Ato de Concentração Sumário nº 08700.006904/2016-39

:: SEI / CADE - 0277450 - Voto :: ATO DE CONCENTRAÇÃO nº 08700.006904/2016-39 Requerentes: Amil Assistência Médica Internacional S/A Advogados: Tito Amaral de Andrade; Marcos Paulo Verissimo e Carolina Maria Matos Vieira Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Ementa: Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Procedimento sumário (inciso VI, Art. 6, da Portaria SEAE/SDE 01/2003). Operação de aquisição da ECO X por parte da CDPI e de pessoas físicas. Hipótese de subsunção prevista no art. 54 da Lei nº 8.884/94 – faturamento. Notificação intempestiva. Mercados de serviços médicos e de diagnóstico por imagem. Taxa processual recolhida. Parecer da Superintendência-Geral pela aprovação da operação sem restrições e pelo descabimento de multa por intempestividade. Aprovação da operação sem restrições. Não aplicação de multa devido à prescrição intercorrente. Palavras-chave: ato de concentração; Amil; intempestividade; prescrição. VOTO 1. Relatório 2. Mérito 2.1. Inexistência de problemas concorrenciais 2.2. Prescrição da multa por intempestividade 3. Dispositivo 1. Relatório Em 24.04.2006, ocorreu o referido ato de concentração, materializado pela operação de aquisição de todas as quotas representativas do capital social de ECO X Radiologistas Associadas Ltda. (“ECO X”) pela Clínica de Diagnóstico Imagem Ltda. (“CDPI”) e pela Sra. Dulce Pugliese de Godoy Bueno (“Sra. Dulce”) e Sr. Romeu Côrtes Domingues (“Sr. Romeu”), sem apresentação de notificação prévia ao CADE.

Em 13.09.2007, na sequência de alterações societárias, o Sr. Edson de Godoy Bueno (“EB”) ingressou igualmente na CDPI. À época, EB era então controlador do Grupo Amil, detido através de controle da holding do grupo denominada Amil Participações S/A (“Amilpar”). Esta foi posteriormente incorporada pela Amil Assistência Médica Internacional S/A (“Amil”). Além do Grupo Amil, EB controlava também outras empresas (“Grupo EB”). Em certo momento, a Sra. Dulce igualmente veio a fazer parte do Grupo Amil. Em 05.10.2012 e 23.04.2013, através de duas operações societárias, a United Health Group (“UHG”) se tornou única controladora da Amilpar e do Grupo Amil, que passaram a fazer parte do Grupo UHG. À época da operação ora em análise, ECO X e CPDI não faziam parte de nenhum grupo econômico. A ECO X era controlada pelo Sr. David Krakowski e pelo Sr. Geraldo do Prado Jucá Filho, com objeto a realização de exames e o fornecimento de laudos técnicos através de imagem, radiologia, entre outras tecnologias, na cidade do Rio de Janeiro (RJ). Em 19.10.2010, a empresa foi incorporada pela MD1 Diagnósticos S/A (“MD1”). A CPDI era controlada pela Sra. Dulce e pelo Sr. Romeu, com atuação na prestação de serviços médicos e de diagnóstico por imagem, também na cidade do Rio de Janeiro (RJ). Em 01.07.2014, a CDPI foi incorporada por Diagnósticos da América S/A (“DASA”).

Atualmente, ambas MD1 e CDPI são controladas pela DASA, conforme operação analisada no Ato de Concentração nº 08012.010038/2010-43 (DASA/MD1). Por sua vez, a DASA pertence ao Grupo EB, que não possui mais relação com o Grupo Amil por conta da operação realizada no Ato de Concentração nº 08700.002372/2014-07. Em 06.12.2010, a então Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) instaurou, de ofício, procedimento para analisar operações não notificadas ao CADE nos termos na Lei nº 8.884/1994, vigente na época. Isto ocorreu por em decorrência da análise do Ato de Concentração nº 08012.010038/2010-43 (MD1/DASA), em que se tomou conhecimento deste ato de concentração ora objeto de análise. Em 28.11.2013, a operação MD1/DASA foi aprovada pelo CADE com restrições, sob condições de celebração de Termo de Cumprimento de Decisão (“TCD”), no qual se determinou para o Município do Rio de Janeiro: (i) o desinvestimento de um dos negócios (intervenção estrutural) e (ii) a obrigação de “não comprarás”, pelo prazo de três anos e mais dois anos de obrigação de notificação obrigatória de qualquer operação, mesmo que não esteja enquadrada nos critérios para notificação.

