nº 08700.009055/2015-94), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13 (ref. Autos Restritos nº 08700.010819/2014-03), que apura a ocorrência de suposto cartel nos mercados nacional e internacional de velas de ignição, conduta passível de enquadramento no art. 20, inciso I a IV, c/c art. 21, incisos I, III, VIII e X da Lei nº 8.884/94. (art. 36, incisos 1 a IV c/c seu §3°, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei n° 12.529/2011).

O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado em 22.07.2014, [ACESSO RESTRITO] Em síntese a investigação trata de uma suposta conduta divida em dois aspectos: um internacional e outro nacional. A prática realizada em âmbito internacional consistiria em discussões entre concorrentes a respeito de projetos específicos com efeitos no mercado nacional e a respeito de velas de ignição para pequenos motores produzidos e vendidos no Brasil e no exterior. Já as práticas em âmbito nacional, dizem respeito à discussões envolvendo o Brasil, entre os concorrentes, sobre as formas de participação em sources específicos para as montadoras (mercado OEM/OES) estabelecidas no país e sobre aumentos futuros para o mercado de reposição (IAM). II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 10.09.2015, os Representados Cerâmicas e Velas de Ignição NGK do Brasil LTDA e NGK Spark Plugs Co. LTD., além de pessoas físicas funcionárias destas empresas protocolaram requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (0106471). A NGK Spark Plugs Co. LTD é uma companhia japonesa com sede em Nagoia, a Cerâmicas e Velas de Ignição NGK do Brasil LTDA é uma sociedade limitada, conforme as leis brasileiras, inscrita no CNPJ/MF nº 52.541.760/0001-00, com sede em Mogi das Cruzes/SP. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art.

187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a Primeira proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente este Processo Administrativo. Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra ainda em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral Nº 1142/2015 de 21.09.2015 (SEI nº 0109512) determinou o início do período de negociações. Em 01.11.2016, em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o Cade poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 087000.005789/2014-13, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 24.595.556,50 (vinte e quatro milhões, quinhentos e noventa e cinco mil quinhentos e cinquenta e seis reais e cinquenta centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 60 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2. As Compromissárias Pessoas Físicas obrigam-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 1.052.730,19 (um milhão, cinquenta e dois mil setecentos e trinta reais e dezenove centavos) , ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 60 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Requisito atendido.

A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.008910/2015-40, em que será resguardado aos Compromissários supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (um mil reais) para a Pessoa Física. 6.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 246.000,00 (duzentos e quarenta e seis mil reais), e ao Funcionário no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido.

o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6.

Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para o japonês e/ou inglês e do inglês e/ou japonês para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida.

II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, as Compromissárias confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque aos seguintes elementos: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Enfatiza-se que a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, conforme previsto nos artigos 186 e 187 do RICADE, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art. 186 desse Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta;

III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11.05.2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RICADE para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que para os Proponentes que se enquadrem no inciso primeiro do art. 187 supracitado fixou-se um desconto percentual mínimo de 30%. Desta forma, considerando que a Requerente é a primeira na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13 e, considerando cumpridos o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir:

PARÂMETROS PONTUAÇÃO Identificação dos participantes da infração Pontos conferidos Indica participantes já identificados pelo Cade e apresenta algumas informações sobre outros participantes ainda não identificados; 1 Apresentação de informações sobre a infração Pontos conferidos Informações que comprovam a infração são mais abrangentes que as da Leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 4 Apresentação de documentos que comprovam a infração Pontos conferidos Documentos comprovam a infração e são mais amplos e úteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade 8 Momento processual Pontos conferidos TCC apresentado entre a instauração do PA e o término do prazo de defesa 2 Pontuação básica (1º TCC) 30 Pontuação (parâmetros satisfeitos) 15 Desconto total 45% II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista nas cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 25.648.286,70 (vinte e cinco milhões, seiscentos e quarenta e oito mil duzentos e oitenta e seis reais e setenta centavos) a ser paga em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Destaque-se que o valor citado já inclui as contribuições pecuniárias da pessoa jurídica (cláusula 3.1.1) e das pessoas físicas (cláusula 3.1.2) que constam no Termo como signatárias. O detalhamento completo das contribuições consta no Anexo II do acordo.

Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da PJ A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados;

(iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2013, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art. 37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.

cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão[1] (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo. ) Na presente negociação, considerando que o ramo de atividade nº 73 previsto no anexo da Resolução CADE 03/2012 – “Fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)” – é desproporcionalmente amplo em relação ao objeto da suposta conduta, seguiu-se a praxe recente em casos recentes envolvendo peças e partes automotivas, adotando-se, assim, a métrica dos produtos afetados pela conduta, quais sejam, velas de ignição.

