Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

:: SEI / CADE - 0277837 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.011881/2007-41 Representante: Companhia de Gás de São Paulo – Comgás Representados: Petróleo Brasileiro S.A., White Martins Gases Industriais Ltda. e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. Advogados: Eduardo Caminati, Leonardo Maniglia, André Tostes e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Ementa: Processo Administrativo. Mercado de transporte e distribuição de gás natural. Tratamento discriminatório em relação a rivais. Fechamento de mercado. Ausência de racionalidade econômica. Infração concorrencial. Art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VII, X, XI e XV, da Lei nº 12.529/2011. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF pela condenação. Confirmação da medida preventiva da SG. Voto pela condenação. Sanções estruturais. Sanções pecuniárias. Palavras-chaves: Processo Administrativo. Restrições verticais. Mercado de transporte e distribuição de gás natural. Tratamento discriminatório em relação a rivais. Condenação. VOTO ACESSO PÚBLICO Sumário 1. Relatório 1.1. Representação da Comgás 1.2. Averiguação Preliminar 1.3. Instauração do Processo Administrativo 1.4. Medida Preventiva da SG 1.5. Nota Técnica da SG 1.6. Parecer da ProCADE 1.7. Parecer do MPF 2. Mérito 2.1. Preliminares 2.2. Mercado de distribuição de gás natural 2.2.1. Etapa de transporte: monopólio da Petrobrás 2.2.2. Etapa de distribuição: dinâmica dos modais de distribuição 2.2.3. Aspectos regulatórios 2.3.

Poder de mercado 2.4. Condições para práticas discriminatórias 2.4.1. Origem, estrutura e funcionamento do Consórcio Gemini 2.4.2. Integração vertical e vácuo regulatório 2.4.3. Inobservância da restrição imposta no Ato de Concentração 2.5. Provas de tratamento discriminatório 2.5.1. Fornecimento de gás natural a valor inferior ao praticado no mercado 2.5.2. Conjunto de cláusulas contratuais mais vantajosas 2.5.3. Fechamento de mercado por meio de captura de clientes âncoras 2.6. Ausência de racionalidade econômica. 3. Sanções 3.1. Sanções estruturais 3.1.1. Confirmação da medida preventiva da SG 3.1.2. Possibilidade de cumprimento alternativo da medida preventiva 3.2. Sanções pecuniárias 3.2.1. Petrobrás 3.2.2. White Martins 3.2.3. Gás Local 3.3. Multas por descumprimento 4. Dispositivo Anexo I – Memória de cálculo das multas aplicadas 1. Relatório Trata-se de Processo Administrativo instaurado em desfavor das Representadas Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), White Martins Gases Industriais (“White Martins”) e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda (“GásLocal”), decorrente de representação proposta pela Companhia de Gás de São Paulo (“Comgás”). 1.1.

Representação da Comgás Em 26.09.2007, a Representação foi formalizada junto à extinta Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) do Ministério da Justiça, para investigar a prática de subsídios cruzados e discriminação de preços no fornecimento de gás natural para o Consórcio Gemini, formado pelas Representadas, o que estaria prejudicando os demais distribuidores do mercado. Segundo a Representante, os indícios de práticas discriminatórias decorrem da percepção do mercado e, sobretudo, da ausência de monitoramento da atuação do Consórcio, contrariamente ao que foi determinado pela decisão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) ao aprovar com restrições o Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, que deu origem ao Consórcio Gemini. Isto porque as restrições impostas pelo CADE forma suspensas por decisão do Tribunal Regional Federal (“TRF”) da 1ª Região após recurso das partes envolvidas na operação. 1.2. Averiguação Preliminar Em 10.03.2009, a SDE concluiu a análise da Representação, no âmbito do Procedimento Administrativo nº 08012.011881/2007-41, quando determinou, no mesmo ato, a abertura e o arquivamento da correspondente Averiguação Preliminar, pela inexistência de indícios suficientes de infração à ordem econômica para instauração de Processo Administrativo (fls. 1094-1018).

Nesta ocasião, os autos foram remetidos de ofício para o CADE, tendo recebido pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) e do Ministério Público Federal (“MPF”) convergentes pelo arquivamento (fls. 1131-1136 e fls. 1193-1199, respectivamente). 1.3. Instauração do Processo Administrativo Em 04.12.2013, a então Conselheira-Relatora Ana Frazão discordou dos entendimentos anteriores e determinou a abertura de Processo Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, definindo diretrizes para que a Superintendência-Geral (“SG”) pudesse desenvolver instrução complementar. Além disso, a Conselheira-Relatora propôs igualmente a revisão da decisão proferida no Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, a fim de reexaminar a operação (fls. 1577-1600). Para tanto, alegou-se que o TRF da 1ª Região, ao suspender a decisão do CADE no referido Ato de Concentração, facultou ao CADE proferir outra decisão em substituição à decisão impugnada em sede judicial. A decisão originária do referido ato de concentração data de 25.01.2007, tendo sido deliberada por unanimidade do colegiado do CADE à época. 1.4. Medida Preventiva da SG Em 23.04.2015, a SG determinou medida preventiva, na sequência de pedido formulado pela Representante em 06.03.2015 (SEI nº 0032321). Em apertada síntese, a SG deferiu parcialmente tal pedido, com intuito de cessar o alegado tratamento discriminatório no fornecimento de gás natural da Petrobrás para o Consórcio Gemini.

Abaixo segue o escopo da medida preventiva determinada pela SG (SEI nº 0051574): “i. O fornecimento de gás natural do Sistema Petrobras para o Consórcio Gemini seja feito de forma não discriminatória com relação às demais distribuidoras de gás natural; ii. Para isso, dentro de 60 dias da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a medida preventiva ora sugerida e até a decisão final do Cade no presente processo, seja suspensa a eficácia do Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio Gemini, firmado em 22 de outubro de 2004, e de todos os aditivos e contratos que o modifiquem; iii. Dentro de 60 dias da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a medida preventiva ora sugerida e até a decisão final do Cade no presente processo, a White Martins e a Petrobras celebrem entre si contrato de fornecimento de gás natural no âmbito do Consórcio Gemini, nos termos da Nova Política de Preços – NPP tal como aplicada atualmente à Comgás, conforme segue: iii.a. Preço final por unidade de medida de gás sem impostos: idêntico ao praticado no contrato NPP da Comgás (ou aditivo mais recente), seguindo a mesma fórmula de cálculo; iii.b. Eventuais descontos extracontratuais: idênticos aos concedidos à Comgás, na mesma base temporal e pelo mesmo prazo, sendo vedada a concessão de descontos extracontratuais discriminatórios; iii.c. Percentual de take-or-pay: anual de 80% e mensal de 60%; iii.d. Percentual de ship-or-pay: anual de 80% e mensal de 60%; iii.e. Reajuste contratual (correção): iii.e.a.

Da “Parcela Fixa” ou “Parcela da molécula/commodity”: Índice Geral de Preços do Mercado – IGPM, conforme calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas – IBRE/FGV; iii.e.b. Da “Parcela Variável” ou “Parcela de Transporte”: cesta de óleos conforme definida no contrato NPP da Comgás com a Petrobras, ou seja, média dos pontos médios diários das cotações superior e inferior, publicadas no Platt’s Oilgram Price Report, tabela Spot Price Assessments, considerados os produtos ali designados como: (i) Fuel Oil 3,5% Cargoes FOB Med Basis Italy (Europa – Mediterrâneo – Itália), Código Platt’s PUAAZ00; (ii) Fuel Oil #6 Sulphur 1% 6º API US &Ulf Coast Waterborne (Estados Unidos – Golfo Americano), Código Platt’s PUAAI00; e (iii) Fuel Oil #6 Sulphur 1% Cargoes FOB NWE (Europa – Noroeste), Código Platt’s PUAAM00. iii.f. Moeda de precificação: média trimestral do dólar estadunidense, aplicando-se a mesma base temporal do contrato NPP existente entre o Sistema Petrobras e a Comgás; iii.g. Duração do contrato, volume contratado e demais condições contratuais, desde que não tenham relevância concorrencial: livre negociação. iv.

Alternativamente às condições contratuais do item (iii), subitens (c), (d), (e) e (f) acima, sejam adotadas, no contrato NPP a ser firmado com a White Martins, condições idênticas ao contrato NPP existente entre Comgás e Petrobras, sendo facultada a celebração de novo contrato NPP com a Comgás, desde que em condições estritamente mais favoráveis às atuais, de modo que as condições do item (iii), subitens (a) até (f), sejam idênticas nos contratos NPP entre Petrobras e Comgás e Petrobras e White Martins; v. Seja facultada às Representadas a adoção de novos contratos para reger a remuneração da White Martins e da GásLocal no Consórcio Gemini até a decisão final do Cade no presente processo, desde que não sejam discriminatórios e que reflitam os reais custos econômicos da operação; vi. Seja vedado, até a decisão final do Cade no presente processo: vi.a. O desconto por parte da Petrobras ao Consórcio Gemini das perdas de gás natural no processo de liquefação, transporte, armazenamento e regaseificação; vi.b. A criação de regras de remuneração, a título de aporte de gás natural por parte do Sistema Petrobras ao Consórcio Gemini, que sejam conflitantes com a NPP aplicada à Comgás, incluindo descontos e condições extracontratuais diferenciadas ou que visem ao restabelecimento integral ou parcial das atuais regras de remuneração à Petrobras previstas no Anexo 6.

