CADE · Superintendência-Geral · 13/12/2016
Locação de Mão-De-Obra Temporária
Processo Administrativo nº 08012.000742/2011-79
Inteiro teor
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:: SEI / CADE - 0279817 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 41/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo n.º 08012.000742/2011-79 Representante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (Divisão Anticartel e de Defesa da Ordem Econômica – DACAR/RJ) Representadas: Angel’s Segurança e Vigilância Ltda.; Angel’s Serviços Técnicos Ltda.; Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda.; Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda.; Confederal Rio Vigilância Ltda.; Construir Arquitetura e Serviços Ltda.; Dinâmica Segurança Patrimonial; Elfe Solução em Serviços Ltda.; Facility Central de Serviços Ltda.; Facility Segurança Ltda; Facility Tecnologia Ltda; Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda.; Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda.; Nova Rio Serviços Gerais Ltda.; Service Clean Ltda.; Shadow Participações e Empreendimentos Ltda.; Spana Serviços Ltda.; Transegur Vigilância e Segurança Ltda. Advogados: Adelaide Albudane de Assis; Adriana Akikp de Andrade; Aline Espírito Santo Dantas da Silva; Aline Gonçalves Guidorizzi Muniz; Aline Perna Santos; Ana Clara Rodrigues Rocha; Ana Paula Dias; André Alencar Porto; André Simão Santos; Ângela Ramos Pinheiro; Antônio Ângelo da Silva Neto; Bárbara Alves Lento; Batuira Rogério Meneghesso Lino; Blanca Maria Braga Fantoni; Bruno José Cescato Novaes; Bruno Silva Rodrigues; Bruno Vieira Zanani; Carlos Eduardo Gonçalves Ferreira da Silva; Carlos Fernando Teixeira da Fonseca; Carolina Gattolin de Paula; Claúdio Coelho de Souza Timm;
Crislaine Silva de Lima; Cristiane Barbirato de Albuquerque Costa; Daniel Oliveira Andreoli; Dhyâna Buteri; Eduardo Caminati Anders; Elisabeth Mendes Costa; Elisangela Afonso da Silva; Fabio Alessandro Malatesta dos Santos; Fabio Francisco Beraldi; Fábio Nogueira Fernandes; Felipe Araújo Menezes; Fernanda Martins Franco; Gabriela Leite Farias; Giovanny Pereira Pinheiro; Giuliana Marchezi Franceschi Gonçalves; Graciele Cristina da Silva Ferreira; Guáucio Cavalcante de Paiva; Guilherme Henrique Pereira Ramos; Guilherme Mendes Púpio Maia; Henrique Silva Egídio da Costa; Igor Martins Carvalho Rodrigues; Isabela Braga Pompilio; Ivo Teixeira Gico Júnior; Jackson de Freitas Ferreira; Joana Termudo Cianfarani; Joanice Maria Moreno da Costa; João Marcos Amaral; Jonathan de Almeida Landucci; José Ricardo Alves Ferreira da Silva; Josiane Nogueira Guimarães; Juliana Gonçalves de Souza Guimarães; Julia Raquel Haddad; Karla Maia Peixoto de Vasconcellos Rocha; Kelly Cristine Silva Costa; Larissa Baldez Campos de Souza; Larissa Fonseca dos Santos e Silva; Leandro Augusto de Araújo Cunha Bueno; Lídia Maria Benjamim de Oliveira; Lilian Paschoal Silveira; Lucas Salim Vilela Pedras; Lucas Zabulon de Figueiredo; Lucinana dos Santos Martorano; Luís Cláudio Nagaili Guedes de Camargo; Luís Gustavo de Souza Nogueira; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Luiz Filipe Ribeiro; Luiz Henrique Silva Egídio da Costa; Marcel Gaston Nogueira; Marcel Medon Santos; Marcelo Masô Lopes; Marcelo Procópio Calliari;
Márcia Bordini Franco; Márcia Gabriele Gomes Trindade; Márcio de Carvalho Silveira Bueno; Maria Amélia Costa Pinheiro Sampaio; Maria Fernanda Caporale Madi; Mario Glauco Pati Neto; Marina Golfieri Burin; Mauro Vinícius Sbrissa Tortorelli; Matheus Pedrosa Fraiz Vasques; Murilo de Oliveira Abdo; Nathália Gomes Bernardes; Nathalie Teyssonneyre; Paolo R. D. Fernandes; Patrícia Bandouk Carvalho; Paula Montilla Tavares Assunção; Paula Müller Ribeiro; Paulo Maurício Braz Siqueira; Paulo Roberto Roque Antônio Khouri; Paulo Roberto Curi; Patrícia Roquete Reis Grumach; Pryscilla Maria Silveira da Fonseca; Rafael Klier da Silva Oliveira; Renata Cristina Veverka Faria; Renata Yamada Bürkle; Roberto Lourenço Belluzzo; Rodrigo Brandão Sé; Rodrigo Almeida Edington; Rodrigo Evangelista Siqueira; Rogério Andrade Cavalcanti Araújo; Sandra Frota Albuquerque Dino de Castro e Costa; Tatiane Alves Costa; Tatiana Lins Cruz; Tatiana Melo de Góes; Vanessa Bicalho Maranhão; Vanessa Laboissiere Villela de Albuquerque; Vinicius Faria de Alcântara; Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda; Wagner Bragança; Weslen Messias Rodrigues. EMENTA: Processo Administrativo. Conduta anticompetitiva prevista nos arts. 20, incisos I, III e IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Arquivamento.
Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. I. RELATÓRIO I.1 Considerações Iniciais 1. Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 20/01/2011, por meio da Nota Técnica e Despacho n.º 65/2011 de fls. 130/152, para apurar suposto cartel em licitações realizadas pelo Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro (DETRAN/RJ) para contratação de serviços terceirizados, conduta passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, III e VIII da Lei nº 8.884/94, vigente à época em que se deram os fatos. Figuram como Representadas no presente feito as seguintes pessoas jurídicas: Angel´s Segurança e Vigilância Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 03.372.304/0001-78, com endereço à Rua Vieira Ferreira, n.º 132, bairro Bonsucesso, Rio de Janeiro - RJ, CEP 21.041-290; Angel´s Serviços Técnicos Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 68.565.530/0001-10, com endereço à Avenida Nova York, nº 249, bairro Bonsucesso, Rio de Janeiro - RJ, CEP 21.041-040; Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda., atual Facility Staff Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 31.651.490/0001-10, com endereço à Rua Prefeito Olímpio de Melo, n.º 1744, São Cristovão, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20.930-003;
Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 00.420.323/0001-34, com endereço à Estrada Velha de Pavuna, 4909, Engenho Rainha, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20.766-721; Confederal Rio Vigilância Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 39.537.063/0001-17, com endereço à Rua Assis Bueno, nº 39, bairro Botafogo, Rio de Janeiro - RJ, CEP 22.280-080; Construir Arquitetura e Serviços Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 42.407.445/0001-30, com endereço à Avenida Paulo de Frontin, n º 190, bairro Rio Comprido, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20.260-011; Dinâmica Segurança Patrimonial, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 68.698.398/0001-15, com endereço à Rua Olga, n.º 75, bairro Bonsucesso, Rio de Janeiro - RJ CEP 21.040-140; Elfe Solução em Serviços Ltda.[i], antiga Dinâmica Empresa de Serviços Ltda. e atual Facility Saúde Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 97.428.668/0001-76, com endereço à Rua 01, nº 85, bairro Imboassica, Macaé-RJ, CEP 27.925-540; Facility Central de Serviços Ltda., antiga Vigo Central de Serviços Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 72.109.291/0001-61, com endereço à Rua Barão de Itapagipe, nº 61, bairro Rio Comprido, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20.061-005;
Facility Segurança Ltda, antiga Tiger Segurança e Vigilância Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 02.606.943/0001-98, com endereço à Rua Barão de Itapagipe, nº 61, bairro Rio Comprido, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20.061-005; Facility Tecnologia Ltda, antiga Vex Logística em Transporte Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 04.704.424/0001-98, com endereço à Rua Barão de Itapagipe, nº 61, bairro Rio Comprido, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20.061-005; Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 31.880.164/0001-84, com endereço à Avenida Paulo de Frontin, nº 61/603, bairro Centro, Itaguaí-RJ, CEP 23.815-490; Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 05.014.372/0001-90, com endereço à Rua Souza Barros, nº 656, bairro Engenho Novo, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20.961-150; Nova Rio Serviços Gerais Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 29.212.545/0001-43, com endereço à Rua Licinio Cardoso, nº 436, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20.960-015; Service Clean Ltda, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 03.803.098/0001-03, com endereço à Estrada São João Marcos, Lote 12, Gleba 02, Praia do Saco, Mangaratiba-RJ, CEP 23.360-000;
Shadow Participações e Empreendimentos Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 00.271.440/0001-83, com endereço à Estrada São João Marcos, Lote 12, Gleba 02, Loja 1, Praia do As, Mangaratiba - RJ, CEP 23.860-000; Spana Serviços Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 28.253.201/0001-10, com endereço à Senador Nabuco, 23 Vila Isabel Rio Janeiro - RJ, CEP 20.551-203; Transegur Vigilância e Segurança Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 31.376.361/0001-60, com endereço à Rua Sampaio Viana, nº 375, bairro Rio Comprido, Rio de Janeiro - RJ, CEP 20.261-040. 2. As condutas contrárias à ordem econômica derivariam da organização de suposto cartel entre as empresas Angel´s Segurança e Vigilância Ltda., Angel´s Serviços Técnicos Ltda., Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda., Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda., Confederal Rio Vigilância Ltda., Construir Arquitetura e Serviços Ltda., Dinâmica Segurança Patrimonial Ltda., Elfe Solução em Serviços Ltda., Facility Central de Serviços Ltda., Facility Segurança Ltda., Facility Tecnologia Ltda., Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda., Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda., Nova Rio Serviços Gerais Ltda., Service Clean Ltda., Shadow Participações e Empreendimentos Ltda., Spana Serviços Ltda.
e Transegur Vigilância e Segurança Ltda., no âmbito de diversas licitações promovidas pelo DETRAN/RJ que tinham por objeto a contratação de serviços terceirizados, tais como vigilância e limpeza. I.2 Da Representação 3. Tal processo foi iniciado, em 05/01/2011, a partir de Representação, encaminhada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, por meio da Divisão Anticartel e de Defesa da Ordem Econômica (“DACAR”), que relatava, em síntese, supostas irregularidades em licitações destinadas à contratação de empresa para prestação de serviços terceirizados pelo DETRAN/RJ. Naquela oportunidade, a Coordenação-Geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas (CGCP) recebeu o Ofício n.º 439/2010/MP/DACAR, que endereçava mídia eletrônica (CD-ROM) contendo os seguintes documentos (fls.01/02): Cópia dos processos administrativos[ii] relativos à contratação, pelo DETRAN/RJ, de empresa para prestação do serviço de gestão de processos e monitoramento de informações, processamento de dados, impressão eletrônica a laser, envelopamento, distribuição domiciliar das notificações de infrações de trânsito; Cópia do processo administrativo[iii] relativo à contratação, pelo DETRAN/RJ, de empresa para prestação de serviço de vigilância armada. 4. Em 07/01/2011, a CGCP enviou à DACAR-MP/RJ o Ofício nº 128/CGCP/DPDE, solicitando esclarecimentos acerca da Representação (fls.03/05). Como resposta, em 07/01/2011, a CGCP recebeu mensagem eletrônica encaminhada pelo Ilmo. Sr.