No caso em tela, a conduta desenvolveu-se em dois aspectos diferentes, um nacional e outro internacional. Para que a punição fosse razoável e proporcional à conduta a base de cálculo foi resultado do somatório de duas partes, cada uma representando um aspecto da conduta ora investigada, a saber: A primeira parte da base de cálculo refere-se ao aspecto nacional da conduta. Para tal foi considerado o valor do faturamento bruto do grupo no Brasil com o produto (velas de ignição) no ano anterior à instauração do Processo (2013), atualizado pela SELIC até o mês anterior ao do protocolo do Requerimento (agosto de 2015), que corresponde a [ACESSO RESTRITO]. A segunda parte da base de cálculo refere-se ao aspecto internacional da conduta. Para tal foi considerado o faturamento com importações do grupo para o Brasil com o produto (velas de ignição) no ano anterior à instauração do Processo (2013), atualizado pela SELIC até o mês anterior ao protocolo do Requerimento (agosto de 2015), que corresponde a [ACESSO RESTRITO]. Perfez-se assim uma base com valor total de [ACESSO RESTRITO] Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20% No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota para cada uma das bases de cálculo, visto que o aspecto nacional e internacional da conduta haviam perdurado por períodos distintos. Para conduta nacional negociou-se uma alíquota de 16,2% (dezesseis inteiros e dois décimos por cento). Para conduta internacional negociou-se uma alíquota de 15,2% (quinze por cento e dois décimos). Os valores apresentados já consideram o acréscimo relativo à duração da conduta, estimado para o caso em [ACESSO RESTRITO] por ano de duração da conduta. Ao somar-se o resultado das duas alíquotas chegou-se ao valor de [ACESSO RESTRITO], que tendo por base o valor total mencionado no §37 equivale a uma alíquota efetiva de [ACESSO RESTRITO]. Tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do Cade em casos de investigações semelhantes. [ACESSO RESTRITO] Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do Ricade, já demonstrado na tabela dos parâmetros de desconto acima.

No caso em questão também foi negociada cláusula de escopo ("guarda-chuva" acrescendo-se 5% à contribuição pecuniária) detalhamento no item específico abaixo. Após todas as deduções, a que fizeram jus, e acréscimo da cláusula de escopo (guarda-chuva) a contribuição pecuniária da empresa foi calculada em R$ 24.595.556,50 (vinte e quatro milhões, quinhentos e noventa e cinco mil quinhentos e cinquenta e seis reais e cinquenta centavos). II.2.2.2 Contribuição da PF Para fins de definição de contribuição pecuniária considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. A princípio consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, qual seja em torno de 1% da contribuição da empresa para administradores e neste caso, a pena mínima de legal para os não administradores. Considerou-se ainda que os funcionários Paulo Abe, Takao Hamada e Shozo Fujita também fizeram jus ao desconto mencionado no §41 e descrito no Anexo III. O que resultou no seguinte cenário:

Paulo Abe R$ 234.243,40 Takao Hamada R$ 234.243,40 Shozo Fujita R$ 234.243,40 Edson Isamu Yoshimura R$ 50.000,00 Jerônimo Yoshitaka Suehiro R$ 50.000,00 Norihiko Adachi R$ 50.000,00 Mitsuaki Koyama R$ 50.000,00 Kazunori Umemura R$ 50.000,00 Akihiko Yamauchi R$ 50.000,00 Gilberto Maeda R$ 50.000,00 Valor Total da Contribuição das Pessoas Físicas R$ 1.052.730,19 II.2.2.3 Do escopo do termo de compromisso ("cláusula guarda-chuva" com exclusão"carve out") Ficou estabelecido na negociação o reconhecimento de que os efeitos do presente Termo se estenderiam a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Grupo NGK, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo não figurem como representados do Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13, expresso na cláusula Sétima - Do Escopo do Termo de Compromisso, e tal reconhecimento implicou em um acréscimo de 5% (cinco por cento) ao valor da contribuição pecuniária da empresa. Este tipo de cláusula está previsto no guia do Cade com previsão de um acréscimo médio de 10% (dez por cento) neste caso o acréscimo resultou menor devido ao seguinte.

A proteção expressa na cláusula de escopo 7.1 acima não se aplicará aos indicados no Anexo III [5] [6], em relação aos quais se verificou, durante o processo de negociação, indícios robustos de participação nas condutas que são objeto do Termo, tal procedimento de extração de pessoas físicas ("carve out") do escopo da cláusula assim chamada guarda-chuva possibilita que os indivíduos com maior envolvimento nas condutas sejam devidamente responsabilizados, mas que ainda assim seja possível a extensão do benefício àqueles contra os quais não se verificou a existência de indícios robustos de participação. Há ainda no presente uma distinção dentre as pessoas físicas que o assinarão. Primeiro, os já representados no processo que assinam em conjunto com a empresa o TCC e terão o processo suspenso e, caso cumprido os termos deste acordo, arquivado. Em segundo, temos as pessoas físicas excluídas da cláusula Guarda-Chuva, mencionadas no Anexo III que ainda não constam da relação processual. Tendo em vista a petição nº Sei 0252655 dos indivíduos não abrangidos pela cláusula de escopo (cláusula 7) e considerando ainda uma questão de economia processual aceitou-se que estes últimos assinassem o Termo em conjunto com a empresa.

Tais pessoas, contra as quais verificou-se indícios robustos de participação na conduta, serão incluídas no polo passivo por meio de despacho do Superintendente-Geral na condição de representados e estarão aptas à suspensão do processo em relação a si (artigo 85, §9, Lei 12.529/2011), uma vez que estejam em dia com suas obrigações previstas no Termo. Dessa forma, entende-se que as contribuições pecuniárias estipuladas estão em consonância com a jurisprudência do Cade, podendo ser consideradas convenientes e oportunas. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem. [3] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta da Signatária da Leniência e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores.

[4] Note-se que, caso o processo venha a ser instaurado, deverá ser imediatamente suspenso em relação ao indivíduo ou Pessoa Jurídica do grupo da Compromissária que celebrou TCC com cláusula de adesão. [5] [ACESSO RESTRITO] [6] [ACESSO RESTRITO]