Excetuam-se as condições contratuais do item (iii) (g) acima e os eventuais descontos extracontratuais que só poderão ser concedidos com observância do disposto no item (iii) (b) acima; vi.c. A celebração de contrato contendo qualquer outro dispositivo que estabeleça regras de remuneração da Petrobras pelo fornecimento de gás natural ao Consórcio Gemini. vii. Para fins de monitoramento, até a decisão final do Cade no presente processo, sendo que, com relação às obrigações trimestrais abaixo listadas, a data da primeira apresentação de informações será 60 dias depois da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a medida preventiva ora proposta: vii.a. Seja submetida ao Cade e à Arsesp cópia do contrato NPP a ser firmado entre a Petrobras e a White Martins por força da decisão que aplicar a medida preventiva ora proposta; vii.b. Sejam submetidas trimestralmente ao Cade e à Arsesp quadro resumo com as informações listadas abaixo sobre o fornecimento de gás natural da Petrobras à White Martins. Deverá ser feita menção expressa às cláusulas contratuais que fundamentam tais informações e apresentada memória de cálculo para valores de preço, apresentando-se cópia dos novos contratos firmados, inclusive aditivos contratuais: vii.b.1. Volume contratado; vii.b.2. Volume efetivamente entregue; vii.b.3. Valor praticado pelo fornecimento de gás, segregando-se a parcela referente à molécula e a parcela referente ao transporte. vii.c.

Seja submetido trimestralmente ao Cade e à Arsesp comprovante das transferências financeiras entre Petrobras e White Martins a título de fornecimento de gás natural ao Consórcio Gemini no trimestre anterior, com memória de cálculo do preço que constar no comprovante. Tais informações devem abranger multas relativas a take-or-pay, ship-or-pay e outras multas contratuais; vii.d. Sejam submetidas trimestralmente ao Cade e à Arsesp quadro resumo com as informações listadas abaixo sobre as contratações do Consórcio Gemini. Deverá ser feita menção expressa às cláusulas contratuais que fundamentam tais informações e apresentada memória de cálculo para valores de preço, apresentando-se cópia dos novos contratos firmados, inclusive aditivos contratuais: vii.d.1. Cliente; vii.d.2. Distância da cliente até a planta de liquefação da GásLocal (atualmente em Paulínia, SP); vii.d.3. Distância da cliente até a planta de compressão mais próxima; vii.d.4. Volume contratado; vii.d.5. Duração do contrato; vii.d.6. Percentuais de take-or-pay e de ship-or-pay, anuais, mensais e/ou qualquer outro período contratualmente previsto; vii.d.7. Preço final praticado em R$/m³ no período reportado, de três maneiras distintas: (i) sem impostos, (ii) com PIS/COFINS e (iii) com PIS/COFINS e ICMS; vii.d.8. Elementos da estrutura de custo que permitem a formação do preço final observado, incluindo:

preço base da molécula de gás natural, preço base do transporte de gás natural, custo de frete, seguros, pedágio, liquefação, regaseificação, perdas e consumo interno de gás natural no processo de produção de GNL e os demais custos envolvidos na operação do Consórcio. Todos os valores devem ser expressos em R$/m³; vii.d.9. Moeda da precificação do contrato (dólar, real etc.); vii.d.10. Forma de reajuste do contrato; e vii.d.11. Existência de isenção de multa caso a cliente queira rescindir o contrato com a GásLocal e contratar o fornecimento da Comgás na forma canalizada. Caso não exista isenção, valor da multa; viii. Seja imposta multa diária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) por descumprimento de qualquer uma das obrigações estabelecidas nos itens acima, sem prejuízo das demais sanções civis e penais cabíveis, nos termos do art. 84, § 1º, c/c art. 39, ambos da Lei nº 12.529/2011; ix. Sejam oficiadas a Arsesp e a ANP para ciência da decisão de aplicação de medida preventiva nos termos ora propostos” (SEI nº 0051574). Em 20.05.2015, a medida preventiva determinada pela SG foi confirmada pelo Tribunal do CADE (SEI nº 0066738). Note-se que tal medida foi objeto de recurso junto ao Poder Judiciário, tendo sido suspensa por um período. Em 10.12.2015, no entanto, a medida foi reestabelecida por ordem do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”). Atualmente, encontra-se plenamente vigente. Todavia, as Representadas alegam dificuldades no cumprimento da medida preventiva.

Em especial, alega-se que o seu cumprimento “esbarra em óbices estruturais, formais e regulatórios” (SEI nº 0238436). 1.5. Nota Técnica da SG Em 24.05.2016, a SG concluiu sua análise acerca do Processo Administrativo, com recomendação de condenação das Representadas por entender pela existência de conduta discriminatória no fornecimento de gás natural, em prejuízo da concorrência (SEI nº 0202147). Determinou-se, igualmente, a remessa desta recomendação à Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (“Arsesp”) e para a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”). Em 25.05.2016, por ocasião da 113ª Sessão Ordinária de Distribuição, o presente Processo Administrativo foi distribuído à minha relatoria. Em 06.06.2016, por meio do Despacho Decisório 19, determinou-se que a Revisão do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, relativo à constituição do Consórcio Gemini, fosse também fosse distribuído ao meu Gabinete, por dependência (nº SEI 0205072). 1.6. Parecer da ProCADE Em 29.09.2016, a ProCADE acompanhou a recomendação de condenação sugerida pela SG, por entender pela existência de infração concorrencial decorrente (i) do exercício de posição dominante da Petrobrás, (ii) da ocorrência de prejuízo à livre concorrência e (iii) inexistência de justificativas que assegurem a racionalidade econômica da conduta tida por discriminatória (SEI nº 0245995). 1.7.

Parecer do MPF Em 15.10.2016, o MPF se posicionou no mesmo sentido da recomendação, por infração à ordem econômica, consistente em discriminação anticompetitiva no fornecimento de gás natural (SEI nº 0050240). É o relatório. 2. Mérito 2.1. Preliminares As Representadas trazem uma série de preliminares, todas afastadas por unanimidade pela SG, ProCADE e MPF. Primeiramente, alegam uma suposta imunidade do Consórcio Gemini em relação à atuação repressiva por parte do CADE. Isto se daria pelo fato do Consórcio ter sido “aprovado” em 2007 pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, na época composto ainda pela SDE, SEAE e CADE. Em 30.11.2016, a GásLocal invocou ainda uma suposta decadência do direito do CADE de revisar sua decisão no Ato de Concentração, pelo fato de terem transcorridos mais de 5 (cinco) anos daquela decisão (SEI nº 0274873). A este respeito, duas observações importantes merecem ser feitas, de modo a afastar as alegadas preliminares processuais: (i) o ato de concentração jamais foi totalmente aprovado, em razão da judicialização de aspecto-chave das restrições impostas, como será visto mais adiante, inclusive com chancela do Poder Judiciário para a revisão do ato de concentração; e (ii) a aprovação de um ato de concentração não impede que o CADE reprima eventuais práticas anticompetitivas existente ao longo da vida da nova empresa, sobretudo em matéria de práticas discriminatórias, comum em casos envolvendo integrações verticais.

Não é por outra razão que medidas estruturais podem ser impostas no âmbito de processos administradores sancionadores, além de penas pecuniárias. Ademais, o próprio Poder Judiciário facultou ao CADE proferir nova decisão em relação ao ato de concentração, quando decidiu: “suspender a decisão do CADE, ficando, porém, facultado a tal órgão que tome outra decisão em seu lugar, dentro do princípio da razoabilidade” (TRF 1ª Região em 29.01.2007). Tampouco merece prosperar a alegação de conexão com outros processos de gás natural em curso no CADE. De fato, verifica-se a existência de outros processos neste mercado: o Processo Administrativo nº 08700.002600/2014-30 (Comgás vs. Petrobrás) e o Procedimento Preparatório nº 08700.007130/2015-82 (Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado vs. Petrobrás). No entanto, não há o preenchimento dos pressupostos processuais para a reunião dos feitos, uma vez que tratam de práticas distintas, que toleram, portanto, encaminhamentos igualmente distintos no que toca ao seu exame de legalidade e eventuais sanções. As Representadas alegaram ainda outras questões preliminares, algumas relacionadas à própria instauração deste processo administrativo, que ocorreu concomitantemente à decisão de rever o ato de concentração que deu origem ao Consórcio Gemini. Não vejo, entretanto, qualquer ilegalidade ou irregularidade processual.

Ao contrário, o CADE buscou justamente um caminho alternativo para dar efetividade à sua decisão original, além de ser consistente com os regimes de controle preventivo e repressivo, pilares do funcionamento do CADE e outras autoridades da concorrência. A White Martins alegou, ainda, que não seria parte legítima para figurar no polo passivo do processo, por supostamente ter um papel limitado aos serviços de liquefação do gás natural e não atuar na distribuição. No entanto, como se verá adiante, trata-se de um empreendimento comum, conforme própria natureza dos consórcios, pelo que se mostra inadequada tal alegação em sede de preliminares. Em suma, acompanho os entendimentos convergentes da SG, da ProCADE e do MPF, no sentido de afastar todas as preliminares alegadas pelas Representadas. 2.2. Mercado de distribuição de gás natural O mercado de gás natural abastece um amplo leque de atividades industriais na forma de combustível, com aplicações na geração de energia elétrica, em processos industrias termointensivos e na geração de calor. O gás natural também é usado para fins de transporte, por meio do gás natural veicular, e como fonte de energia e aquecimento em ambientes residenciais e comerciais. Os substitutos do gás natural incluem uma série de combustíveis, que transformam algum tipo de energia em energia térmica. Do ponto de vista concorrencial, os substitutos mais próximos são o óleo combustível e o gás liquefeito de petróleo (“GLP”).

Pelo lado da oferta, a cadeia produtiva do gás natural é dividida em três níveis. O nível upstream, que não tem ligação direta com o presente processo, inclui a exploração de áreas naturais e a produção propriamente dita, além do escoamento para as refinarias. O nível midstream consiste no processamento e transporte em dutos de alta pressão (gasodutos), que funcionam como principal elo da distribuição do gás. Na extremidade da cadeia, o downstream engloba a distribuição local por meio de dutos de menor pressão ou ainda de maneira a granel (em geral, carretas). 2.2.1. Etapa de transporte: monopólio da Petrobrás Na etapa do midstream, os gasodutos percorrem distâncias continentais com válvulas instaladas em diversos pontos para permitir o redirecionamento de parte do gás para as diferentes localidades. No Brasil, a Petrobrás possui o monopólio no transporte do gás em tubos de alta pressão, através do qual vende o gás para as distribuidoras locais, entre elas, o Consórcio Gemini e a Comgás. Com o monopólio da oferta, o mercado de transporte, na sua dimensão geográfica, foi considerado nacional pela SG (SEI nº 0152764). O presente processo se concentra justamente na relação comercial que se dá entre o misdstream e o downstream. Ou seja, na compra do gás natural vindo dos gasodutos pelas distribuidoras, que em seguida distribuem para os clientes finais por diferentes formas, como será detalhado a seguir. 2.2.2. Etapa de distribuição:

dinâmica dos modais de distribuição Uma vez que o gasoduto principal não leva o gás ao seu destino final, a distribuição local responde à necessidade de capilaridade do sistema. Essa distribuição pode ser realizada de duas maneiras. A primeira é por meio de dutos locais de média e baixa pressão conectados, por meio de válvulas, ao duto principal. A segunda forma é a granel, na qual o gás é retirado de algum ponto específico do gasoduto, comprimido em recipientes, transportado em trens, navios ou caminhões-tanque e levado ao consumidor final. O mercado de dutos locais se configura como monopólio natural, uma vez que sua estrutura possui elevados custos fixos e baixos custos marginais. Dito de outra forma, o investimento inicial para uma rede local é bastante alto, mas o custo de ampliar a rede marginalmente é muito baixo. No Brasil, a atividade é relegada ao governo estadual, que pode transferir a gerência do serviço para um ente privado, sempre monopolista. Os detalhes dos aspectos regulatórios serão descritos na sessão seguinte. Do ponto de vista da demanda, não há qualquer diferenciação do gás entre os modais. O gás vendido via duto é substituto do gás vendido a granel. Assim, no que tange ao downstream, a SG entendeu o mercado relevante, na sua dimensão produto, como distribuição de gás natural, sem necessidade de diferenciação. Do ponto de vista da oferta, contudo, existem diferenças significativas.

No transporte por dutos, acontece apenas o deslocamento do gás até consumo final. No transporte a granel, o gás deve ser comprimido para que possa ser estocado e transportado de maneira eficiente. No Brasil, esse processo é feito de duas maneiras: através do gás natural comprimido (“GNC”) e do gás natural liquefeito (“GNL”). Esse segundo tem o processo executado apenas pela GásLocal no território nacional. Cabe ressaltar que a viabilidade da distribuição a granel é dependente do volume contratado. Apenas grandes clientes (em geral, indústrias) tem o poder de solicitar o fornecimento de gás dessa forma. As demandas menores são atendidas na medida em que exista um grande cliente próximo. Mesmo sem possuir diferenças sob o ponto de vista da demanda, a distribuição a granel não fere o monopólio legal local da distribuição por dutos. Isso acontece porque, como ressalta a SG: “(...) em condições normais de mercado, a distribuição a granel é mais cara que a distribuição por dutos, de modo que a concorrência entre elas se torna inviável” (SEI nº 0202147, §122). No caso a granel, existem custos de compressão e transporte que, usualmente, são mais elevados que os custos do transporte via dutos, que na margem são irrisórios. No processo de liquefação, ainda há perdas de volume nas mudanças de fase. Assim, onde existe a infraestrutura para a distribuição via dutos, estes se tornaram mais vantajosos que a distribuição a granel.

Na prática, os dois tipos de fornecimento de gás não atuam como substitutos, mas como complementares, uma vez que cada um deles tem foco em nichos de mercado locais diferentes. Ao mesmo tempo, verifica-se que, em locais com baixa demanda, não há incentivos para a instalação dos dutos. Dessa forma, apesar de deter o monopólio estadual, a empresa de dutos não necessariamente atuará em todo território destinado ao monopólio. De maneira parecida, o GNC e o GNL também têm relação complementar. Em locais de baixa demanda e curta distância, o GNC é mais vantajoso por ter um custo mais baixo. No entanto, quando há uma demanda maior e distâncias mais longas, o GNL se torna a melhor escolha. Isso porque, apesar do custo mais elevado a priori, sua compressão é mais eficiente e, com o aumento do volume requerido e da distância a ser percorrida, ele tende a se tornar mais vantajoso. De modo geral e simplista, o GNC é requerido quando há baixas demandas e baixas distâncias; o GNL é mais interessante quando há baixas demandas e longas distâncias; e o gasoduto é usado quando há altas demandas e longas distâncias. O gráfico a seguir ilustra a afirmação: Efeito da velocidade e da taxa de retorno na eficiência do modal de transporte segundo o volume e a distância Fonte: Nota Técnica da SG O gráfico evidencia a complementariedade dos serviços, mas também chama a atenção para pontos de interseção, onde pode haver competição.

Essa competição será necessariamente via eficiência na produção das empresas, uma vez que não há espaço para diferenciação do produto sob o ponto de vista da demanda. No caso da competição entre GNC e GNL, a rivalidade é contínua quando a distância se mantêm entre 200 km e 300 km. Em relação à competição do gás a granel com o gás proveniente de dutos, verifica-se que o gás a granel deixa de fazer sentido econômico para os consumidores quando instalada a infraestrutura de dutos. Logo, a pressão concorrencial gira entorno da tomada de decisão do fornecedor de dutos de instalar (ou não) o serviço em determinada área. Diante do exposto e para fins de análise do presente Processo Administrativo, a SG definiu as dimensões geográficas do mercado da seguinte forma: “i. Na competição entre GNC e GNL, a superfície territorial compreendida dentro de uma circunferência de 1.000 km de raio com centro na planta de liquefação da White Martins, situada em Paulínia, SP, conforme se observa na figura abaixo, excluindo-se a zona de monopólio natural (i.e. área das localidades já conectadas por dutos); e ii. Na competição entre distribuição canalizada e distribuição a granel, cada uma das localidades dentro do mesmo raio de 1.000 km ainda não conectadas à malha de distribuição (i.e.

localidades fora da zona de monopólio natural) e cuja demanda individualmente justificaria a expansão da malha, pois somente essas localidades estão inseridas na competição pelo mercado” (SEI nº 0202147, § 144) Em resumo, o GNC e o GNL têm competitividades relativas diferentes, a depender da distância do ponto de consumo do produto. A análise da SG demonstrou que o GNC é mais competitivo dentro de um raio de cerca de 200 km da planta de compressão. No raio compreendido entre 200 km e 300 km da planta de compressão, há espaço para competição entre estes modais de distribuição. A partir deste ponto, o GNL passa a ser mais competitivo, mas perde força a partir de um raio aproximado de 1.000 km para outros combustíveis. Deste modo, pode-se concluir que “a competição entre duto e granel se aproxima a uma competição pelo mercado, enquanto a competição entre GNC e GNL se dá por clientes. Por isso, o mercado relevante geográfico da distribuição foi definido como: (i) na competição entre GNC e GNL, todas as potenciais clientes dentro da área de atuação do Gemini e (ii) na competição entre duto e granel, cada uma das localidades ainda não conectadas à malha de dutos, dentro do raio de atuação do Gemini”, como bem sintetizado pela SG (SEI nº 0202147, § 337). 2.2.3. Aspectos regulatórios Além de ter características mercadológicas específicas, o fornecimento de gás no Brasil é considerado fundamental para o desenvolvimento e sustentabilidade da economia.

Dessa forma, toda a cadeia produtiva é monitorada por regulação setorial. O principal órgão de regulação do setor é a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”). Além de ser a principal responsável pelas determinações da parte upstream, ela também regula o transporte de longas distâncias (midstream). Também recai sobre ela a responsabilidade da regulação técnica da distribuição a granel, por meio de autorizações para o funcionamento de empresas na área. Como já ventilado, a distribuição local por dutos é classificada como serviço público delegado à competência estadual (CF/88, art. 25, §2º). O que geralmente acontece é que os Estados outorgam o serviço para empresas estatais ou privadas com exclusividade territorial. Tais empresas são chamadas de Companhias Distribuidoras Locais (“CDLs”). Nesse sentido, as unidades federativas apenas atuam como reguladoras das empresas fornecedoras de serviços de gás canalizado. Para não restar dúvida quanto à competência da regulação, o ponto de separação entre regulação federal e estadual é o chamado city gate, a válvula que realiza a despressurização do gás quando este sai do duto principal para os dutos locais. Todos os Estados contam com apenas uma CDL, com exceção de Rio de Janeiro (duas) e São Paulo (três) que, mesmo assim, definem territórios para monopolização do serviço.

No Estado de São Paulo, onde ocorreu a suposta prática anticompetitiva, o órgão responsável pela regulação é a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (“Arsesp”). Ela é responsável por fixar uma tarifa final do volume de gás às três empresas sediadas em seu território, além de também determinar o pagamento de uma margem de distribuição sobre todo volume de gás deslocado dentro do duto, uma vez que agentes independentes também podem comprar e vender gás. Por exemplo, a Petrobras pode vender gás diretamente para determinada empresa. Contudo, esse gás deverá passar pelos dutos locais. Assim, a Arsesp determina os valores a serem pagos à CDL. A fixação de tarifas existe não apenas pelo caráter público do serviço, mas também visando o aumento da malha de dutos locais, dado que esta gera externalidades positivas às localidades. Assim, a regulação paulista ainda tem como finalidade o planejamento da malha e o provimento de ciclos de investimentos. As CDLs, em contrapartida, devem assumir compromissos de investimentos dentro desses ciclos. Em relação ao gás distribuído a granel, a regulação não é tão clara. Em primeiro lugar, todas as empresas que atuam dessa forma passam por concessões técnicas da ANP. Todavia, a regulação tarifária irá depender do ponto de retirada do gás. Caso a empresa retire o gás do duto de transporte, a regulação será relegada à ANP.

Já na ocorrência de retirada dos dutos de distribuição, a regulação será conferida à entidade estadual em questão. Na maioria das vezes, o GNC, por ter locomoção restrita, atua apenas por meio dos dutos de distribuição e, portanto, tem seu preço regulado pela esfera estadual. Como se verá adiante, o funcionamento do Consórcio Gemini não segue esses mesmos comandos regulatórios, operando em uma espécie de “vácuo regulatório”. 2.3. Poder de mercado Ao analisar o mercado de distribuição de gás natural, viu-se que a competição entre duto e granel ocorre pelo mercado, enquanto a competição entre GNC e GNL por clientes, dentro do raio de atuação do Consórcio Gemini. Esta dimensão de competitividade parece subestimada ou mal compreendida pelas consorciadas quando insistem no argumento da ausência de poder de mercado e, portanto, de potencialidade de efeito de condutas anticompetitivas, haja vista que o volume comercializado pela GásLocal na área de concessão da Comgás corresponderia a uma parcela de mercado de apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS]. Ora, as atividades do Consório Gemini não se limitam à área de concessão da Comgás, tampouco à delimitação do Estado de São Paulo, para fins de aferição de market-share, haja vista a sua efetiva área de atuação e as diferentes pressões concorrenciais exercidas em relação às distribuidoras locais (CDLs) e as distribuidoras a granel.

Além disso, destaca-se que este critério da parcela de mercado (market-share) não é essencial para comprovação de poder de mercado, conforme vasta jurisprudência deste Tribunal Administrativo. Trata-se de um instrumento, dentre outros disponíveis, para constatar o poder de mercado de um agente econômico. A título exemplificativo, seguem alguns recentes precedentes do CADE em matéria de condutas unilaterais, em que a parcela de mercado não foi um óbice para a constatação do poder de mercado e eventual condenação por abusos à ordem econômica: Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 “Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tomam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta”. Cf. Conselheira Ana Frazão, voto de 01.10.2014 (SEI nº 0002749, §129). Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61 “(...) a complexidade e o dinamismo econômico da atualidade não permitem que a análise de mercado seja realizada por um único critério, qual seja, a participação de mercado”. Cf. Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, voto de 12.11.2014 (SEI nº 0028372, §91).

Processo Administrativo nº 08012.012740/2007-46 “Na maior parte das vezes, há abuso do poder dominante por parte dos shoppings na sua barganha bilateral com os lojistas, em que os últimos acabam tendo que aceitar determinadas regras controversas dos shoppings, como é o caso da “cláusula de raio”, que limita a livre iniciativa e a concorrência. Não fosse assim, as lojas âncoras também teriam esta imposição e, em geral, não a têm, justamente porque a barganha tem equilíbrio de forças” (grifos do original). Cf. Conselheira Cristiane Alkmin Schmidt, voto de 22.06.2016 (SEI nº 0214729, §21). No contexto específico do presente Processo Administrativo, verifica-se nitidamente o poder econômico da Petrobrás, na sua capacidade de monopolista do mercado a montante (de transporte) e significativa participação nos mercados a jusante (de distribuição), bem como na oferta de combustíveis substitutos. Neste sentido, resta claro o poder de mercado do Consórcio Gemini, sobretudo em razão de participação relevante da Petrobrás, tanto do ponto de vista societário quanto comercial e estratégico no funcionamento do empreendimento, cujo insumo básico é o gás natural fornecido pela Petrobrás. Aliás, a existência de poder de mercado já havia sido objeto de apreciação, neste caso concreto, em pelo menos 3 (três) importantes momentos processuais:

quando da análise do ato de concentração original (2005), quando da instauração do processo administrativo (2013) e quando da confirmação da medida preventiva do CADE pelo STJ (2015). Em 26.04.2005, no âmbito da análise do ato de concentração original, o então Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos apontou o seguinte: “Apesar da inexistência de concentração horizontal advinda da operação, há de haver uma análise detida da integração vertical, vez que a Petrobrás é praticamente monopolista na produção nacional de gás, sendo também a proprietária das principais reservas de gás conhecidas no país. Além do mais, a Petrobrás detém participação majoritária (51%) na TBG, empresa que explora o negócio de transporte de gás através do gasoduto Brasil/Bolívia. De um modo geral, quando os componentes competitivos e não-competitivos de uma determinada industrias (sic) são complementares e a empresa integrada participa dos mercados competitivos, há incentivos ao uso de poder de mercado para restringir, ou dificultar o acesso de rivais não integrados ao insumo/serviço originado no segmento não-competitivo da cadeia” (grifos nossos). Cf. pp. 1238-1261 dos autos do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08. Em 04.12.2013, o mesmo se depreende da decisão de instauração deste Processo Administrativo, nas palavras da então Conselheira Ana Frazão:

“A própria criação do Consórcio Gemini, como já delineado anteriormente, foi operação bastante delicada em razão dos inúmeros problemas anticoncorrenciais que podem ser gerados pela integração vertical resultante entre a Petrobrás e o Projeto Gemini. O voto do Relator evidenciou os problemas decorrentes da operação, ressaltando os diversos incentivos para que as partes atuem de forma anticompetitiva seja no fornecimento do insumo, seja na distribuição do gás. Como destacado no julgamento do AC, a Petrobrás detém direta ou indiretamente participação em quase todas as empresas distribuidoras de gás do país, à exceção da Cigás (AM), CEU (RJ), Comgás (SP), Gás Brasiliano (SP) e Gás Natural SPS (SP). Disto decorre que, coincidentemente, o Projeto Gemini está instalado no Estado de São Paulo, atendendo residualmente, também regiões do Rio de Janeiro, justamente localidades em que a Petrobrás não possui ou tem participação inexpressiva na distribuição do gás. Esse fato já é indicativo significativo de que a Petrobrás poderia abusar de sua posição dominante, buscando aumentar sua participação na distribuição do gás por meio da discriminação de seus concorrentes. (...) Todos esses indícios, especialmente quando somados aos já mencionados no item anterior, formam um conjunto extremamente preocupante do ponto de vista concorrencial, o que demonstra a necessidade imperiosa da instauração do processo administrativo” (grifos nossos). (SEI nº 0001700, pp.

1592-1597 dos autos da então Averiguação Preliminar). Em 10.12.2015, o próprio Superior Tribunal de Justiça, quando confirmou a legalidade e a proporcionalidade da medida preventiva determinada pelo CADE, manifestou-se também no sentido da gravidade dos fatos investigados, ao encontro da existência de poder econômico capaz de afetar o mercado: “Assim, no panorama acima delineado a medida preventiva encimada, fundada em indícios robustos de práticas anticompetitivas e ainda na iminência da definição dos investimentos no setor para o próximo ciclo de investimentos, caracteriza ato administrativo de razoabilidade demonstrada, inclusive em linha com os princípios da isonomia, da publicidade e da legalidade, encontrando-se em conformidade com a decisão judicial que permite a prolação de nova decisão administrativa como a agora entelada. Como já observado nos argumentos apresentados na peça vestibular e em diversos documentos insertos no bojo do presente feito, o consórcio da qual a Petrobras é integrante, juntamente com a White Martins, aliado ao monopólio exercido pela Petrobras no fornecimento de gás natural, impõe as reservas determinadas pelo CADE, evitando-se assim a restrição do mercado com consequências que podem ser nefastas para toda a cadeia do gás natural e até de outros combustíveis, atingindo milhares de consumidores” (grifos nossos). (Cf. STJ, Ministro Francisco Falcão, em 10.12.2015).

Destaca-se que o Ministério Público Federal e a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo se posicionaram também neste sentido, no âmbito dos autos deste referido processo judicial. Em suma, resta claro o poder de mercado do Consórcio Gemini, o que será corroborado a seguir pela existência de condições para práticas discriminatória, de um lado; e a comprovação de tratamento discriminatório e não-justificado, de outro lado. 2.4. Condições para práticas discriminatórias Desenhada a estrutura de mercado e resumida a forma da regulação no setor, passa-se às características do mercado que permitem o florescimento de práticas discriminatórias e à composição do Consórcio Gemini, uma vez que este é peça central para o entendimento do presente processo. 2.4.1. Origem, estrutura e funcionamento do Consórcio Gemini O Consórcio Gemini é uma aliança formada entre Petrobras, White Martins e GásLocal, sendo essa última o resultado de uma joint venture firmada entre as duas primeiras, no qual White Martins detém 60% e Petrobras os restantes 40%. O objetivo do Consórcio Gemini é a comercialização e distribuição de GNL. A joint venture foi submetida à aprovação do CADE em 2004 por meio do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08.

No âmbito do Consórcio, a dinâmica de produção se daria com a Petrobras fornecendo o gás natural à White Martins que, por sua vez, faria a liquefação do mesmo em uma planta construída pela própria White Martins em Paulínia, no Estado de São Paulo, com investimento total de [ACESSO RESTRITO À WHITE MARTINS] (fl.192 do Apartado de acesso restrito nº 08700.011485/2014-95). A GásLocal ficaria com a obrigação de comercialização e distribuição do GNL. A figura a seguir ilustra o acordo: Quadro societário e dinâmica de funcionamento do Consórcio Gemini Fonte: Elaboração SG Os direitos e obrigações inseridos no âmbito do Consórcio estão dispostos no Acordo Operativo firmado entre as partes. Destaca-se que o Anexo 6 deste Acordo estabelece as regras e formas de remuneração de cada uma das consorciadas. 2.4.2. Integração vertical e vácuo regulatório Tendo em vista a estrutura do Consórcio Gemini, resta clara a integração vertical dele resultante, em especial pela presença da Petrobrás, na qualidade de fornecedora de gás ao Consórcio, tendo evidente poder de mercado como monopolista do mercado midstream. Do ponto de vista regulatório, a integração vertical é sui generis, o que também induziu a preocupações concorrenciais. Diferente dos demais concorrentes, a planta de liquefação da White Martins recebe o gás da Petrobrás diretamente do duto de transporte sem a necessidade do city gate. Além disso, a GásLocal é a primeira e única distribuidora de GNL no Brasil.

Dessa forma, buscou-se saber como o Consórcio se enquadraria na regulação vigente. Mais especificamente, se a Petrobras se enquadraria como distribuidora de gás canalizado local ou não. A matéria foi remetida ao Supremo Tribunal Federal (“STF”) por meio da Reclamação nº 4210-3/SP. Não havendo ainda decisão final, ficou instituído provisoriamente que as atividades de distribuição de gás natural deveriam ser executadas pelos entes estaduais até a decisão final. Dessa forma, a Petrobras não poderia fornecer o gás para a White Martins e a regulação caberia à Aresp, o que acarretaria na transferência do valor de tarifa da White Martins-GásLocal para a CDL que possui o monopólio na região de Paulínia, a saber: a Comgás. Todavia, a decisão liminar do STF não foi executada. As partes alegam não haver condições operacionais de executar tais medidas e a decisão carece de especificidade quanto à execução, o que inviabilizou um acordo entre as partes envolvidas. Afinal, existe a proibição de CDLs operarem dutos de transporte e a opção de construir dutos de distribuição até a planta da GásLocal é, segundo a Comgás, inviável. Diante do exposto, é possível inferir que a GásLocal, enquanto distribuidora de GNL, apenas se submete à regulação técnica federal, enquanto as demais distribuidoras de GNC devem atender aos requisitos da regulação estadual. Isso faz com que o Consórcio Gemini atue dentro de uma espécie de “vácuo regulatório”.

Da perspectiva concorrencial, esse vazio traz uma série de implicações identificadas pela SG, das quais destaco as seguintes: “i. A GásLocal não paga margem de distribuição regulada à distribuidora de gás canalizado (no caso, a Comgás), ao contrário das empresas de GNC, o que deixa seu produto artificialmente mais barato; ii. A White Martins não é obrigada a submeter um contrato de fornecimento de gás para aprovação da reguladora estadual, ao contrário das concessionárias, o que permite a existência de um contrato próprio, livre, secreto e distinto (...). iii. O custo de gás pago pelo Consórcio Gemini à Petrobrás é livre e confidencial, enquanto o preço de fornecimento das demais distribuidoras é público e fixado (no caso do GNC, pago à concessionária local) ou aprovado (no caso do gás canalizado à Petrobrás) pela regulação, o que enseja a possibilidade de assimetria de condições de contratação em favor do Consórcio. Tendo em vista que o preço de aquisição do gás da Comgás é público, mas o custo de aquisição do Consórcio é secreto, essa situação enseja, ainda, uma assimetria de informação quanto à tarifa de gás, sendo que as consorciadas sabem o preço pago pelas concorrentes, mas as concorrentes não sabem o custo incorrido pelas consorciadas; e (...). (SEI nº 0202147, § 157). Em que pese os aspectos jurídicos privados entre as partes, as implicações destacadas podem ter impactos relevantes do ponto de vista concorrencial, pelo que devem ser analisadas no âmbito do CADE.

Ademais, ressalte-se que a própria ANP adverte que a indústria de gás natural possui características que reforçam os incentivos a práticas anticompetitivas que visem à dominação do mercado, em razão dos significativos custos de transação, da existência de atividades monopolísticas, da necessidade de planejamento conjunto durante as diversas etapas da cadeia e efeitos de rede derivados destes arranjos. Aliás, nestes aspectos residem justamente a necessidade de uma regulação efetiva, que não ocorre de maneira satisfatória no âmbito do Consórcio Gemini. 2.4.3. Inobservância da restrição imposta no Ato de Concentração Frente a todo o cenário exposto, constata-se que o Consórcio Gemini poderia estar sendo beneficiado de um gás natural a custo mais favorável. Uma vez que o fornecimento por parte da Petrobras é direto, agravado pelo fato da White Martins e da GásLocal não estarem sujeitas às exigências tarifárias e regulatórias, o preço final do gás poderia ser artificialmente mais competitivo dentro da área de atuação da Comgás, o que poderia resultar em fechamento de mercado e danos variados. Esta foi justamente a razão principal do CADE ter imposto, à época de análise do ato de concentração que deu origem ao Consórcio Gemini, restrições a sua aprovação. Em particular, exigiu-se a publicidade do Anexo 6 do Acordo Operacional, das demonstrações contábeis da GásLocal e dos contratos firmados entre a GásLocal e seus clientes finais.

A medida não tinha o intuito de alterar a estrutura de precificação, mas tinha como objetivo o monitoramento, por parte do mercado, de eventuais práticas discriminatórias. Como destacado no relatório deste voto, tais restrições foram objeto de questionamento judicial, de modo que as restrições não foram cumpridas na prática e, de certo modo, resultaram na representação formulada pela Comgás que deu origem ao presente Processo Administrativo. Em suma, a inobservância das restrições impostas pelo CADE também constitui elemento que soma ao conjunto de condições que tornam possível a existência de práticas anticompetitivas. 2.5. Provas de tratamento discriminatório Confirmada a existência de um ambiente propício para práticas discriminatórias, passe-se à análise detida dos autos, de modo a examinar a existência de elementos que comprovem, no caso concreto, as condutas objeto de escrutínio. O resultado desta análise apontou efetivamente para a existência de provas desta abusividade, que pode ser visualizada em ao menos três dimensões concretas: (i) fornecimento de gás natural a valor inferior ao praticado no mercado; (ii) a existência de um conjunto de cláusulas contratuais mais vantajosas; e (iii) o fechamento de mercado por meio da captura dos chamados clientes âncoras. 2.5.1. Fornecimento de gás natural a valor inferior ao praticado no mercado Como bem relatado pela SG, a indústria de gás faz frequentemente uso de cláusulas take-or-pay e ship-or-pay em seus contratos.

Essas cláusulas obrigam o comprador do gás a pagar um valor mínimo do volume contratado, geralmente entre 60% a 80%, a despeito da necessidade ou uso efetivo do gás comprado. Dessa forma, a Petrobras tem sua remuneração garantida mesmo que o gás contratado não seja utilizado. Na ocasião da formação do Consórcio Gemini, a Petrobras contava com um excesso de gás já pago pelos contratantes, ao qual deveria dar uma destinação. Em termos econômicos, essa “sobra” de gás teria custo de oportunidade igual a zero ou bem próximo do mínimo, fato que chamou a atenção do CADE naquela oportunidade. Afinal, isso geraria incentivos para que a estatal petrolífera fornecesse o gás para o Consórcio Gemini de forma subsidiada, dado que a integração vertical oriunda do ato de concentração conferiria à Petrobrás direito sobre os lucros da venda final do gás. Esse cenário se configuraria como prática de subsídio cruzado, no qual a Comgás pagaria um valor excessivo pelo gás da Petrobras, enquanto o Consórcio o compraria por valores mais baixos. Para examinar a existência de discriminação no custo do gás natural, faz-se necessário conhecer o custo de fornecimento do gás ao Consórcio Gemini e compará-lo ao preço de fornecimento à Comgás ou outras distribuidoras. Este cálculo não é trivial, sobretudo pela complexidade das regras constantes nas estruturas contratual e societária do Consórcio, que dificultam o acesso aos dados contábeis no âmbito do funcionamento do Consórcio.

Constam nos autos 4 (quatro) estimativas da diferença entre esses dois valores: da Fagundes Associados (“FA”) Consultoria, da Arsesp, da ANP e do Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) do CADE. Os detalhes sobre o método de cálculo e os resultados destas estimativas podem ser acessados nos autos do processo, inclusive com uma síntese elaborada na Nota Técnica da SG (SEI nº 0202147). O estudo do DEE estimou que os preços de aquisição do gás natural são [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] inferiores aos preços praticados para a Comgás com base na Nova Política de Preços (“NPP”) da Petrobrás. O resultado corrobora, em linhas gerais, as estimativas encontradas pelos demais estudos mencionados: [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS]. Diversamente, o parecer apresentado pela White Martins, de autoria de Edgar Pereira & Associados, não apresenta estimativa própria capaz de comparar o produto GNL com o GNC (SEI nº 0043372), pelo que fica enfraquecido qualquer argumento no sentido de descontruir os demais estudos acostados aos autos. Em sede de alegações finais, a Petrobrás argumenta que [ACESSO RESTRITO AO CADE, PETROBRÁS E COMGÁS] (SEI nº 0198994).

No entanto, a análise instrutória demonstrou que estes contratos foram celebrados de forma eventual e emergencial, que os diferenciam – significativamente – dos contratos que compõem as práticas objeto de julgamento, estes celebrados a médio e longo prazos, com intuito de assegurar um suprimento estável de gás natural para seus distribuidores e clientes finais. Ademais, a Petrobrás tampouco mencionou que os alegados contratos são ofertados ao mercado de forma ampla, o que permite a outros potenciais compradores de gás natural de participarem da sua compra. Nestes casos específicos, parece existir uma racionalidade econômica para a venda a preço abaixo de preço do mercado, através de contratos de curto prazo, pois a Petrobrás precisa dar uma destinação a esse estoque de gás, ainda que seja a sua queima. Há também um outro aspecto nos autos que aponta para o uso de preços subsidiados no fornecimento de gás ao Consórcio Gemini. Trata-se de contratos firmados entre a GásLocal e distribuidoras locais dentro de um raio em que, em tese, as distribuidoras de GNC teriam vantagem competitiva em relação ao GNL. Veja-se, por exemplo, o contrato associativo assinado entre a GásLocal e a Gasmig, no município de Pouso Alegre (MG), submetido ao CADE através do AC nº 08700.000137/2015-73. O município se situa a 151 km da CTG, distribuidora de GNC – no entanto, a Gasmig preferiu contratar o fornecimento de gás com a GásLocal.

Indagada sobre a racionalidade desta decisão, a Gasmig respondeu que a GásLocal ofertou o preço final de [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS]. Este valor está abaixo da tarifa regulada da Comgás, mas próxima da tarifa regulada da Gasmig (SEI nº 0042074). Informou, ainda, que “o preço do GNC a ser entregue pela CTG Companhia de Transporte de Gás S.A. em Pouso Alegre seria muito superior ao preço cobrado pela GásLocal” (SEI nº 0039653). Ressalta-se que o preço GNC teria sido “muito superior” em relação ao preço ofertado pelo GNL da GásLocal. No entanto, como visto anteriormente, os custos de compressão, transporte e descompressão (GNC) são competitivos, dentro do dado raio de 151 km, quando comprado aos custos de liquefação, transporte e re-gaseificação (GNL). Instada a se manifestar, a GásLocal argumentou apenas que a SG não levou em conta o fator volume, mas apenas o fator distância. No entanto, não trouxe dados objetivos capazes de subsidiar seus argumentos de forma convincente. Ou seja, um valor subsidiado do gás poderia explicar o fato da CTG, no caso concreto, não ter conseguido competir em igualdade de condições com a GásLocal. Em suma, a análise dos autos, principalmente derivada dos pareceres apresentados, inclusive do DEE, demonstra que o gás natural era fornecido ao Consórcio Gemini a preço inferior ao praticado no mercado. 2.5.2.

Conjunto de cláusulas contratuais mais vantajosas Verifica-se igualmente a existência de discriminação no conjunto de cláusulas contratuais mais vantajosas no âmbito do Consórcio Gemini. Isto se extrai, inicialmente, do próprio ato constitutivo do Consórcio, em particular do seu Anexo 6 que traz condições diferenciadas de fornecimento de gás natural. Sabe-se que o aporte de gás natural é feito pela Petrobrás in natura, como contribuição ao empreendimento Gemini em sua qualidade de consorciada. O referido Anexo 6 fixa, justamente, os valores e reajustes relativos a este fornecimento, bem como remuneração adicional (ou prejuízo) que a Petrobrás deve receber em decorrência das atividades econômicas do Consórcio. De modo similar, a remuneração das demais consorciadas é estabelecida igualmente neste documento contratual, cujas regras se aplicam para os pagamentos relativos à liquefação pela White Martins e à distribuição do GNL pela GásLocal. De acordo com o Anexo 6, elabora-se um plano de contas, cujo saldo é revertido a uma das três empresas. Abaixo seguem as principais condições contratuais praticadas no âmbito do Consório Gemini, claramente discriminatórias em relação aos demais contratos utilizados pela Petrobrás no mercado: (i) inexistência de cláusulas de take-or-pay ou ship-or-pay, ao contrário dos contratos com as distribuidoras. No caso da Comgás, estas correspondem a 80% anual e 60% mensal, conforme último aditivo ao seu contrato com a Petrobrás (SEI nº 0047528).

(ii) moeda de precificação em Reais, ao contrário dos demais contratos que estabelecem o Dólar norte-americano como moeda de referência, o que adiciona um componente de risco cambial ao contratante. (iii) reajuste com base no Índice Geral de Preços do Mercado (IGPM), ao contrário e mais estável que a cesta de óleos usada integral ou parcialmente nos contratos com as distribuidoras. (iv) duração do contrato, o qual pode deixar a distribuidora com menor poder de barganha frente à fornecedora, a depender do termo final de seus contratos. Este ponto será melhor explorado adiante, quando do tratamento do fechamento de mercado. Ou seja, o próprio ato constitutivo agrega ao conjunto probatório relativo à existência das alegadas práticas anticompetitivas impetradas pelas Representadas. Estas podem argumentar que o Anexo 6 havia sido aprovado pelo CADE em 2007 e, por esta razão, não poderia ser usado como elemento de prova para condenação. Todavia, os documentos contratuais passaram a compor um conjunto probatório mais amplo, juntamente com os demais aspectos indicados neste voto, pelo que não vejo qualquer incoerência em levá-los igualmente em consideração na formação de convicção do Tribunal e comprovação dos ilícitos concorrenciais. Enfim, as condições contratuais apontam para uma clara evidência de vantagem concorrencial ao Consório Gemini quando comparado à Comgás e às demais distribiudoras. 2.5.3.

Fechamento de mercado por meio de captura de clientes âncoras O fechamento de mercado pode ser visto como comprovação do tratamento discriminatório ou consequência deste. Para fins de melhor exposição no voto, optou-se por abordar este assunto nesta seção relativa às provas da ilicitude. Como será demonstrado, há provas nos autos deste fechamento de mercado, o que gerou prejuízos de diversas ordens, difusos e individuais. Define-se “cliente âncora” como uma empresa de maior demanda que garante escala suficiente para diluir o custo fixo da chegada de dutos a determinada localidade. Apenas retomando a lógica e a estrutura do mercado: uma vez instalada a rede de dutos, o custo marginal de conectar mais uma pessoa consumidora naquela localidade é baixo. Trata-se de uma situação tradicional de monopólio natural, tal como encontrada no fornecimento de água e na TV a cabo. Com isto em mente, verifica-se que um cliente âncora propicia uma importante externalidade positiva na comunidade em que está inserido, ao fornecer escala para que o gás natural chegue a todos desta localidade, em geral um município. Em outras palavras, beneficia-se com isso as residências e pequenas indústrias, que, por si só, não teriam como oferecer escala suficiente para o gás canalizado – além deste ser mais barato e ecologicamente mais eficiente que outros combustíveis. Dito isto, passa-se à análise de uma das denúncias da Comgás.

Alega-se que a GásLocal estaria celebrando contratos com clientes âncoras na região de concessão da Comgás, de modo que esta não conseguisse obter escala mínima de demanda para fazer os investimentos necessários à ampliação dos dutos canalizados. Em outras palavras, as externalidades positivas mencionadas acima estariam sendo inviabilizadas, a partir do momento em que a Comgás era impedida de contratar com um cliente âncora em razão de contrato prévio com a GásLocal. Isto seria somente possível através da prática de preços subsidiados no fornecimento de gás, bem como mecanismos contratuais de fidelização destes clientes âncoras. De fato, constam nos autos elementos que corroboram as alegações de fechamento de mercado via retenção de clientes âncoras. A este respeito, o Grupo de Gás Natural Fenosa (“GNF”), grupo estrangeiro independente que possui participação em Companhias Distribuidoras Locais no Rio de Janeiro e em São Paulo, afirmou que já havia perdido duas clientes – Pisos Avaré e Cervejaria Petrópolis – para a GásLocal em virtude da discriminação praticada pelas Representadas. Abaixo segue transcrição de trecho de sua resposta à ofício enviado pela SG: Sim. Pisos Avaré e cervejaria Petrópolis. Impossibilidade de atendimento em prazo inferior devido à ocorrência de multas rescisórias no Contrato de GNL.

Ausência de celebração de contrato isonômico de fornecimento de gás natural da Petrobrás para o Consórcio Gemini nas mesmas condições de contratos de fornecimento firmados com as outras concessionárias. (SEI nº 0164006). Trata-se de um mero exemplo, dentre outros que foram identificados na fase de instrução do caso na SG. Constata-se, portanto, através desta prática de fechamento de mercado – com captura de clientes âncoras e cláusulas de fidelização – tanto elementos que agregam valor probatório à conduta, como também efeitos diretos de danos causados à Comgás, outras distribuidoras locais, além de pequenas indústrias e consumidores que não puderam contar com as externalidades positivas resultantes da chegada de gás canalizado em determinada localidade – estes são mais baratos e ecologicamente mais eficientes. 2.6. Ausência de racionalidade econômica Comprovadas as práticas de discriminação, resta avaliar se haveria alguma racionalidade econômica capaz de legitimar tais condutas e, assim, excluir sua ilicitude ou mitigar sua penalidade. Definitivamente, não há qualquer justificativa nos autos neste sentido. Abaixo seguem os principais argumentos das Representadas – bem como ponderações da SG – a respeito das possíveis justificativas às práticas impetradas: (i) A justificativa de que as condições contratuais são diferentes, de maneira que o valor do gás deveria ser também diferente.

A SG entende que o Anexo 6 traz condições contratuais muito mais benéficas ao Consórcio, o que seria motivo legítimo para, ao contrário, um valor substancialmente superior a ser pago pelo Consórcio; (ii) A justificativa de que o aporte de gás ao Consórcio teria natureza societária, não passível de ser chamado de “preço”, mas sim de “custo”. A SG entende que tal justificativa é uma questão de nomenclatura jurídica que não pode servir de imunidade à análise dos fatos econômicos subjacentes, que demonstram a existência de discriminação; (iii) A justificativa de que a remuneração pelo gás seria igual a toda a remuneração da Petrobras no Consórcio e, portanto, variável, a depender da lucratividade do negócio. Entretanto, não é isso que se encontra no Anexo 6, que discrimina explicitamente um custo fixo de referência a título de remuneração pelo aporte de gás; (iv) A justificativa de que o custo de gás passou a ser ainda mais discriminatório que o previsto pelo Anexo 6 para manter as condições contratuais com atuais com as clientes finais. Tendo em vista que a SG já havia concluído que o preço final do Gemini causa prejuízos à concorrência, esta SG entende não só que a justificativa é ilegítima, como também que ela constitui confissão quanto à intenção deliberada das Representadas de atingir o resultado lesivo;

(v) Outras justificativas para cláusulas contratuais específicas, de indexação e precificação em diferentes câmbios, foram consideradas por esta SG como um risco adicional dos contratos das outras distribuidoras, em favorecimento injustificado ao Gemini. Os argumentos acima foram trazidos em sede de alegações finais, sendo claramente insuficientes para justificar qualquer prática de discriminação no mercado. Quanto a outras possíveis explicações das Representadas, verifica-se pelos autos que o Tribunal do CADE já havia reconhecido, quando do julgamento da medida preventiva em 20.05.2015, a existência de indícios contendentes de discriminação anticompetitiva, sem qualquer justificativa legítima, pelo que seus fundamentos já tinham sido objeto de escrutínio por parte do colegiado (SEI nº 0066738, § 128). Ademais, a preocupação de impedir eventuais práticas discriminatórias guiou o próprio julgamento originário do Ato de Concentração – há quase 10 (dez) anos atrás –que possibilitou a criação do Consórcio Gemini. Esta era, justamente, a preocupação do CADE naquela época: evitar a discriminação derivada do poder de mercado da nova empresa. 3. Sanções Confirmadas a existência de poder de mercado, a verificação de condições propícias a práticas discriminatórias, a comprovação de condutas abusivas, bem como a ausência de uma racionalidade capaz de justificar as ditas condutas, passa-se a definição das sanções, que serão divididas em (i) sanções estruturais e (ii) sanções pecuniárias.

3.1. Sanções estruturais Em relação às sanções estruturais, divide-se também em dois momentos: inicialmente, a confirmação da medida preventiva da SG; em seguida, a imposição de medida alternativa, em razão das supostas dificuldades enfrentadas pelas Representadas no cumprimento da medida preventiva. 3.1.1. Confirmação da medida preventiva da SG A medida preventiva aplicada pela SG – e confirmada em sede cautelar pelo Tribunal do CADE em 20.05.2015 (SEI nº 0066738) – mostra-se adequada e proporcional para endereçar os principais problemas concorrenciais identificados ao longo da análise empreendida pelo CADE. Neste sentido, voto pela manutenção do inteiro teor da medida preventiva, transcrita no relatório deste voto, agora em sede de decisão administrativa. Evidentemente, a obrigação de celebrar contrato de fornecimento poderá ser cumprida tanto pela White Martins quanto pela GásLocal, tendo a Petrobrás como co-contratante. A lógica é permitir verificar com clareza o preço do fornecimento do gás natural pela Petrobrás para o Consórcio. Paralelamente, um contrato de prestação de serviços de liquefação poderia ser celebrado com a White Martins, caso o contrato de fornecimento seja firmado entre a Petrobrás e a GásLocal. A solução prevista na medida preventiva encontra atual respaldo no STJ, que manteve igualmente seu teor conforme transcrição abaixo: “Na hipótese dos autos, remanesce evidenciada a ocorrência de lesão à ordem e à economia públicas. (...).

Tais as razões expendidas, defiro os pedidos para suspender o acórdão da Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região nos autos da Suspensão de segurança n.º 369015-75.2015.4.01.0000/DF, bem assim a decisão proferida na ação ordinária 33247-64.2015.4.01.3400 em trâmite perante a 20.ª Vara Federal da Seção Judiciária do distrito Federal e determino o restabelecimento integral da vigência da Medida Preventiva imposta pelo CADE, até o trânsito em julgado da ação 0033247-64.2015.4.01.3400, em tramite no juízo da 20.ª Vara Federal do Distrito Federal”. (grifos nossos). (Cf. Superior Tribunal de Justiça (STJ), Ministro Francisco Falcão, em 10.12.2015). Destaca-se que ambos o Ministério Público Federal e a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo se posicionaram também neste sentido, nos autos do processo judicial, o que vem a corroborar a necessidade e a proporcionalidade desta medida estrutural. 3.1.2. Possibilidade de cumprimento alternativo da medida preventiva Como exposto ao longo do voto, as Representadas alegam dificuldades em dar cumprimento às medidas estruturais contidas na medida preventiva, em particular no que toca à celebração de um contrato de fornecimento (SEI nº 0238436).

Neste sentido, com intuito de buscar efetividade à decisão do CADE, requer-se, como obrigação alternativa ao cumprimento das sanções estruturais previstas na medida preventiva, que as Representadas se comprometam a operar o Consórcio Gemini em conformidade com a Nova Política de Preços (NPP) da Petrobrás. Além desta obrigação principal, as Representadas ficam igualmente obrigadas a adotar condições comerciais análogas àquelas praticadas nas relações entre a Petrobrás e a Comgás, como eventuais descontos e formas de reajuste contratual, em linha com o princípio geral de não-discriminação, que deverá reger todo o funcionamento do Consórcio Gemini. Nesta hipótese, o Anexo 6 do Contrato de Consórcio ficará também suspenso, estando as consorciadas livres para estabelecer outra forma de contabilidade, contanto que a remuneração da Petrobrás seja feita de forma prioritária à White Martins, para que seja possível a verificação da não-discriminação e da inexistência de quaisquer subsídios. A opção por esta forma de cumprimento da decisão do CADE fica, no entanto, sujeita a duas condições cumulativas: (i) a sua aderência por parte de todas as Representadas: Petrobrás, White Martins e Gás Local, pois não faz sentido, em termos de efetividade para a cessação da conduta anticompetitiva, que apenas uma ou algumas delas se vinculem a esta forma alternativa de cumprimento da medida preventiva;

e (ii) que estes compromissos sejam supervisionados por uma auditoria independente, previamente aprovada pelo CADE, com relatórios trimestrais capazes de atestar o seu cumprimento. Os custos desta auditoria independente deverão ser suportados pela Petrobrás e pela White Martins, na proporção de 40% e 60%, respectivamente, de modo a considerar as suas correspondentes participações no Consórcio. As condições acima deverão ser preenchidas em até 10 (dez) dias a contar da publicação desta decisão administrativa, através de manifestação por escrito ao CADE, inclusive com sugestões de nomes para a auditoria independente, sob pena de aplicação da sanção estrutural anterior em detrimento desta alternativa. Esta solução é consistente com a ratio da decisão do CADE de 17.01.2007, que impôs como obrigação principal a transparência, com o intuito de se evitar práticas discriminatórias. Apesar desta solução alternativa não impor em rigor a transparência da contabilidade do Consórcio, a auditoria independente tem a capacidade de auxiliar o CADE e os regulares competentes no monitoramento da sua atuação e do tratamento equitativo das práticas comerciais da Petrobrás no fornecimento de gás natural. Além de cópias para o CADE, a auditoria independente deverá enviar igualmente cópia de seus relatórios para a Arsesp e para a ANP, que poderão auxiliar no cumprimento da decisão. 3.2.

Sanções pecuniárias Além das sanções estruturais acima, as infrações à ordem econômica sujeitam seus infratores à pena de multa no valor de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (art. 37 da Lei nº 12.529/2011). Na aplicação das penas, deverá ser levado em consideração os seguintes elementos de dosimetria: (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. 3.2.1. Petrobrás No caso da Petrobrás, verifica-se, por um lado, que houve vantagem auferida, pela venda de “sobras” de gás natural, o que permitiu justamente o seu fornecimento ao consórcio a preço abaixo de mercado, além da consumação da infração, com efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, como a exclusão de distribuidores de GNC, bem como lesão aos consumidores, que foram privados dos benefícios da ampliação da rede de gás canalizado, como demonstrado ao longo do voto. A situação econômica do infrator é elevada, pelo grande porte do seu grupo econômico.

Por outro lado, trata-se de conduta unilateral, de menor gravidade dentre as infrações à ordem econômica previstas na legislação concorrencial brasileira, não sendo possível constatar pelos autos a boa-fé ou má-fé do infrator, tampouco reincidência. Com relação à base de cálculo para aplicação da multa, verifica-se que o faturamento bruto da Petrobrás na venda de gás natural do país em 2013 foi de [ACESSO RESTRITO À PETROBRÀS], o que seria manifestamente desproporcional, considerando a área de atuação do Consórcio Gemini, bem como seu faturamento no mesmo ano: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Assim sendo, para fins de proporcionalidade, a base de cálculo foi ajustada, nos termos do art. 2-A da Resolução nº 3 do CADE, para o faturamento das vendas em gás natural no Estado de São Paulo: [ACESSO RESTRITO À PETROBRÁS]. Considerados estes elementos de dosimetria e de base de cálculo, aplica-se a multa no valor de R$ 15.262.683,88 (quinze milhões, duzentos e sessenta e dois mil, seiscentos e oitenta e três Reais, e oitenta e oito centavos) à Petrobrás, conforme memória de cálculo disponível no Anexo deste voto. 3.2.2. White Martins Quanto à White Martins, os seguintes elementos de dosimetria estão igualmente presentes: vantagem auferida, decorrente da liquefação de gás natural fornecido abaixo do preço de mercado pela Petrobrás, o que permitiu uma vantagem competitiva ao empreendimento.

Além disso, verifica-se igualmente consumação da infração, efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, lesão aos consumidores, como já destacado anteriormente. A situação econômica do infrator é elevada, pelo grande porte do seu grupo econômico. Ao mesmo tempo, trata-se de conduta de menor gravidade quando comparada a outras infrações à ordem econômica, não sendo possível constatar pelos autos a boa-fé ou má-fé da Representada. Todavia, ressalta-se a agravante da reincidência, haja vista a condenação da White Martins no Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70, relativo ao chamado cartel dos gases, com decisão final administrativa em 01.09.2010 e pendente de decisão final judicial. Por este motivo, a multa aplicável deverá ser dobrada, nos termos do art. 37, §1º da Lei nº 12.529/2011. Ressalte-se que a infração examinada no presente Processo Administrativo é de natureza continuada, perdurando, portanto, ao longo dos aproximados 12 (doze) anos de vigência do Consórcio Gemini. Ou seja, a infração inclui período posterior à condenação citada de 2010. No que toca à base de cálculo, a Representada apresentou seu faturamento relativo à atividade de liquefação em 2013, no valor de [ACESSO RESTRITO À WHITE MARTINS], o que não corresponde a um ramo de atividade. Alternativamente, apresentou seu faturamento bruto total no país, no valor de [ACESSO RESTRITO À WHITE MARTINS], bem como no Estado de São Paulo, no valor de [ACESSO RESTRITO À WHITE MARTINS].

Este último se mostra mais proporcional, considerada a efetiva área de atuação do Consórcio Gemini, pelo que será utilizado para fins de base de cálculo, nos termos do art. 2-A da Resolução nº 3 do CADE. Considerados os elementos de dosimetria e a base de cálculo, aplica-se a multa no valor de R$ 6.214.166,05 (seis milhões, duzentos e quatorze mil, cento e sessenta e seis Reais, e cinco centavos) à White Martins, já computado o montante dobrado em decorrência da reincidência, conforme memória de cálculo anexa. 3.2.3. Gás Local Em relação à GásLocal, em que pese ser uma empresa de menor porte quando comparada às demais Representadas, possui a Petrobrás e a White Martins como suas únicas sócias. Além disso, a GásLocal teve um papel relevante nas agravantes comentadas acima, quais sejam: vantagem auferida, pois obteve evidente vantagem competitiva na condução dos negócios vis-à-vis seus rivais, consumou a infração, o que provocou efeitos negativos a outros agentes econômicos, a consumidores e ao mercado como um todo. Para fins de dosimetria, deve-se igualmente ponderar a menor gravidade da infração, por se tratar de conduta unilateral, bem como ausência de boa-fé ou má-fé demonstrada nos autos. Considerados estes elementos e não havendo maiores discussões a respeito da base de cálculo a ser utilizada, aplica-se a multa de R$ 96.680,00 (noventa e seis mil seiscentos e oitenta Reais) para a Gás Local, conforme detalhada pela memória de cálculo anexa a este voto. 3.3.

Multas por descumprimento Com relação à multa diária decorrente do descumprimento da medida preventiva no âmbito do Poder Judiciário, reduz-se e fixa-se para R$ 1.000.000,00 (um milhão de Reais), considerando o seu valor aproximado atual de R$ 27.000.000,00 (vinte e sete milhões de Reais), desproporcional para a finalidade que se propõe no sentido de incentivar o cumprimento da decisão. O estabelecido acima em nada afeta as multas diárias de eventual descumprimento da presente decisão, que ficam estabelecidas no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais). O aumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica das Representadas e da gravidade da infração, conforme o disposto no art. 39 da Lei n.º 12.529/2011. 4. Dispositivo Por todo o exposto, entendo pela existência de práticas anticoncorrenciais no âmbito do Consórcio Gemini, constituído pelas Representadas Petrobrás, White Martins e GásLocal, em violação ao art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, V, VII, X, XI e XV, da Lei nº 12.529/2011. Neste sentido, e considerando os pareceres convergentes pela condenação da SG, da ProCADE e do MPF, voto pela condenação das Representadas e aplicação das seguintes penalidades (i) estruturais e (ii) pecuniárias: (i) Sanções estruturais:

(i.1.) para todas as Representadas, a aplicação do inteiro teor da medida preventiva, anteriormente homologada pelo Tribunal do CADE em sede cautelar (SEI nº 0066738) e transcrita no relatório deste voto em sede de decisão administrativa no CADE. ou (i.2.) para todas as Representadas, o compromisso de operar o Consórcio Gemini em conformidade com a Nova Política de Preços (NPP) da Petrobrás. Além desta obrigação principal, as Representadas ficam igualmente obrigadas a adotar condições comerciais análogas àquelas praticadas nas relações entre a Petrobrás e a Comgás, como eventuais descontos e formas de reajuste contratual, em linha com o princípio geral de não-discriminação, o qual deverá reger todo o funcionamento do Consórcio Gemini, sob supervisão de auditoria independente, nos termos deste voto. (ii) Sanções pecuniárias: (ii.1.) multa de R$ R$ 15.262.683,88 para a Petrobrás, com base no art. 37, inciso I, §2º, conforme memória de cálculo no Anexo deste voto, que deverá ser paga no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão de julgamento do presente Processo Administrativo. (ii.2.) multa de R$ R$ 6.214.166,05 para a White Martins, com base no art. 37, inciso I, §2º, conforme memória de cálculo no Anexo deste voto, que deverá ser paga no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão de julgamento do presente Processo Administrativo. (ii.3.) multa de R$ R$ 96.680,00 para a GásLocal, com base no art.

37, inciso I, §2º, conforme memória de cálculo no Anexo deste voto, que deverá ser paga no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão de julgamento do presente Processo Administrativo. Para fins de efetividade da decisão, determina-se que seja aplicada multa diária no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil Reais) em caso de descumprimento de qualquer das penalidades acima indicadas. O aumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica das Representadas e da gravidade da infração, conforme o disposto no art. 39 da Lei nº 12.529/2011. Por fim, determino o envio de cópia da presente decisão à Arsesp e à ANP, para fins de ciência, monitoramento e eventuais providências cabíveis. É o voto. Brasília, 7 de dezembro de 2016 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Anexo I – Memória de cálculo das multas aplicadas ACESSO RESTRITO