Promotor de Justiça Leandro Navega, que trazia como anexo os seguintes documentos: Documento intitulado Relatório Final do Setor de Análise de Informações – DACAR-MP/RJ, no qual foram analisados detalhadamente processos licitatórios[iv] realizados pelo DETRAN/RJ no período de 2003 a 2010 (fls.56/129); Cópia de Denúncia proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de Arthur César de Menezes Soares Filho e Eliane Pereira Cavalcanti, referente à organização de suposto cartel destinado a fraudar o caráter competitivo de licitações conduzidas pelo DETRAN/RJ (fls.07/55). 5. Em síntese, a documentação encaminhada pela DACAR/RJ informava que existiria suposto cartel – liderado por empresas do “Grupo Facility”[v] – atuando em licitações, realizadas pelo DETRAN/RJ, que visavam à contratação de diversos serviços terceirizados[vi]. 6. Segundo investigação conduzida pela DACAR-MP/RJ, o “Grupo Facility” atuaria, de forma concertada, com empresas vinculadas a dois outros grupos empresariais – “Grupo Hope”[vii] e “Grupo Angel’s”[viii] – responsáveis por garantir, mediante apresentação de propostas de cobertura, a aparência de real competição nos certames. I.3 Da Instauração do Processo Administrativo 7. Em 20/01/11, foi instaurado Processo Administrativo para apurar os indícios verificados do suposto cartel no mercado de prestação de serviços terceirizados, condutas passíveis de enquadramento, conforme compreensão à época, nos incisos I e IV do art.
20, c/c incisos I, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/94. 8. Em apertada síntese, foram constatados indícios de que três grupos econômicos (Facility, Hope e Angel’s), compostos pelas empresas Representadas, teriam supostamente organizado cartel objetivando garantir vitória às empresas integrantes do Grupo Facility em licitações promovidas pelo DETRAN/RJ para contratação de serviços terceirizados. 9. Menciona também que a operacionalização da suposta conduta colusiva supracitada teria sido facilitada pela atuação do Sindicato de Empresas de Asseio e Conservação do Rio de Janeiro (“SEAC/RJ”), cuja diretoria era composta por sócios dos três referidos grupos econômicos, o que proporcionaria, conforme o relato, condições privilegiadas para a troca de informações comercialmente sensíveis entre as sociedades empresárias concorrentes (fl. 50). 10. As Representadas foram regularmente notificadas, como se depreende das informações abaixo consolidadas: Representada Notificação Resultado Angel’s Segurança e Vigilância Ltda. Nº 253/2011 (fl. 1014) AR (fl. 1029) Angel’s Serviços Técnicos Ltda. Nº 31/2011 (fl. 157) AR (fl. 195) Confederal Rio Vigilância Ltda. Nº 31/2011 (fl. 160) AR (fl. 185) Construir Arquitetura e Serviços Ltda. Nº 31/2011 (fl. 161) AR (fl. 186) Dinâmica Segurança Patrimonial Ltda. Nº 253/2011 (fl.1016) AR (fl. 1030) Elfe Solução em Serviços Ltda. Nº 31/2011 (fl. 163) AR (fl. 196) Facility Central de Serviços Ltda. Nº 31/2011 (fl. 164) AR (fl.
187) Facility Tecnologia Ltda. Nº 31/2011 (fl. 166) AR (fl. 189) Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. Nº 31/2011 (fl. 167) AR (fl. 190) Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. Nº 31/2011 (fl. 168) AR (fl. 191) Nova Rio Serviços Gerais Ltda. Nº 31/2011 (fl. 169) AR (fl. 194) Service Clean Ltda. Nº 31/2011 (fl. 170) AR (fl. 192) Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. Nº 253/2011 (fl. 1017) AR fl. (1028) Transegur Vigilância e Segurança Ltda. Nº 31/2011 (fl. 173) AR (fl. 193) Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. Nº 253/2011 (fl. 1015) AR (fl. 1023) Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. (Revelia) Nº 50/2011 (fl. 175) AR (fl. 205) Facility Segurança Ltda. Nº 31/2011 (fl. 165) AR (fl. 188) Spana Serviços Ltda. (Revelia) Nº 421/2011 (fl. 2075) AR (fl. 2099) 11.Informa-se que, embora devidamente notificados, não apresentaram defesas administrativas as Representadas Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. e Spana Serviços Ltda., conforme estabelecido em reconsideração feita por meio da Nota Técnica 269/2013/SG, acostada às fls 2904/2914, com que também se afastou a anterior decretação de revelia quanto às sociedades empresárias Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. e Facility Segurança Ltda, tendo em vista que as duas últimas, inicialmente, de forma não muito clara, apresentaram defesa conjunta (fls. 2672/2685) por integrarem o Grupo Facility.
12.A SEAE compareceu aos autos por meio do Ofício n.º 06097/2011/SEAE informando que, com base no art. 38 da Lei nº 8.884/94, não se manifestaria sobre o presente processo administrativo (fl. 177). I.4 Das Defesas Administrativas das Representadas 13.Em atenção à Notificação de Instauração de Processo Administrativo, as Representadas Angel’s Segurança e Vigilância Ltda., Angel’s Serviços Técnicos Ltda., Confederal Rio Vigilância Ltda., Construir Arquitetura e Serviços Ltda., Dinâmica Segurança Patrimonial Ltda., Elfe Solução em Serviços Ltda., Facility Central de Serviços Ltda., Facility Tecnologia Ltda., Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda., Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda., Nova Rio Serviços Gerais Ltda., Service Clean Ltda., Shadow Participações e Empreendimentos Ltda., Transegur Vigilância e Segurança Ltda., Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda., Facility Segurança Ltda. apresentaram as respectivas defesas administrativas, tendo sido alegadas enquanto matérias preliminares e de mérito, o seguinte: 14.Às fls. 254/269, a Representada Confederal Rio Vigilância Ltda. apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: Preliminarmente: (i)Nulidade de citação; (ii)Cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório. No mérito:
(i)Seria inexistente “qualquer prova direta contra a ora Representada, ou mesmo um simples indício dirigido aos seus sócios que sustente a tese de que tenham participado ou concorrido de alguma forma nas situações fáticas alegadas pelo MP/RJ” não se observando “qualquer documentação que cite, de forma nominal, a empresa ou um de seus representantes legais, na prática de qualquer ato ilícito” (fl. 257); (ii)Os indícios apresentados no relatório do MP/RJ não estariam ligados à Representada; (iii)A Representada não teria o condão de, por si só, direcionar os objetos licitados para a Facility; (iv)A alegação de que as Sras. Carla e Flávia Ritto participaram do Grupo Facility seria inverídica, uma vez que este só veio a compor o quadro social da empresa Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. em momento posterior à saída destas duas; (v)O grau de parentesco entre as Sras. Carla e Flávia Ritto e um dos sócios do Grupo Hope (que também integra o quadro societário da Confederal) não seria, per se, indício da participação da Representada em conluio; (vi)Que “o simples fornecimento de preço em resposta a pedido de consulta não consiste em prática que leve a crer na suposta participação da Representada na manipulação de preços junto ao DETRAN/RJ” (fl. 268). 15.Às fls. 351/368, a Representada Nova Rio Serviços Gerais Ltda. apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: Preliminarmente: (i)Nulidade de citação;
(ii)Cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório. No mérito: (i)A entrada da Sra. Carla Ritto no quadro societário do SEAC/RJ seria posterior ao acontecimento dos fatos investigados pela Superintendência-Geral do Cade, sendo incabível que tal fato dê ensejo à incriminação da Representada; (ii)Não seria racional afirmar que a Sra. Carla agiria contra os seus interesses comerciais, privilegiando outro grupo econômico que não aquele o qual ela compõe; (iii)Que “as boas e oradas razões entre o particular e a Administração Pública dão melhor abrigo à verdade dos fatos, uma vez que a liberdade e o direito são uma regra, enquanto que a presumida má-fé é uma exceção e, é por isto, que deverá ser provada por quem a alega” (fl. 364); (iv)A SG/Cade teria realizado ilações fundamentadas apenas nas relações de parentesco e na participação da Sra. Carla no SEAC/RJ, sem que fossem apresentados outros motivos que incriminassem a Representada; (v)A oferta de lances não tão reduzidos demonstraria a cautela da Representada em fazer propostas exequíveis e que se coadunam com seus interesses comerciais; (vi)Empresas que já possuem contratos com o governo tendem a apresentar propostas mais vantajosas, por deterem know how do serviço a ser realizado. 16.Às fls. 982/995, a Representada Transegur Vigilância e Segurança Ltda. apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte:
(i)A Representada não integra nenhum dos grupos econômicos apontados pela Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, bem como nunca celebrou contrato de prestação de serviços com o DETRAN/RJ, ou integrou o SEAC/RJ; (ii)Não haveria provas diretas ou indiretas produzidas que sustentem a alegação de participação da Representada em cartel; (iii)O argumento no qual o Representante fundamenta sua acusação seria a proximidade de preços entre as propostas concorrentes, que, ausentes elementos comprobatórios da existência de cartel, compreenderia mero paralelismo de preço, não condenável pela legislação antitruste. 17.Às fls. 1047/1049, a Representada Angel’s Segurança e Vigilância Ltda. apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: Preliminarmente: (i)Ilegitimidade passiva, em razão da mudança de sócios da empresa em relação à época da conduta. No mérito: (i)Que o preço estimado das concorrências públicas é sempre baseado em informações cedidas pelos próprios órgãos, não refletindo, estes dados, no resultado da licitação. 18.Às fls. 1231/1306, o Grupo Facility[ix], integrado pelas Representadas Facility Central de Serviços Ltda., Facility Tecnologia Ltda., Service Clean Ltda., Shadow Participações e Empreendimentos Ltda., e apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: Preliminarmente: (ii)Cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório; (iii)Ausência de provas para a instauração de processo administrativo;
(iv)Instauração indevida de processo administrativo antes da instauração de averiguação preliminar. No mérito: (i)Grupos econômicos, para a legislação antitruste, seriam mais amplos que os da Lei das Sociedades Anônimas, configurados a partir de relações de fato e de direito. Entretanto, “eventual relação familiar entre sócios de empresas atuantes em ramos de negócios relacionados, similares ou idênticos não necessariamente será suficiente para que se conclua que tais empresas pertencem a um mesmo grupo econômico” (fl. 1234); (ii)A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo teria tomado como fundamento as alegações realizadas pelo MP/RJ, sem que, contudo, este tenha vindo a apresentar provas concretas, bem como seria responsável pela omissão de fatos, tais como quais licitações em que o grupo empresarial em questão participou sem lograr êxito; (iii)Os processos licitatórios promovidos pelo DETRAN/RJ nos quais as empresas do Grupo Facility vieram a participar teriam sido conduzidos dentro dos parâmetros legais estabelecidos pela Lei nº 8.666/93 – caso houvesse alguma espécie de irregularidade, não seria esta de responsabilidade da Representada, bem como não caberia ao CADE averiguar a sua ocorrência; (iv)Não haveria razão para punir as Representadas por ter ofertado preços menores nas renovações contratuais, tendo isto ocorrido em razão dos custos de investimentos já diluídos pela prestação dos serviços que já vinha ocorrendo;
(v)Nas renovações contratuais, as empresas teriam agido competitivamente, tendo o Grupo Facility sido exitoso em decorrência das vantagens apresentadas pelas suas propostas, frente às ofertas dos concorrentes; (vi)Amiúde participação do Grupo Facility no quadro societário da Elfe Serviços Rio Ltda., a administração desta se daria de forma independente, até então; (vii)Exigências impostas às interessadas em participar de processos licitatórios se dariam em decorrência da legislação licitatória, não constituindo barreiras à entrada de novos concorrentes – os certames seriam públicos, permitiriam o amplo acesso de competidores e não haveria elementos que indicassem que as Representadas deteriam acesso a informações privilegiadas; (viii)A empresa Elfe Soluções em Serviços Ltda. não integraria o Grupo Facility; (ix)A Sra. Carla Ritto não teria sido sócia da empresa Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. concomitantemente ao Grupo Facility; (x)O MP/RJ teria se abstido de destacar quando empresas alheias aos grupos econômicos participaram das cotações e retiraram editais, fato que destoaria da tese de existência de conluio, que se sustentaria apenas se o Grupo Facility fosse capaz de excluir aqueles não-alinhados; (xi)A renovação contratual para além dos 60 meses possuiria respaldo legal;
(xii)As empresas participantes do Processo Administrativo E-09/64453/4000/2003, as quais submeteram propostas comerciais em que foram observadas identidades, não pertenceriam ao Grupo Facility; (xiii)A identidade observada em algumas propostas comerciais enviadas ao DETRAN/RJ no Processo Administrativo E-09/64453/4000/2003 não indicaria a existência de cartel, seja porque a semelhança de redação em propostas desta espécie seria comum, seja porque seria possível que houvesse coincidência de erros de digitação; (xiv)O desaparecimento dos autos do Processo Administrativo E-09/64453/4000/2003 no DETRAN/RJ poderia ter ocorrido do fato deste ainda estar sob apreciação no Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro; (xv)Na cotação de preços dos serviços de vigilância, a proximidade de preços seria resultante das disposições de remuneração da categoria estabelecidas pelo sindicato; (xvi)A Representação estaria desprovida de provas e indícios materiais; (xvii)No Pregão Eletrônico nº 04/2009 – DETRAN/RJ, o Grupo Facility teria parado de dar lances quando viu que a oferta da concorrente tinha valor inferior ao necessário para execução do serviço; (xviii)O recurso apresentado pela Forte Macaé, no Pregão Eletrônico nº 04/2009 – DETRAN/RJ, indica a existência de competitividade real no certame; (xix)O representante do MP/RJ erra ao apontar, quanto à Concorrência 01/2003, que a empresa Vigo Central de Serviços Ltda.
ter apresentado proposta 8,6% superior ao valor cotado anteriormente junto ao DETRAN/RJ seria indício de proposta de cobertura, sendo tal diferença, em realidade, necessária para que o contrato fosse exequível. Não obstante, a empresa que envia a estimativa de preço para cotação não estaria vinculada a este valor ao realizar suas propostas; (xx)As dificuldades apontadas pela empresa Building Suporte de Serviços Ltda. para realização de vistorias e obtenção de elementos para construção das propostas comerciais seriam procedentes. Contudo, eram estas comuns a todos os concorrentes, e seu estabelecimento encontrar-se-ia fora do escopo de atuação do Grupo Facility; (xxi)O suposto envolvimento do SEAC/RJ em práticas anticoncorrenciais seria improcedente. Estariam disponíveis registros das reuniões que comprovariam o caráter pró-competitivo da associação; (xxii)No Pregão realizado no Processo E-09/13111/4180/2004, a comissão licitatória teria sido consultada sobre a possibilidade de realização de consórcio, estando registrada em ata a sua anuência; (xxiii)A resposta das empresas Elfe Solução em Serviços Ltda. e Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. a pedidos de cotação referentes a um mesmo processo licitatório não constituiria irregularidade, pois: (a) ainda que os integrantes dos respectivos quadros sociais sejam familiares, as empresas atuariam de maneira independente;
(b) a seleção das empresas que fornecerão estimativas de preço é realizada pelo órgão que pretende promover a licitação; (xxiv)A alteração de empresas integrantes do Consórcio DTI não seria incompatível com as disposições editalícias; (xxv)A investigação do TCE-RJ em relação ao consórcio teve ensejo a partir de condutas imputáveis à Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda., que, por sua vez, não é componente do Grupo Facility; (xxvi)O MP/RJ citou que algumas empresas sempre concorrem nos certames promovidos pelo DETRAN/RJ sem que, contudo, venham a se sagrar vencedoras. Tal afirmação seria inverídica, como no caso das empresas Construir Arquitetura e Serviços Ltda. e Empresa de Serviços Dinâmica Ltda.; (xxvii)Não teria sido verificada, no caso em tela, a prática de quaisquer condutas dentre aquelas elencadas pela OCDE como características de cartéis em concorrências públicas (supressão de propostas, rodízio de empresas e divisão de mercado); (xxviii)Seria do entendimento da OCDE que a presença de alguma das características recorrentes em mercados cartelizados não seria fator suficiente para fundamentar condenação de empresas por suposto cartel; (xxix)Não haveria qualquer prova ou indício robustos de um envolvimento de associação de classe, favorecendo a formação de cartel, tais como atas de reuniões comprometedoras ou gravações de escutas telefônicas;
(xxx)Processos licitatórios dificilmente estariam sujeitos às barreiras que não as naturais e intrínsecas ao bem/serviço que define o mercado relevante. O agente público ímprobo, por sua vez, seria aquele capaz de impor limitações à entrada de concorrentes em processos licitatórios, mas atos desta espécie não seriam objeto de apreciação da legislação antitruste; (xxxi)A facilidade de entrada, que seria característica de processos licitatórios cujo objeto é a prestação de serviços, impediria que ações coordenadas entre concorrentes fossem bem sucedidas; (xxxii)Os certames investigados comporiam amostra bastante restrita, de modo que não seria possível aferição da existência de um cartel clássico, conforme teria o Cade se posicionado em jurisprudência anterior; (xxxiii) Na Averiguação Preliminar nº 08012.004604/1998-67, ainda que existentes documentos particulares e documentos registrados em cartório indicando haver acerto prévio entre concorrentes, o Cade decidido por seu arquivamento, de modo que, havendo no atual caso evidências supostamente menos robustas, deveria, também, proceder de maneira similar; (xxxiv)Estaria ausente análise econômica do caso, de modo que não haveria provas de (a) ocorrência de abuso de posição dominante; (b) violação às livres iniciativa e concorrência; (c) divisão de mercado/fontes de abastecimento de matéria prima entre concorrentes; (d) combinação prévia de textos; (e) quais as vantagens supostamente ajustadas entre os grupos econômicos acusados;
(xxxv)As supostas provas indiretas levantadas pela extinta Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) seriam insuficientes para ensejar condenação, tendo em vista a existência de argumentos econômicos razoáveis para as condutas apontadas como suspeitas; (xxxvi)A prova de conluio é essencial, pois a liderança de preços é processo que pode se estabelecer sem a existência de um cartel; (xxxvii)As reiteradas vitórias, angariadas pelas empresas componentes do Grupo Facility, decorreriam de maior eficiência, estabelecimento de margens de lucro menos restritas e de um acompanhamento atencioso de quais são os processos licitatórios promovidos pelo DETRAN/RJ; (xxxviii) Seria irracional suposta cooperação de outros grupos econômicos, de forma a garantir a vitória das empresas do Grupo Facility em licitações, sem que haja alguma contrapartida, cuja existência, contudo, não se vislumbra no caso concreto; (xxxix)A definição do mercado relevante para o caso não seria adequada, tendo em vista que empresas do ramo de prestação de serviços podem atuar tanto na área pública, quanto na privada. Não obstante, foram excluídas desse recorte todas as outras licitações já promovidas pelo DETRAN/RJ que tivessem por objeto prestação de serviços terceirizados; (xl)Foram questionados pela SDE acontecimentos que se deram durante a fase interna dos processos licitatórios, os quais não seriam passíveis de ingerência do Grupo Facility;
(xli)Modalidades de licitação não podem ser tomadas como barreiras à entrada de competidores, pois constituiriam empecilho a qualquer interessado em participar; (xlii)A análise da adequação das modalidades licitatórias dos certames investigados não é de competência da autoridade antitruste; (xliii) Contratações diretas realizadas pelo DETRAN/RJ não seriam barreiras à entrada, tendo em vista que ocorrem em situações excepcionais legalmente reguladas; (xliv)A renovação contratual de serviços prestados continuamente à Administração é de interesse público, sendo, para tanto, legalmente regulada. Não obstante, não constituiria barreira de entrada ao mercado, já que seria realizada em momento posterior à adjudicação contratual, quando não mais caberia falar-se em concorrência. Além disso, as Representadas não poderiam ser punidas por realizarem ato que realizava interesse público; (xlv)Ainda que existisse atestado superfaturamento nas propostas realizadas, sua averiguação não se encontraria dentro do escopo de atuação da Superintendência-Geral; (xlvi)As pesquisas de preço realizadas pelo DETRAN/RJ são procedimentos lícitos, não cabendo valoração das respostas oferecidas pelas Representadas como indícios da existência de supostas condutas anticompetitivas;
(xlvii)Questões de mérito administrativo, entre elas, quais critérios adotados para a escolha das empresas que participarão da estimativa de preços, não são passíveis de apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; (xlviii)Grande parte das investigadas não participaria do SEAC, até mesmo pelo fato de nesta apenas figurarem empresas que tenham como objeto social a prestação de serviços de limpeza; (xlix)As reuniões ocorridas no SEAC foram sistematicamente documentadas em atas; (l)Quando a concorrência foi abordada nas reuniões, a postura adotada pela entidade teria sido pró-competitiva; (li)No exercício do direito constitucional de livre associação, membros dos quadros societários das Representadas vieram a integrar a gestão 2010/2014 do SEAC. Sua atuação sempre teria sido pautada pela legalidade; (lii)É ausente indício em favor das alegações de que o SEAC atuaria como facilitador de um cartel ou promoveria práticas facilitadoras quanto ao seu estabelecimento; (liii)Ainda que o SEAC empreendesse as ditas práticas facilitadoras, urgiria análise pormenorizada destas sob a regra da razão, de modo que, não se vislumbrando potencial apto a afetar os valores a serem ofertados em licitações, seria a SEAC inocente; (liv)No caso do Processo Administrativo E-09/4420/4000/2003, a identidade do valor cotado pelas empresas Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e Angel’s Serviços Técnicos Ltda.
decorreria de mero paralelismo de preços ocasionado por estruturas de custo semelhantes; (lv)O Cade já se posicionou afirmando que o paralelismo, isoladamente, não seria indício suficiente para comprovar existência de conduta anticompetitiva. In casu, a remuneração de pessoal seria rigidamente controlada por entidades sindicais e os custos com insumos só reduzir-se-iam em escala; (lvi)O intervalo regular entre os valores das propostas apresentadas pela Tiger Segurança e Vigilância Ltda.. Angel´s Segurança e Vigilância Ltda. e Confederal Rio Vigilância Ltda. Facility e a Angel’s, na cotação para licitação E-09/22749/4000/2004, se daria pelo alto grau de regulação do custo da remuneração estabelecido para setor por normas públicas. Não obstante, as propostas, de forma global, seriam diversas; (lvii)Na licitação E-09/64453/4000/2003, as Representadas Shadow Participações e Empreendimentos Ltda., Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. e Vigo Central de Serviços Ltda. denominaram, para retirar os editais, idêntico representante, justamente por integrarem um mesmo grupo econômico e por questões de economicidade; (lviii) Os consórcios podem apresentar, quando reúnem sociedades empresárias que sozinhas não seriam capazes de prestar um serviço, efeitos pró-competitivos –oportunizam, assim, que empresas “conjugando seus esforços, capacidades operacionais e expertise, oferecessem preços mais baixos e serviços de melhor qualidade relativamente ao objeto licitado” (fl. 1295);
(lix)A resposta de uma empresa, individualmente, a uma cotação de preços para determinado serviço, não significaria que ela, sozinha, teria capacidade para efetivamente realizá-lo; (lx)A presença de uma empresa do Grupo Facility na licitação E-09/13111/4180/2004, além da que compõe o Consórcio DTI, seria “meramente formal” (fl. 1296); (lxi)Não haveria razão para se afirmar que Hope Recursos Humanos Ltda. e Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. pertencem a um mesmo grupo econômico, tendo em vista a inexistência de controle comum às duas empresas. 19.Às fls. 2105/2116, a Representada Construir Arquitetura e Serviços Ltda. apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: (i)Estão ausentes quaisquer provas diretas ou indícios de participação da Representada em condutas concertadas com concorrentes; (ii)O uso de prova indiciária para condenação só seria possível caso estivessem excluídas hipóteses favoráveis ao acusado; (iii)A empresa não integraria o Grupo Hope, bem como seus sócios não possuiriam ligação com os sócios do referido grupo econômico; (iv)O Sr. Júlio Diniz não compõe o quadro social da Representada Confederal Rio desde o ano de 2002; (v)A participação do Sr. Júlio Diniz na diretoria do SEAC é protegida pelo direito constitucionalmente garantido de liberdade de associação; (vi)Não haveria provas de que o SEAC funcionasse como instrumento de operacionalização de cartel;
(vii)Seria impossível o controle das licitações por um único cartel, dado o grande número de empresas que participam do mercado de prestação de serviços; (viii)Paralelismo dos preços decorreria da alta competitividade do mercado em que a Representada encontra-se inserida. 20.Às fls. , a Representada Angel’s Serviços Técnicos Ltda. apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: Preliminarmente: (i)Ocorrência de prescrição; (ii)Cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório. No mérito: Ocorrência de prescrição; A Angel’s Serviços Técnicos Ltda. não integraria o Grupo Facility; As alegações seriam desprovidas de documentação comprobatória; O documento em que foi apontada similaridade formal pela SDE seria forma estimativa de valor para contratação, não tendo qualquer vinculação com a disputa; O documento no qual foi observada identidade formal seria uma resposta padrão, a qual não passaria pela chancela da diretoria da empresa; A determinação da quantidade de encarregados no serviço a ser empreendido teria coincidido, nas propostas enviadas no certame E-09/4420/4000/2003, em decorrência das diretivas contidas na IN 18/97 do MPOG, bem como daquelas estabelecidas em convenção coletiva da categoria; Não estaria claro como a Angel’s poderia ter limitado, falseado ou prejudicado a livre concorrência, se o único indício que supostamente operaria contra ela foi produzido em momento anterior à fase competitiva do certame; 21.Às fls.
, a Representada Dinâmica Segurança Patrimonial Ltda. apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: Preliminarmente: (i)Cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, com consequente inobservância do devido processo legal; (ii)Ausência de provas para a instauração de processo administrativo; (iii)Instauração indevida de processo administrativo antes da instauração de averiguação preliminar; (iv)Ocorrência de prescrição; No mérito: (i)Que o mercado é extremamente regulado, o que resulta em propostas financeiras semelhantes em processos licitatórios devido aos custos semelhantes entre as empresas (fl. 2206); (ii)Que o Ministério do Planejamento habitualmente expede portarias regulamentando os valores máximos para contratação dos serviços de vigilância (fl. 2207); (iii)Que na formação de seus preços é preciso observar os índices e encargos previstos na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria (fl. 2207); (iv)Que a carga tributária e os encargos sociais são os mesmos para todas as empresas (fl. 2207); (v)Que, pelos motivos acima expostos, a simples semelhança das propostas não caracteriza atuação concertada; pelo contrário, se houve propostas muito discrepantes, significaria que algum player está descumprindo as exigências supracitadas (fl. 2208); (vi)Que não cumulou os requisitos para caracterização em cartel: (i) realização de proposta de cobertura; (ii) rodízio entre os vencedores; (iii) supressão de propostas; (iv) divisão de mercado.
(vii)Que não foi comprovado o dolo finalístico de obter alguma vantagem; (viii)Que a SDE não atendeu a “necessidade imperiosa de arregimentação de provas cabais, incontestes do conluio” (fl. 2212); (ix)Que “não participou de certame licitatório algum, apenas foi instada pela Administração Pública, quando da cotação de preços” (fl. 2213); (x) Que as Representadas não possuem posição dominante e que foi adotado mercado relevante muito restritivamente para o presente caso (fl. 2214); (xi)Que a Representada “não é e nem jamais foi associada ao Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Estado do Rio de Janeiro” (fl. 2219); (xii)Que a representada “não possui qualquer vínculo com os Grupos Facility, Hope e Angel’s” (fl. 2220); (xiii)Que não há nos autos provas diretas ou indiretas do suposto conluio (fl. 2225). 22.Às fls. 2376/2385, a Representada Elfe Solução em Serviços Ltda. apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: Preliminarmente: (i)Cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, com consequente inobservância do devido processo legal; No mérito: (i)Que a “posição dominante do GRUPO FACILITY em relação aos serviços terceirizados de DETRAN/RJ já perdurava por muitos anos”, o que afastaria a hipótese de rodízio (fl. 2378); (ii)Que não existe racionalidade para a Representada ter participado do suposto ilícito, tendo em vista que não ficou comprovada a obtenção de quaisquer vantagens (fls. 2378/2379);
(iii)Que o mero “encaminhamento de cotação de preços ao DETRAN/RJ jamais poderia configurar um indício de participação da Representada no suposto cartel” e que não participou das licitações diante da “inviabilidade técnica ou comercial de sua postulação no certame” (fls. 2381/2382) (iv)Que os sócios Rogério Penha da Silva e Raul Andres Ortuzar “somente passaram a deter participação societária na ELFE em data posterior aos fatos investigados nestes autos, em 26 de janeiro de 2010, por meio da 33ª Alteração do Contrato Social da Representada” e que antes disso “não havia qualquer relação entre ELFE e as empresas HOPE RH e HOPE VIG” (fl. 2383); (v)Que “entre 2002 e 2009, a Representada foi controlada pela Sra. Eliana Maria Passos Pedroza (“Eliana”), que embora tenha sido, em momento anterior, cônjuge do Sr. Honório Pereira de Carvalho, um dos sócios da Representada BEST BRASÍLIA, essa mera relação no plano pessoal não pode ser suficiente para que as duas empresas pudessem ser consideradas como integrantes de um mesmo grupo empresarial” (fl. 2383). (vi)Questões sobre prescrição que já foram devidamente analisadas na Nota Técnica de Saneamento (Nota Técnica n.º 83/2013). 23.Às fls. , a Representada Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: Preliminarmente: (i)Cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, com consequente inobservância do devido processo legal; No mérito:
(i)Que a “posição dominante do GRUPO FACILITY em relação aos serviços terceirizados de DETRAN/RJ já perdurava por muitos anos”, o que afastaria a hipótese de rodízio (fl. 2406); (ii)Que não existe racionalidade para a Representada ter participado do suposto ilícito, tendo em vista que não ficou comprovada a obtenção de quaisquer vantagens (fls. 2406); (iii)Que a Representada “não venceu nenhum dos procedimentos licitatórios sob investigação”, o que afastaria a hipótese de distribuição dos certames (fl. 2006); (iv)Que a Representada contribuía com a Administração ao apresentar sua cotação de preços, mas que não participou da licitação, algumas vezes, por inviabilidade técnica e econômica, ou porque não atendia os requisitos editalícios (fl. 2409/2410); (v)Que a semelhança no quantitativo apresentado com 371 auxiliares de serviços gerais e 2 encarregados apenas obedecia o Termo de referência e as exigências da instrução normativa do Ministério do Planejamento, vigente à época, e que sobre a similitude de valores, estas decorrem dos principais custos de operação, a saber, salários fixados em convenção coletiva de trabalho, encargos previdenciários e tributos (fl. 2412/2413); (vi)Que a participação da HOPE RH na diretoria do SEAC/RJ jamais poderia ser considerada indício de cartel, em vista dos “inúmeros legítimos assuntos institucionais a serem discutidos no âmbito do Sindicato” (fl. 2414); (vii)Que a mera relação de parentesco entre o Sr.
Nilton Ritto, sócio das Representadas Nova Rio e Confederal, e o Sr. Wilson Ritto, sócio da Hope RH, não significa que integram um mesmo grupo econômico; (viii)Que a Representada passou a ter relação indireta com a Elfe Solução Em Serviços Ltda., somente a partir de 2010, depois dos fatos ora investigados (fl. 2416); (ix)Que não tem nenhuma relação com a empresa Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda., nem com a empresa Construir Arquitetura e Serviços Ltda. (fl. 2416); (vii)Que o Grupo Econômico 2, criado pelo MPRJ, não existe, e que a única empresa que fazia parte do Grupo da Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. era a Hope Vigilância e Segurança Ltda. (fl. 2416); (viii)Questões sobre prescrição que já foram devidamente analisadas na Nota Técnica de Saneamento (Nota Técnica n.º 83/2013). 24.Às fls. 2419/2428, a Representada Hope Vigilância e Segurança Ltda. apresentou suas razões de defesa alegando, em suma, o seguinte: Preliminarmente: Cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, com consequente inobservância do devido processo legal; No mérito: Que a “posição dominante do GRUPO FACILITY em relação aos serviços terceirizados de DETRAN/RJ já perdurava por muitos anos”, o que afastaria a hipótese de rodízio (fl. 2421); Que não existe racionalidade para a Representada ter participado do suposto ilícito, tendo em vista que não ficou comprovada a obtenção de quaisquer vantagens (fls. 2421);
Que a Representada “não venceu nenhum dos procedimentos licitatórios sob investigação” (fl. 2421); Que a empresa tão somente apresentou cotações requisitadas pelo DETRAN/RJ no Processo E-09/82019/4000/2002 nos anos de 2006 a 2008 (fls. 2424/2425); Que não participou das licitações por decisão gerencial, “inviabilidade técnica ou comercial para sua postulação no certame” (fl. 2425); Que a mera relação de parentesco entre o Sr. Nilton Ritto, sócio das Representadas Nova Rio e Confederal, e o Sr. Wilson Ritto, sócio da Hope RH, não significa que integram um mesmo grupo econômico (fl. 2426); Que a Representada passou a ter relação indireta com a Elfe Solução Em Serviços Ltda., somente a partir de 2010, depois dos fatos ora investigados (fl. 2426); Que não tem nenhuma relação com a empresa Construir Arquitetura e Serviços Ltda. (fl. 2426); Que o Grupo Econômico 2, criado pelo MPRJ, não existe, e que a única empresa que fazia parte do Grupo da Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. era a Hope Vigilância e Segurança Ltda. (fl. 2426); Questões sobre prescrição que já foram devidamente analisadas na Nota Técnica de Saneamento (Nota Técnica n.º 83/2013). 25.Por fim, ressalta-se que não apresentaram defesas administrativas as Representadas Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. e Spana Serviços Ltda.; destaca-se, no entanto, que tais Representadas foram devidamente notificadas, conforme Certidões de Juntada de Aviso de Recebimento acostadas, respectivamente, às fl.
205 e fl. 2099. I.5 Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas 26.Em 19/02/2013, as questões preliminares apresentadas pelas Representadas em sede de defesa foram devidamente examinadas na Nota Técnica n.º 83/2013 e Despacho n.º 179/2013, acostados às fls. 2622/2646, ocasião em que também foi declarada a revelia das Representadas Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda., Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda., Facility Segurança Ltda. e Spana Serviços Ltda. 27.Ademais, menciona-se pedido de arquivamento do presente feito quanto às representadas Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. Hope Vigilância e Segurança Ltda. e Elfe Soluções em Serviços Ltda. (fls. 2.649/2.651), tendo-se em vista decisão judicial na esfera criminal (Processo Criminal nº 0444514-19.2010.8.19.0001, 37ª Vara Criminal da Comerca do Estado do Rio de Janeiro), posteriormente tornada definitiva (p. 05/06, 0090365), rejeitando a denúncia, em sua origem, oferecida pelo Ministério Público do Rio de Janeiro, que desencadeou seu exame pela autoridade antitruste. 28.Cabe esclarecer que decisão proferida em sede de processo criminal não se confunde com ato judicante concorrencial, assim como não se fala em bis in idem entre ações individuais, civis públicas, penais e processos administrativos, vez que possuem escopos diversos e cumuláveis.
29.O estabelecimento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) ao longo das últimas décadas, com órgãos especializados e técnicos com expertise no exame de possíveis infrações à ordem econômica, não eliminou a possibilidade do “public enforcement” autônomo e independente, realizado por intermédio de Ações Civis Públicas amparadas na Lei 7.347/1985 e Ações Penais fundadas na Lei 8.137/1990, especialmente em casos de cartéis, tampouco do “private enforcement”, em que concorrentes podem buscar tutelas cominatórias e indenizações por danos sofridos em decorrência de condutas anticompetitivas (art. 927 do Código Civil de 2002). 30.Assim, entende-se que eventual ação penal ou cível que verse sobre matéria concorrencial, bem como a decisão judicial dela decorrente, não pode ser confundida com a atribuição conferida ao Cade. Em razão da independência de instâncias vigente no Brasil, é possível sentença judicial concluir pela improcedência da denúncia, enquanto que a análise do Cade culmine com a imposição de sanções ou restrições, e vice versa. 31.Por fim, após extensa e fundamentada análise, devidamente realizada na Nota de Técnica n.º 83/2013, foram indeferidas as preliminares processuais alegadas por carência de fundamento e/ou de amparo legal. Sumariamente, foram alegadas as seguintes preliminares: a) Da nulidade da citação em razão de não terem sido disponibilizados e encaminhados determinados documentos juntamente com a notificação; b) Da ilegitimidade passiva;
c) Do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório; d) Da ausência de indícios para a instauração de processo administrativo e da instauração indevida de processo administrativo antes da instauração de averiguação preliminar e) Prejudicial de mérito: Da prescrição. 32.Na mesma ocasião, foram analisados os pedidos de provas dos Representados, que foram deferidos/indeferidos, conforme abaixo indicado: Representado(s) Prova(s) Resultado da Análise Angel’s Serviços Técnicos Ltda. Prova documental e prova testemunhal Deferimento das provas documental e testemunhal. Em relação à documental, seriam oportunamente enviados ofícios ao Sindicato de Asseio e Conservação do Estado do RJ e à Comissão permanente de Licitações do DETRAN/RJ. Quanto à prova testemunhal, notificou-se o Representado para que qualificasse as testemunhas que pretende sejam ouvidas. Facility Central de Serviços Ltda.; Facility Tecnologia Ltda., Service Clean Ltda.; e Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. (i) Notificação das participantes das licitações investigadas, mesmo nos procedimentos de consulta de preços para a celebração de aditivos, por possuírem interesse no presente processo;
(ii) Delimitação do mercado mais amplo, como o da prestação de serviços terceirizados no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, ou, alternativamente, a requisição de estudo pormenorizado à SEAE sobre mercado relevante que deverá ser considerado para o presente processo administrativo Indeferimento do pedido de notificação dos participantes das licitações não incluídos no polo passivo. Deferimento parcial do pedido de elaboração de estudo específico sobre o mercado em questão, desde que apresentado pelos Representados até o final da fase instrutória. Dinâmica Segurança Patrimonial Protestam por todos os meios de prova em direito admitidos. Intimação dos Representados para que especifiquem as provas que pretendem produzir. Elfe Solução em Serviços Ltda. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. Angel’s Segurança e Vigilância Ltda. Não houve requerimento. Confederal Rio Vigilância Ltda. Nova Rio Serviços Gerais Ltda. Construir Arquitetura e Serviços Ltda. Transegur Vigilância e Segurança Ltda. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. Não apresentaram defesa até a presente Nota Técnica. (Declaração de Revelia) Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. Facillity Segurança Ltda. Spana Serviços Ltda.
33.Em relação aos Representados que não especificaram as provas, conforme visto acima, a mesma Nota Técnica, excepcionalmente, em atenção ao princípio da ampla defesa, sugeriu que os Representados fossem intimados, no prazo de 05 (cinco) dias, para especificarem as provas que desejavam produzir. 34.Posteriormente, os Representados apresentaram suas petições especificando seus pedidos de produção de prova. Diante disso, foram analisados os pedidos de produção de provas feitos pelos Representados por meio da Nota Técnica 269/2013/SG e Despacho n.º 755/2013 de fls. 2909/2916. 35.A princípio, é importante ressaltar que a Nota Técnica 269/2013/SG faz reconsideração acerca da declaração de revelia das empresas Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. e Facility Segurança Ltda., tendo em vista que apresentaram defesa conjunta[x], acostada às fls. 2672/2685, por integrarem o Grupo Facility (fl. 2907). Dessa forma, a declaração de revelia aplicou-se somente às Representadas Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. e Spana Serviços Ltda. 36.Especificadamente, acerca da produção de provas, a análise foi feita nos seguintes termos: Representado(s) Prova(s) Resultado da Análise Angel’s Serviços Técnicos Ltda. (i) Expedição de ofício ao Sindicato de Asseio e Conservação RJ para que forneça cópia integral da convenção coletiva da categoria em vigor no dia 21 de março de 2003;
(ii) Expedição de ofício ao DETRAN/RJ para que forneça cópia integral do procedimento administrativo n.º E-09/4420/4000/2003; (iii) oitiva do Sr. Hugo Leal presidente do DETRAN à época dos fatos e Sra. Sussy das Graças Almeida Avellar presidente da Comissão de Licitação à época. Deferimento dos pedidos (i) e (ii) que já foram devidamente analisadas na Nota Técnica n.º 83/2013. Em relação ao pedido (iii) em razão de tais testemunhas necessitarem de adoção de procedimentos específicos para oitiva o Representado foi notificado para justificar detalhadamente a necessidade e a relevância da realização de tais oitivas, no prazo de 05 (cinco) dias. Entretanto, diante da inércia do Representado a prova (iii) foi indeferida. Dinâmica Segurança Patrimonial Ltda. Prova documental constituída pelas provas documentais já produzidas nos autos em pauta quando da apresentação da peça de defesa, bem como àquelas produzidas pelas outras partes, mormente, sobre o estudo em questão. Deferimento das provas documentais requeridas. Construir Arquitetura e Serviços Ltda. Prova documental suplementar a ser acostada aos autos oportunamente, bem como a realização de estudo específico sobre o mercado em questão. Deferimento das provas documentais requeridas. Elfe Solução em Serviços Ltda. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. Informaram não haver provas que pretendam produzir. - Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. Facillity Segurança Ltda.
(i) 180 dias para o Grupo Facility colacionar aos autos o mencionado estudo acerca do mercado relevante ou até o fim da instrução, o que ocorrer por último; (ii) Requisição ao MP/RJ dos demais documentos pertinentes às investigações (cópia integral dos autos de todos os processos administrativos sob investigação e documentos comprobatórios das relações de parentesco e societárias alegadas à época dos certames investigados); e (iii) Que seja reconsiderado o pedido de notificação de todas as empresas participantes das licitações sob investigação Deferimento parcial do pedido (i) até o encerramento da instrução processual, todavia, sem assegurar o prazo de 180 dias. Indeferimento do pedido (ii) conforme Nota Técnica n.º 83/2013. Indeferimento do pedido (iii) conforme na Nota Técnica n.º 83/2013, tendo em vista não se considerar pertinente que tais empresas sejam submetidas a prestar esclarecimentos. Nova Rio Serviços Gerais Ltda. (i) A reconsideração da decisão que afastou a preliminar de cerceamento de defesa; e (ii) A produção de prova documental consistente na expedição de ofício ao DETRAN-RJ para que remeta cópia dos processos administrativos mencionados na Nota Técnica de instauração do PA. Indeferimento do pedido (i) tendo em vista que a questão do cerceamento de defesa fora exaustivamente discutida na Nota Técnica n.º 83/2013 e não merece prosperar. Deferimento do pedido (ii) devendo ser solicitado apenas os documentos essenciais de tais processos licitatórios.
37.Ao final, foram agendadas, por esta Superintendência, oitivas com as testemunhas que poderiam ter conhecimento sobre os fatos ora investigados, ou que pudessem esclarecê-los, e expedidos ofícios para sua devida notificação. I.6 Da Instrução Processual 38.Em atenção ao Despacho n.º 755/2013 de fl. 2915, foram realizadas as oitivas dos Srs. Carlos Henrique Gomes de Almeida (fls. 4809/4810) e Carlos Cure (fls. 4811/4812). Posteriormente, em atenção ao Despacho n.º 939/2013, de fl. 4828, foram realizadas as oitivas das Sras. Cristiane de Carvalho Henrice (fls. 4847/4848) e Carmem Lúcia Dias da Silva (fls. 4849/4850). Testemunha Interessado Data de Realização da Oitiva Carlos Henrique Gomes de Almeida SG/CADE 12/09/2013 Carlos Cure SG/CADE 12/09/2013 Cristiane de Carvalho Henrice SG/CADE 01/10/2013 Carmem Lúcia Dias da Silva SG/CADE 01/10/2013 39.Foram enviados ainda ofícios a fim de colher as demais provas documentais que esta Superintendência considerou relevantes para a investigação do caso. 40.Em 01/08/2013, em atendimento ao sugerido pela Nota Técnica n.º 269/2013, de fls. 2909/2914, foi encaminhado Ofício n.º 3782/2013/SG (fls. 2923/2924) ao Sindicato dos Empregados de Empresas de Asseio e Conservação do Município do Rio de Janeiro, que solicitava cópia integral da convenção coletiva da categoria em vigor no dia 21 de março de 2003. Em 21/08/2013, o Sindicato encaminhou a informação ora solicitada (fls. 2954/2986).
41.Em 01/08/2013, em atendimento ao sugerido pela Nota Técnica n.º 269/2013 de fls. 2909/2914 foi encaminhado Ofício n.º 3781/2013/SG (fls. 2942/2944) à Secretaria de Prevenção da Corrupção e Informações Estratégicas da Controladoria-Geral da União, que solicitava análise acerca das Representadas sobre as relações de parentesco entre sócios das empresas e existência de sócios em comum no período compreendido entre 2003 a 2009. Em 20/08/2013, a referida Secretaria encaminhou as informações solicitadas (fls. 2951/2952). 42.À fl. 3005 consta o Despacho 869/2013, que indefere o pedido de adiamento das oitivas feito pelas Representadas Facility Central de Serviços Ltda., Facility Segurança Ltda., Facility Tecnologia Ltda., Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda., Service Clean Ltda. e Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. O pedido de adiamento (fls. 2994/2997) tem como fundamento a alegada desinformação das Representadas quanto à existência de conteúdo de autos de acesso restrito, alegação esta improcedente, dado que o Despacho do verso da fl. 2105 era de conhecimento das Representadas, não se vislumbrando, assim, prejuízo algum à ampla defesa, conforme referido pelas Representadas. 43.Em 01/08/2013, em atendimento ao sugerido pela Nota Técnica n.º 269/2013 de fls. 2909/2914 foi encaminhado Ofício n.º 3783/2013/SG (fls.
2925/2928) ao Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro, que solicita documentos relevantes em relação às licitações ora discutidas neste processo. Em 29/08/2013, o DETRAN encaminhou as informações solicitadas (fls. 3011/4807). 44.Em 11/11/2013, foi juntado pelas Representadas do Grupo Facility, às fls. 4929/4995, estudo específico sobre o mercado conforme oportunizado por esta Superintendência à fl. 2913. Em 07/01/2014, foi juntado novamente pelas mesmas Representadas outro parecer acerca da conduta ora investigada (fls. 5004/5059). 45.Em 01/08/14, a Representada Construir Arquitetura e Serviços Ltda. reitera que o sócio desde a fundação da empresa, Sr. Júlio Diniz, não possui qualquer relação com os Grupos investigados e não faz parte de nenhum conluio (fl. 5081) e requer que seja enviado ofício à JUCERJA/RJ para que sejam juntados os Atos Constitutivos e Alterações das empresas as quais se alega relação societária (fl. 5085). 46.Em 03/08/2016, foi encaminhado Ofício 3762 (SEI 0228383) ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, que solicitava cópia de auditorias realizadas por este Tribunal de Contas relativas às seguintes licitações realizadas pelo Detran/RJ: E-09/28019/4000/2002; E-09/4420/4000/2003; E-09/5580/4000/2003; E-09/64453/4000/2003; E-09/7504/4000/2004; E-05/27778/400/04; E-05/27925/4000/04; E-05/28095/4000/04; E-09/13111/4180/2004; E-09/22749/4000/2004; E-09/31373/400/2005; E-05/406810/07; e E-12/512065/2009.
Em 08/09/2016, o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro encaminhou as informações solicitadas. I.7 Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações 47.Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 28 de novembro de 2016, determinou-se o encerramento da fase instrutória e as Representadas foram notificados para apresentação de alegações (SEI 0271795). 48.As Representadas Dinâmica Segurança Patrimonial (SEI 0275033), Hope Recursos Humanos S.A., Hope Vig Vigilãncia e Segurança Ltda. e Elfe Soluções em Serviços Ltda. (em petição comum, SEI 0279293), Facility Tecnologia Ltda., Facility Staff Ltda (Bandeirantes do Rio), Facility Central de Serviços Ltda., Service Clean Ltda., Facility Saúde Ltda., Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. e Facility Segurança Ltda. (em petição comum, SEI 0279569), Angel´s Segurança Ltda. (SEI 0279573), Nova Rio Serviços Gerais Ltda. e Confederal Rio Vigilância Ltda. (em petição comum, SEI 0279558) e Construir Arquitetura e Serviços Ltda. (SEI 0279602) apresentarem Alegações, nas quais reiteraram os termos e argumentos de suas respectivas Defesas Administrativas. 49.A Representada Angel´s Serviços Técnicos Ltda.
requereu (SEI 0279231) a devolução do prazo para apresentação das alegações, uma vez que (i) o referido Despacho de encerramento da instrução (SEI 0271795) não teria incluído o número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do patrono da Representada e (ii) o referido patrono teria um homônimo inscrito na OAB/RJ, o que dificultaria sua correta identificação. Ressalte-se, contudo, que (i) o nome completo do patrono, bem como a razão social da Representada, foram corretamente publicados no Diário Oficial da União e (ii) o Sistema Eletrônico de Informações do Cade (SEI) permite a consulta ampla e integral aos autos do processo, de forma on line e sem solução de continuidade, não havendo, portanto, razão em alegar-se qualquer tipo de restrição ao direito de defesa. Convém, da mesma forma, enfatizar que constitui ônus do patrono o acompanhamento dos atos processuais, tendo o referido Despacho contido todas as informações – número do Processo Administrativo, razão social das Representadas e nome dos advogados – necessárias à correta identificação pelos interessados, razão pela qual não há razão que autorize a devolução do prazo para apresentação das Alegações. 50.É o relatório. II. DAS PRELIMINARES 51.Conforme acima relatado, as questões preliminares suscitadas pelas Representadas em suas defesas foram apreciadas na Nota Técnica e Despacho de fls.
2622/2646, ocasião em que, após extensa e fundamentada análise, foram indeferidas, por carência de fundamento e/ou de amparo legal, razão pela qual será omitida, por redundante, a referida análise do presente Relatório Circunstanciado. 52.Informa-se que as Representadas não suscitaram, posteriormente, outras questões preliminares. III. DO MÉRITO 53.Trata-se de Processo Administrativo instaurado com vistas a apurar suposto cartel no mercado de prestação de serviços terceirizados, conduta essa passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I, III e VIII da Lei nº 8.884/94, vigente à época em que se deram os fatos. 54.Antes de adentrar na análise dos fatos apurados ao longo do presente processo, entende-se oportuno apresentar os aspectos gerais do combate a cartéis, especialmente no que se refere a cartéis em licitações. III.1. Cartel em Licitações: Principais Estratégias 55.Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica.
Da mesma forma, cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao Erário, ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis. 56.Dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional[xi]. 57.Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos per se, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta[xii].
Assim, em casos em que se apuram atos que limitem a concorrência por seu próprio objeto[xiii] - como o caso de acordos entre concorrentes, o Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude[xiv]. 58.As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. 59.As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si 60.Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE[xv], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”).
As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo).
A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel.
61.Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço[xvi]. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. 62.Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários.
Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam[xvii]. 63. Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, cumpre à SG/Cade também discorrer brevemente sobre os meios de comprovação de condutas colusivas mais comumente utilizados pelas autoridades antitruste. III.2. Dos Meios De Comprovação De Cartéis 64.Com vistas a demonstrar a existência de acordos colusivos, a autoridade de defesa da concorrência pode utilizar tanto as provas diretas – documentos que comprovem a existência material do acordo entre os licitantes – quanto as chamadas provas indiretas[xviii]. 65.As provas indiretas resultam da interpretação ativa - e.g., inferências lógicas, análises econômicas e deduções - levada a cabo pela autoridade, acerca de fatos e indícios que, analisados em conjunto, comprovariam a infração anticoncorrencial, posto não haver outra explicação plausível para os investigados se comportarem daquela maneira[xix]. 66.De um lado, os participantes do cartel, que têm em mãos as provas diretas do acordo, empregam todos os esforços necessários para dissimular sua existência.
De outro, as autoridades de defesa da concorrência enfrentam tais estratégias de dissimulação e destruição das provas levadas a cabo pelos participantes de cartéis[xx], assumindo as provas indiretas, pois, importante papel na demonstração da existência de acordos colusivos, conforme verificado na jurisprudência internacional. 67.O Departamento de Justiça americano (Department of Justice - DOJ), responsável pela persecução criminal referente a infrações antitruste nos Estados Unidos, já sugeriu a condenação de cartel em licitações com base em provas indiretas[xxi], havendo ainda outros precedentes que defendem a possibilidade de se recorrer a provas indiretas em casos de investigação de acordos colusivos: De fato, é axiomático que uma conspiração típica ‘é raramente demonstrada por intermédio de acordos explícitos’, sendo quase sempre necessário recorrer a ‘inferências que podem ser derivadas do comportamento dos supostos conspiradores’.
Assim, a investigação antitruste pode provar a existência da combinação ou conspiração por meio tanto de provas diretas ou indiretas, suficientes ‘para garantir (...) que os conspiradores tinham uma unidade de propósito ou compreensão e desenho comuns, ou um encontro de intenções para um arranjo que fosse de encontro à lei antitruste.[xxii] 68.Destacam-se ainda outros precedentes na jurisprudência norte-americana atestando o uso de provas indiretas como elementos que possibilitam demonstrar que determinado comportamento não deriva de mero paralelismo, mas sim de acordos colusivos[xxiii]. As principais decisões que abordaram tal questão[xxiv] traçaram os parâmetros para a interpretação de casos cujo acervo probatório fundava-se em provas indiretas: Primeiro, as cortes poderiam caracterizar como ações concertadas a coordenação entre empresas realizadas por outros meios que não a troca direta de compromissos. Segundo, as cortes poderiam permitir que acordos colusivos fossem inferidos de provas indiretas que sugerissem que a conduta investigada teria resultado mais provavelmente de uma ação concertada.
Terceiro, as cortes não identificariam a existência de um acordo quando o denunciante demonstrasse apenas que os investigados reconheciam sua interdependência mútua no mercado e simplesmente seguiam as mudanças de preço levadas a cabo pelos rivais[xxv] 69.A autoridade europeia de defesa da concorrência também admite a utilização de provas indiretas para a persecução de cartéis[xxvi]. Veja-se, por exemplo, excerto da decisão da Corte de Justiça Europeia em Aalborg Portland A/S and others v Commission, que analisa recurso interposto frente à decisão do órgão antitruste europeu que determinou a condenação de cartel no mercado europeu de cimento[xxvii]: 55. Vez que são bem conhecidas tanto a proibição de participar de acordos anticompetitivos quanto as penalidades nas quais os infratores incorrem, é normal que as atividades derivadas de tais práticas e acordos sejam feitas de maneira clandestina, com reuniões realizadas em segredo – frequentemente em países não envolvidos na prática – e evitando-se a confecção de documentos acerca do acordo. 56. Mesmo se a Comissão Europeia descobrir provas diretas, demonstrando o contato ilegal entre empresas concorrentes – tais como minutas das reuniões – tais documentos serão, regra geral, fragmentários e esparsos, sendo normalmente necessário, portanto, reconstruir alguns detalhes do acordo por intermédio de dedução. 57.
Na maioria dos casos, a existência de infrações à ordem econômica e acordos colusivos precisam ser inferidos de outros indícios e coincidências que, tomados em conjunto, podem, na ausência de outra explicação plausível, constituir prova da infração à lei antitruste.[xxviii] 70.A literatura internacional também caminha no mesmo sentido. A OCDE coligiu informações sobre a utilização de provas indiretas por diversas autoridades da concorrência. Entre as principais conclusões, destacam-se as seguintes: 2. A melhor prática é utilizar as provas indiretas de forma holística, dado seu efeito cumulativo, em vez de tomá-las individualmente. (…) 4. Existem dois tipos gerais de provas indiretas: prova indiretas de comunicação e provas indiretas econômicas. A prova indireta de comunicação entre concorrentes é considerada a mais importante[xxix]. (grifos nossos) 71.Ademais, menciona-se, quanto aos meios de prova para comprovação de conduta colusiva, decisão da autoridade nacional antitruste que condenou cartel no mercado de painéis de aquecimento solar em licitações da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano de São Paulo (CDHU) por meio de evidências de comunicação[xxx]. Além dos Conselheiros João Paulo Resende (Voto-vista) e Paulo Burnier (Voto-vogal), Alexandre Cordeiro de Macedo e Márcio de Oliveira Júnior consentiram com a aprovação de provas indiretas e votaram junto aos dois primeiros para condenar as empresas citadas.
72.Após afastar a possibilidade de propostas iniciais ou, em condição análoga, de coincidência fortuita de valores na fase interna de cotação de preços em procedimentos licitatórios, por remota, o Conselheiro João Paulo Resende apresenta, em Voto-vista do processo supramencionado, duas principais funções mais comumente observáveis que motivam sociedades empresárias em suposto conluio a propor cifras idênticas em suas estimativas: (i) servir de mecanismo de monitoramento e de troca de informações entre os participantes do suposto cartel, garantindo uns aos outros que o acordo firmado antes da abertura da licitação seria mantido; e (ii) sinalizar para quaisquer participantes da licitação que não estivessem envolvidos na prática delituosa a intenção dos supostos cartelistas de se sagrarem vencedores de determinado lote, com o objetivo de dissuadi-los de uma eventual disputa acirrada durante a apresentação das propostas, que terminaria por reduzir os lucros obtidos com a prática concertada. 73.Ainda quanto ao Processo 08012.001273/2010-24, o Conselheiro Paulo Burnier, em Voto-vogal, afirmou que “exigir a existência de ‘prova direta’ para toda e qualquer condenação de cartel significa (i) aceitar a impunidade de diversos cartéis, que não deixam traços evidentes através de material probatório explicito; e (ii) incentivar uma ainda maior profissionalização dos cartéis, que, pela própria natureza de acordos secretos, evitam deixar rastros do acordo ilícito”.
74.Nesse sentido, fazendo referência ao caráter sigiloso e a dificuldade ínsita à descoberta por evidências diretas da atuação de cartéis, o Conselheiro Paulo Burnier menciona o crescimento, ao redor do mundo, de punições impostas com base em provas indiretas. “Quando analisados conjuntamente [...] podem representar um conjunto probatório suficiente para o convencimento dos julgadores no sentido de uma condenação.” 75.Estabelece o Voto-vogal, por fim, precedentes de autoridades antitruste de diversos países que apontam para a possibilidade de condenação apoiada em provas indiretas[xxxi], centrando sua análise no caso do México, em que a utilização de evidências indiretas pela Comisión Federal de Competencia (CFC), foi, inclusive, chancelada pela Suprema Corte de Justiça (AR n.º 624/2012). 76.A CFC concluiu pela existência de acordos entre as empresas investigadas, com o objetivo de coordenar ofertas e abstenções nos processos licitatórios, fundamentando-se em análise econômica das provas indiretas e indícios de comunicação entre as empresas, decisão posteriormente mantida nas instâncias superiores da justiça mexicana. 11. [...] A Suprema Corte mexicana esclareceu que ‘no es extraño, que para estos casos, los distintos operadores del control de la competencia, acudan de manera primordial a la integración de las llamadas pruebas indirectas o pruebas circunstanciales, cuya valoración adquiere una especificidad particular en este ámbito’ (AR 624/2012, fl. 109 – grifou-se). 12.
Com relação especificamente às provas indiretas, salientou que: ‘dentro de las llamadas pruebas indirectas, cobra especial relevancia el parámetro probatorio de conductas económicas injustificadas en determinado mercado, respecto de cuya existencia no es posible extraer un motivo razonable, y en consecuencia, se presume que la explicación sólo es una concertación o acuerdo ilícito. Junto a ello, se mencionan también de manera importante la existencia de pruebas de comunicación directa, entre los agentes económicos involucrados en los acuerdos’ (AR 624/2012, fl. 109 – grifou-se). 13. A partir desses pressupostos, a Suprema Corte mexicana decidiu por ‘determinar válidamente, que la conclusión de la Comisión [CFC] que se contiene en la resolución reclamada, en el sentido de tener por acreditada la existencia de la práctica monopólica, no transgrede los derechos fundamentales que aduce la quejosa, en la medida en que, del oficio de probable responsabilidad, la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez y, la resolución reclamada de diez de junio de dos mil diez, se desprende que la evidencia indirecta recabada, demostró la existencia de un acuerdo entre los agentes económicos investigados, con la finalidad de coordinar posturas en las licitaciones de medicamentos del Instituto Mexicano del Seguro Social, lo cual actualizó el supuesto normativo, que prevé la fracción IV, del artículo 9, de la Ley Federal de Competencia Económica’ (AR 624/2012, fl.
223 – grifou-se) 77.Dessa forma, a literatura e os precedentes nacionais e internacionais atestam que as provas indiretas são amplamente aceitas por diversas autoridades da concorrência e relevantes para compreender a atuação de cartéis. O fundamental seria não valorá-las isoladamente, de maneira estanque, sob pena de depreciar o acervo probatório. Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo[xxxii]. Assim, a conduta de cada empresa deve ser avaliada tanto a partir de seu cotejo com a conduta dos demais competidores quanto com relação à situação do mercado em questão[xxxiii]. 78.A partir disso, é possível afirmar que, principalmente no caso de cartéis em licitações públicas, existem circunstâncias que, quando analisadas em conjunto, demonstram não haver outra explicação racional para justificar o comportamento dos licitantes, a não ser a existência de um acordo prévio entre eles E é justamente isso que será analisado a seguir, a fim de verificar se os elementos encontrados podem ou não ser considerados elementos de prova indireta para condenação. III.3. Da descrição da conduta 79.A partir do acima exposto, passa-se à análise dos indícios colecionados aos autos e que indicariam a existência de cartel para atuação em licitações[xxxiv] públicas realizadas pelo DETRAN/RJ no período de 2003 a 2009.
80.O suposto cartel teria ocorrido no período de 2003 a 2009 diante das licitações realizadas pelo DETRAN/RJ para contratação de serviços terceirizados, a saber: a) gestão de processos e monitoramento de informações, processamento de dados, impressão eletrônica a laser, envelopamento, distribuição domiciliar das notificações de infrações de trânsito; b) vigilância armada e serviço de monitoramento; c) serviço de limpeza, conservação, higienização, limpeza de caixa d’água, dedetização e desratização; d) recepcionistas; e) serviços de transcrição em processamento de dados e preparo de documentos relativos à identificação civil, com inclusão da tomada de impressão digital e a captura de fotografia digital dos usuários. 81.Participaram das licitações analisadas as seguintes empresas: a) Grupo Facility: Facility Central de Serviços Ltda., Facility Segurança Ltda., Facility Tecnologia Ltda., Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda., Service Clean Ltda., Confederal Rio Vigilância Ltda. e Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. b) Grupo Angel’s: Angel´s Segurança e Vigilância Ltda. e Angel´s Serviços Técnicos Ltda., c) Grupo Hope: Elfe Solução em Serviços Ltda., Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. d) Empresas em que não é evidente o vínculo com algum Grupo:
Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda., Construir Arquitetura e Serviços Ltda., Dinâmica Segurança Patrimonial Ltda., Nova Rio Serviços Gerais Ltda., Spana Serviços Ltda. e Transegur Vigilância e Segurança Ltda., 82.A seguir, são descritos os indícios coligidos nos autos. III.4. Dos indícios coligidos 83.No Processo Administrativo E-09/4420/4000/2003 (fls. 3121/3289), que teve por objeto a contratação de serviços de limpeza e conservação, o DETRAN/RJ realizou, na fase interna do certame, cotação de preços junto a 8 (oito) empresas do setor, visando formar o valor de referência para a contratação. Dentre as empresas que apresentaram a cotação, estavam a Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda.[xxxv] (Grupo Hope), Angel´s Serviços Técnicos Ltda.[xxxvi] (Grupo Angel’s) e Vigo Central de Serviços Ltda.[xxxvii] (Grupo Facility). 84.Entretanto, verificou-se que as empresas Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. (Grupo Hope) e Angel´s Serviços Técnicos Ltda. (Grupo Angel’s) apresentaram para a fase interna do procedimento licitatório, a cotação de preços, o mesmo valor. Ademais, o texto das propostas possuía redação idêntica, inclusive com o mesmo erro ortográfico, em que a palavra “trabalharão” fora grafada equivocadamente como “trabalhão”.
85.Em relação à identidade do valor da cotação, as Representadas alegaram que partiram de um mesmo referencial de preços dos serviços – uma vez que o quantitativo havia sido determinado pelo Detran/RJ, que solicitou a cotação – qual seja, a Instrução Normativa do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que balizava os valores dos referidos serviços com fundamento em critérios e parâmetros que levavam em consideração os custos da mão-de-obra (em termos dos Acordos Coletivos de Trabalho vigentes) e a produtividade. 86.Nesse sentido, a existência de erro ortográfico comum, de maneira isolada, seria insuficiente para a configuração da existência de cartel no caso concreto. 87.Já no âmbito do Processo Administrativo n.º E-09/22749/4000/2004 (fls. 3364/3497), que tinha por objeto a contratação de serviços de vigilância armada, o DETRAN/RJ realizou cotação de preços junto a 03 (três) empresas do setor, visando formar o valor de referência para a contratação: Tiger Segurança e Vigilância Ltda[xxxviii]. (Grupo Facility), Angel´s Segurança e Vigilância Ltda. (Grupo Angel’s) e Confederal Rio Vigilância Ltda. (Grupo Hope). 88.As firmas Tiger Segurança e Vigilância Ltda. (Grupo Facility) e Angel´s Segurança e Vigilância Ltda. apresentaram cotações com valores bastante semelhantes.
O DETRAN/RJ solicitou a cotação dividida em quatro categorias, e em todas elas, conforme se observa abaixo, a diferença entre as propostas de preço foi de R$ 0,01 (um centavo), em favor da empresa do Grupo Facility: Categoria do serviço[xxxix] Valor Hora Proposta TIGER “Grupo Facility” Valor Hora Proposta ANGEL´S “Grupo Angel´s” Valor Hora Proposta CONFEDERAL “Grupo Hope” Vigilante Diurno R$ 9,87 R$ 9,88 R$ 9,90 Vigilante Noturno R$ 11,73 R$ 11,74 R$ 11,76 Supervisor Diurno R$ 11,96 R$ 11,97 R$ 11,99 Supervisor Noturno R$ 14,33 R$ 14,34 R$ 14,36 89.É possível notar ainda que a diferença de preço entre a cotação da Angel´s Segurança e Vigilância Ltda. (Grupo Angel’s) e da Confederal Rio Vigilância Ltda. (Grupo Hope) se deu de forma similar, consistindo a diferença em R$ 0,02 (dois centavos) em todas as categorias de serviços cotados. 90.O intervalo regular nas propostas cotadas, contudo, de maneira isolada – como única prova indireta de comunicação entre as Representadas Angel´s Segurança e Vigilância Ltda, Confederal Rio Vigilância Ltda. e Tiger Segurança e Vigilância Ltda. – não permite a configuração de cartel entre as referidas empresas. 91.Já no âmbito do Processo Administrativo n.º E-09/64453/4000/2003, que tinha por objeto a contratação de serviços de recepcionistas, as empresas Shadow Participações e Empreendimentos Ltda., Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. e Vigo Central de Serviços Ltda.[xl] designaram o mesmo representante – Sr.
Luís Carlos – para que procedesse a retirada do Edital junto ao órgão licitante. 92.Na fase instrutória e investigatória, levou-se em consideração esse fato enquanto possível indício de conluio entre os Representados. Entretanto, destaca-se que as três empresas pertencem ao Grupo Facility, tendo inclusive apresentado suas defesas conjuntamente. 93.Dessa forma, ainda que as três empresas pertencentes ao mesmo Grupo Econômico tivessem participado do certame na categoria de concorrentes, mesmo que em desacordo com disposição editalícia[xli], tal situação configuraria, em tese,fraude à Lei de Licitações, análise esta que está fora do âmbito de atuação da autoridade antitruste. 94.O Grupo Facility, em sua defesa, lembrou que as três empresas são pertencentes ao mesmo Grupo Econômico e argumentou que designou um único representante para a retirada de cópia do edital “por questão de economia” não podendo tal fato ser visto como “indício de prática cartelista” (fl. 1290). 95.No Processo Administrativo n.º E-09/13111/4180/2004 (fls. 4196/4417), conduzido pelo DETRAN/RJ para a contratação do serviço de transcrição e processamento de dados para preparo de documentos relativos à identificação civil, procedeu-se à cotação de preços visando à formação do preço de referência da licitação, sendo que 04 (quatro) empresas apresentaram cotações de preço, dentre elas a Best Brasília Serviços Técnicos (Grupo Hope) e a Service Clean Ltda. (Grupo Facility).
96.Posteriormente, foi publicado o Edital do Pregão nº 29/04, cujo item 5.3 proibia expressamente a formação de consórcios (fl. 4200). Contudo, a referida licitação contou com a participação do Consórcio DTI, constituído pelas empresas Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos e Service Clean Ltda., que anteriormente haviam externado – via apresentação de orçamentos na fase interna de cotação de preços – sua capacidade de prestarem, de forma isolada, os serviços ora licitados. 97.Durante a fase competitiva da licitação – à qual acorreram, além do consórcio DTI, as empresas Hope Recursos Humanos Ltda. (Grupo Hope), Vigo Central de Serviços Ltda. (Grupo Facility) e American Banknote S/A – apenas o referido consórcio e a empresa Hope Recursos Humanos apresentaram propostas, sagrando-se vencedor o Consórcio DTI. 98.Dessa forma, a análise dos elementos e indícios existentes nos autos não permite estabelecer a atuação concertada das Representadas, registrando-se, ademais, que não foi possível verificar por quais meios se dariam as formas de compensação dos perdedores no suposto conluio.
99.Finalmente, é importante ressaltar que as presentes conclusões não extrapolam o presente caso concreto, no sentido de que a SG/Cade não está desconsiderando a importância do uso de provas indiretas para persecução de cartéis e, principalmente, de cartéis em licitações - como se depreende da extensa Seção III.2 que abordou a centralidade de seu uso na investigação de infrações à ordem econômica - mas, tão somente, indicando que, no presente Processo Administrativo, os indícios, quando analisados em seu conjunto, não permitem - de maneira peremptória - demonstrar a existência de acordo colusivo entre as Representadas para fraudar o caráter competitivo das licitações investigadas, haja vista que foram apresentadas explicações alternativas, para vários dos indícios, que, de um lado, nos autorizariam a considerar plausíveis os comportamentos indicados e, de outro, afastariam a hipótese de atuação concertada. III.5. Da Recomendação de Arquivamento 100.Como se observa diante dos indícios supramencionados, os elementos disponíveis à época, e que justificaram a instauração do presente Processo Administrativo, eram aptos a ensejar averiguação quanto a possível participação das Representadas em condutas lesivas à ordem econômica. 101.Contudo, decorrida a etapa de instrução do presente Processo Administrativo, vislumbrou-se que o conjunto probatório disponível não detém grau de força suficiente para justificar a recomendação de condenação das Representadas.
102.Em razão do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do artigo 156 do Regimento Interno do Cade (Resolução nº 01/2012), sugere-se, em relação às Representadas o arquivamento do presente Processo Administrativo, devido à ausência de provas substanciais de existência de infração à ordem econômica. IV. CONCLUSÃO 103.Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156, §1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com recomendação de arquivamento do presente Processo Administrativo em relação às Representadas, devido à insuficiência de provas da ocorrência das condutas anticompetitivas investigadas. À consideração superior. [i] Conforme Relatório elaborado pela DACAR/RJ (fls.56/129), em consequência de cisão parcial ocorrida, a Elfe Solução em Serviços Ltda. (antiga Dinâmica Empresa de Serviços Ltda.) deu origem a Elfe Serviços Rio Ltda., cuja denominação atual é Facility Saúde Ltda. [ii] E-09/5580/4000/2003, E-09/7504/4000/2004, E-05/27778/400/04, E-05/27925/4000/04, E-05/28095/4000/04, E-05/406810/07 e E-09/31373/4000/2005. [iii] E-09/22749/4000/2004. [iv] E-09/5580/4000/2003; E-09/7504/4000/2004; E-05/27778/4000/04; E-05/27925/4000/04; E-05/28095/4000/04; E-05/406810/07; E-09/31373/4000/2005; E-09/82019/4000/2002; E-12/512065/2009; E-09/4420/4000/2003; E-09/13111/4180/2004; E-09/64453/4000/2003.
[v] Conforme Relatório elaborado pela DACAR/RJ, o Grupo Facility seria composto pelas seguintes empresas: Facility Central de Serviços Ltda (antiga Vigo Central de Serviços Ltda); Facility Alimentacao Ltda (antiga Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda); Facility Segurança Ltda (antiga Tiger Segurança e Vigilância Ltda; Facility Tecnologia Ltda (antiga Vex Logística em Transporte Ltda; Facility Coleta Seletiva Ltda (antiga Ambiental Seletiva Ltda; Facility Gestão Ambiental Ltda. (antiga Sigem Sistema de Gestão Ambiental); Facility Assessoria em Investimentos Ltda.; Service Clean Ltda; Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (atual Facility Staff Ltda.); Facility Empreendimentos Ltda.; Facility Participações Ltda.; Facility Group S.A.; Facility Trade Marketing Ltda. (antiga Service Clean São Paulo Ltda.); Facility Staff Ltda.; Facility Soluções Corporativas; Worldpar Comércio Serviços e Participações Ltda.; Seleta Preparo e Distribuição de Refeições Ltda.; Service Clean de Brasília; JRA Comércio de Roupas Ltda; NDA Representações e Comércio Exterior Ltda.; Consórcio Educar; Facility Coleta Seletiva Ltda.; Facility Saúde Ltda. (antiga Elfe Solução em Serviços Ltda.), Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. [vi] Foram identificados processos licitatórios relativos à contratação dos seguintes serviços:
a) gestão de processos e monitoramento de informações, processamento de dados, impressão eletrônica a laser, envelopamento, distribuição domiciliar das notificações de infrações de trânsito; b) vigilância armada e serviço de monitoramento; c) serviço de limpeza, conservação, higienização, limpeza de caixa d’água, dedetização e desratização; d) recepcionistas; e) serviços de transcrição em processamento de dados e preparo de documentos relativos à identificação civil, com inclusão da tomada de impressão digital e a captura de fotografia digital dos usuários. [vii] Conforme Relatório elaborado pela DACAR/RJ, o Grupo Hope seria composto pelas seguintes empresas: Construir Arquitetura e Serviços Ltda.; Confederal Rio Vigilância Ltda.; Nova Rio Serviços Gerais Ltda.; Spana Serviços Ltda.; Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda.; Empresa de Serviços Dinâmica; Dinâmica Segurança Patrimonial; Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda.; RR Participações em Investimentos Ltda.; Elfe Solução em Serviços Ltda. (atual Facility Saúde Ltda.); Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos. [viii] Conforme Relatório elaborado pela DACAR/RJ, o Grupo Angel´s seria composto pelas seguintes empresas: Angel´s Segurança e Vigilância Ltda.; Angel´s Serviços Técnicos Ltda.; Transegurtec Tecnologia em Serviços Ltda.; Transegur Vigilância e Segurança Ltda. [ix] Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. e Facility Segurança Ltda.
(antiga Tiger Segurança e Vigilância Ltda.) também compõem o Grupo Facility. A nota de saneamento (fls 2904/2914) estabeleceu que a defesa das duas empresas integra a peça conjunta apresentada pelo Grupo Facility, já que dele fazem parte, mesmo que não constem, expressamente, entre as sociedades empresárias citadas (fls 1231/1306). [x] Observa-se que, a princípio, não estava claro que se tratava de defesa conjunta. [xi] Tradução livre de Hard Core Cartels, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2. [xii] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [xiii] Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. Representante: SDE ex officio. Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro (ABAV-RJ). Voto-Vista Conselheiro Marcos Paulo Verissimo, julgado em 20/02/2013.
[xiv] No julgamento do caso de cartel no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio, o Relator afirmou que, verificada a existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão condenatória poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo. Vide Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, Voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, julgado em 09/05/2012. Representante: SDE ex officio. Representadas: Degussa AkTiengesellschaft, Degussa Brasil Ltda., Peróxidos do Brasil Ltda., Solvay do Brasil Ltda. e outros. [xv] Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [xvi] Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representadas: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [xvii] Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F.
Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) [xviii] O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 239, conceitua as provas indiretas como um conjunto de fatos demonstrados – ainda que circunstanciais – que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, permitir que se conclua por sua existência. [xix] Considera, C., Duarte, G.F.S. A Importância de Evidências Econômicas para a Investigação de Cartéis: A Experiência Brasileira. Universidade Federal Fluminense - Texto para Discussão nº 181, outubro/2005, disponível em http://www.uff.br/econ/download/tds/UFF_TD181.pdf (acessado em 03 de maio de 2013). [xx] Guerrin, M., Kyriazisym G, (1992) (tradução livre). [xxi] Caso United States v. Champion International Corporation, 557 F.2d 1270 (9th Cir. 1977), relativa a cartel em licitações para venda de madeira. Vide: OCDE. Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.174. [xxii] ES Dev., Inc. v. RWM Enters., 939 F.2d 547, 554 60 USLW 2090, 1991-2 Trade Cases 69,505 (8th Cir. 1991), https://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/939/939.F2d.547.90-2467.90-2466.90-1761.90-1760.html, acessado em 03 de maio de 2013 (tradução livre).
[xxiii] Nesse sentido, as provas indiretas (circumstantial evidence) funcionariam como plus factors, definidos como ações e resultados de cunho econômico, acima e além da mera conduta paralela entre firmas oligopolistas, que são amplamente inconsistentes com a conduta unilateral, mas fartamente consistente com a ação explicitamente coordenada. Kovacic, W.E, Marshall, R.C., Marx, L.M., White, H.L. Plus Factors and Agreement in Antitrust Law. Michigan Law Review, v.110, Dec. 2011, p.393 (tradução livre). [xxiv] Interstate Circuit, Inc. v. United States (306 U.S. 208, 1939), American Tobacco Co. v. United States (328 U.S. 781, 1946), United States v. Paramount Pictures, Inc. (334 U.S. 131, 1948) e Theatre Enterprises v. Paramount Film Distributing Corp. (346 U.S. 537, 1954). [xxv] Kovacic, W.E, Marshall, R.C., Marx, L.M., White, H.L. Plus Factors and Agreement in Antitrust Law. Michigan Law Review, v.110, Dec. 2011, p.400-401 (tradução livre). [xxvi] Vide, por exemplo, decisão da Corte de Justiça Europeia no “Caso Dyestuffs” (ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §§66-68, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61969CJ0048:EN:PDF, acessado em 03 de maio de 2013). [xxvii] Cases IV/33.126 and 33.322 - Cement, http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 31994D 0815:EM:HTML, acessado em 03 de maio de 2013.
[xxviii] Aalborg Portland A/S and others v Commission (Joined Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219/00 P), http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d58a5500806a 674a49b719cceb5a3d6dae.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Oah0Se0?text=&docid=48825&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=299626, acessado em 03 de maio de 2013 (tradução livre). [xix] Vide OCDE, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.09-11 (tradução livre). [xxx] Trata-se do Processo 08012.001273/2010-24, julgado pelo CADE em 16 de setembro de 2015, em que esta Autarquia registrou publicamente os avanços internacionais e o entendimento mais atualizado acerca da utilização de evidências indiretas como conjunto probatório na condenação de empresas em licitações públicas. Os argumentos que tratam da coincidência de propostas como prova indireta de comunicação e atuação concertada foram apresentados em Voto-vista do Conselheiro João Paulo Resende e no Voto-vogal do Conselheiro Paulo Burnier. [xxxi] “Baby milk cartel case”, I623, Provvedimento n.º 14.775 (Itália); “Fuel Surcharge Price Fixing in Domestic Flight Service Industry”, Case n.º 25/KPPU-I/2009 (Indonésia), “Decision Bid Rigging for Drinking Water Network Building in the Regency of Lingga”, Case n.º 12/KPPU-L/2009 – decisão confirmada pela Suprema Corte, Case n.º 906 K/Pdt.Sus/2010 (Indonésia); “Yeast case”, Decision n.º 05-60/896/241 (Turquia);
“Cement case”, Case n.º 29/2010 (India). [xxii] ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §68. [xxiii] Guerrin, M., Kyriazisym G, Cartels: proof and procedural issues. Fordham International Law Journal, v.16, n.2, 1992 (tradução livre). [xxix] Vide OCDE, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.09-11 (tradução livre). [xxx] Trata-se do Processo 08012.001273/2010-24, julgado pelo CADE em 16 de setembro de 2015, em que esta Autarquia registrou publicamente os avanços internacionais e o entendimento mais atualizado acerca da utilização de evidências indiretas como conjunto probatório na condenação de empresas em licitações públicas. Os argumentos que tratam da coincidência de propostas como prova indireta de comunicação e atuação concertada foram apresentados em Voto-vista do Conselheiro João Paulo Resende e no Voto-vogal do Conselheiro Paulo Burnier. [xxxi] “Baby milk cartel case”, I623, Provvedimento n.º 14.775 (Itália); “Fuel Surcharge Price Fixing in Domestic Flight Service Industry”, Case n.º 25/KPPU-I/2009 (Indonésia), “Decision Bid Rigging for Drinking Water Network Building in the Regency of Lingga”, Case n.º 12/KPPU-L/2009 – decisão confirmada pela Suprema Corte, Case n.º 906 K/Pdt.Sus/2010 (Indonésia); “Yeast case”, Decision n.º 05-60/896/241 (Turquia); “Cement case”, Case n.º 29/2010 (India). [xxxii] ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §68. [xxxiii] Guerrin, M., Kyriazisym G, Cartels: proof and procedural issues.
Fordham International Law Journal, v.16, n.2, 1992 (tradução livre). [xxxiv] E-09/82019/4000/2002; E-09/4420/4000/2003; E-09/5580/4000/2003; E-09/22749/4000/2004; E-09/64453/4000/2003; E-09/7504/4000/2004; E-09/7504/4000/2004; E-09/31373/4000/2005; E-05/27778/400/04; E-05/27925/4000/04; E-05/28095/4000/04; E-09/13111/4180/2004; E-12/512065/2009. [xxxv] Proposta de Cotação de Preços às fls. 3149/3150. [xxxvi] Proposta de Cotação de Preços à fl. 3160. [xxxvii] Proposta de Cotação de Preços às fls. 3143/3144. Atual Facility Central de Serviços Ltda. [xxxviii] Atual Facility Segurança Ltda. [xxxix] Propostas de Cotações de Preços acostadas às fls. 3405/3413.[xxxix] Propostas de Cotações de Preços acostadas às fls. 3405/3413. [xl] Atual Facility Central de Serviços Ltda. [xli] O item 5.3 do Edital do Pregão n. 008/2004 dispõe que “não será permitida a participação na licitação de mais de uma sociedade empresária sob o controle de um mesmo grupo de pessoas físicas ou jurídicas” (fl. 3563).
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