Em 29.04.2016, na sequência da conversão do procedimento aberto pela SDE em Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC) nº 08012.012479/2010-80, a Coordenação-Geral competente da Superintendência-Geral (“SG”) do CADE determinou a notificação do presente ato de concentração, por entender que os critérios de faturamento tinham sido atingidos, incluindo o pagamento de taxa processual e multa por intempestividade. Em 15.06.2016, o Superintendente-Geral do CADE aderiu as recomendações, com exclusão da recomendação de imposição de multa por intempestividade, por reconhecer a ocorrência de prescrição intercorrente. Em 18.10.2016, o presente ato de concentração foi notificado ao CADE (SEI nº 0256197), com a taxa processual devidamente recolhida (SEI nº 0254505). Em 14.11.2016, o presente processo foi distribuído à minha relatoria, na ocasião da 127ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0266002). É o relatório. 2. Mérito 2.1. Inexistência de problemas concorrenciais De acordo com a análise empreendida pela SG, a operação não gerou impactos concorrenciais no mercado: Efeitos da operação Sobreposição horizontal N/A Integração vertical N/A Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical ------ Participação de mercado N/A Fonte: elaboração da SG Em sua análise de mérito, destaca que:

“a despeito da necessidade de notificação da presente operação, esta SG entende que todos os possíveis impactos decorrentes da operação em tela já foram sanados na análise do AC mencionado no parágrafo anterior [MD1/DASA], o qual foi, inclusive, condicionado a um TCD. Não haveria, portanto, mais qualquer mérito a ser analisado em relação à aquisição da ECO X pela CDPI”. A análise dos autos corrobora o entendimento da SG, no sentido da inexistência de qualquer preocupação concorrencial, pelo que o ato deve ser aprovado sem restrições. 2.2. Prescrição da multa por intempestividade A Lei nº 8.884/1994, vigente à época, previa a notificação obrigatória dos atos de concentração no prazo máximo de 15 (quinze) dias úteis da sua realização, sob pena de multa por intempestividade, ainda que seus efeitos não ficassem suspensos sob o então regime de controle a posteriori dos atos de concentração. O descumprimento do prazo era sancionado por multa pecuniária de 60.000 UFIR a 6.000.000 UFIR. Verifica-se que o ato de concentração ora em análise data de 24.04.2006, tendo sido notificado apenas em 18.10.2016. Ou seja, mais de 10 (dez) anos depois da sua realização, o que deveria ensejar multa por intempestividade. No entanto, conforme Despacho nº 596/2016 da SG (SEI nº 0201806), reconheceu-se a ocorrência de prescrição intercorrente, em razão da ausência de ato que importasse apuração de fato por mais de três anos no âmbito do APAC, incidindo os efeitos da Lei nº 9.873/1999.

De fato, verifica-se também que o APAC ficou inerte, no período compreendido entre 08.03.2012 e 18.09.2015, pelo que entendo ser inexigível a prestação pecuniária por parte da Amil. Este reconhecimento em nada se confunde, entretanto, com a obrigatoriedade de recolhimento da taxa processual, o que foi devidamente feito pela Amil. De modo similar, o reconhecimento da prescrição intercorrente também não se confunde com a necessidade e a competência do CADE para fazer a devida análise concorrencial do caso concreto. Não há de se falar em imprescritibilidade de análise concorrencial, como bem destacado pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro, quando da análise do Ato de Concentração nº 08700.006290/2016-95, julgado em 23.11.2016 (SEI nº 0269754): Quanto à imprescritibilidade da análise concorrencial cabível à operação, significa que o direito de o CADE intervir em uma alteração estrutural de mercado passível de notificação obrigatória independe do prazo decadencial que eventualmente impeça à aplicação da multa por apresentação intempestiva de ato de concentração. Uma vez que um ato seja considerado de notificação obrigatória, a extinção de tal obrigação somente acontece mediante manifestação do CADE ou de decurso in albis de prazo para emissão de juízo.

Trata-se de posição sedimentada na jurisprudência deste Conselho e que tem por base a noção de que o prazo da Lei nº 9.873/1999, que estabelece prazo de prescrição de 5 (cinco) anos para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, é aplicável apenas a processos em que se discuta ação punitiva. Como o procedimento de controle de concentrações não seria um processo de natureza punitiva, não estaria sujeito à limitação temporal prevista para processo repressivo. Aliás, a devida e necessária análise concorrencial comprova a razão de ser da taxa processual, que serve, pela sua própria natureza jurídica, como contraprestação a um serviço público. 3. Dispositivo Ante o exposto, voto pela aprovação sem restrições do ato de concentração, visto que se enquadra no §3º do art. 54, da Lei nº 8.884/94 vigente à época. Apesar da intempestividade da notificação, reconheço igualmente a prescrição intercorrente, de modo que não se deve aplicar multa por intempestividade. A taxa processual, no entanto, foi recolhida devidamente. É o voto. Brasília, 7 de dezembro de 2016 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE