Locação de Mão-De-Obra Temporária

SEI/CADE - 0544921 - Voto Processo Administrativo n.º 08012.000742/2011-79 Representante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (Divisão Anticartel e de Defesa da Ordem Econômica – DACAR/RJ) Representados: Angel’s Segurança e Vigilância Ltda.; Angel’s Serviços Técnicos Ltda.; Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (atual Facility Staff Ltda.); Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda.; Confederal Rio Vigilância Ltda.; Construir Arquitetura e Serviços Ltda.; Dinâmica Segurança Patrimonial; Elfe Solução em Serviços Ltda. (atual Facility Saúde Ltda.); Facility Central de Serviços Ltda.; Facility Segurança Ltda; Facility Tecnologia Ltda; Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda.; Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda.; Nova Rio Serviços Gerais Ltda.; Service Clean Ltda.; Shadow Participações e Empreendimentos Ltda.; Spana Serviços Ltda.; Transegur Vigilância e Segurança Ltda. Advogados: Adelaide Albudane de Assis; Adriana Akikp de Andrade; Aline Espírito Santo Dantas da Silva; Aline Gonçalves Guidorizzi Muniz; Aline Perna Santos; Ana Clara Rodrigues Rocha; Ana Paula Dias; André Alencar Porto; Alex Arruda da Cunha; André Simão Santos; Ângela Ramos Pinheiro; Antônio Ângelo da Silva Neto; Aurean Martins Gomes; Bárbara Alves Lento; Batuira Rogério Meneghesso Lino; Blanca Maria Braga Fantoni; Bruno José Cescato Novaes; Bruno Vieira Zanani; Carlos Eduardo Gonçalves Ferreira da Silva; Carlos Fernando Teixeira da Fonseca; Carolina Gattolin de Paula;

Claúdio Coelho de Souza Timm; Crislaine Silva de Lima; Cristiane Barbirato de Albuquerque Costa; Dhyâna Buteri; Eduardo Caminati Anders; Elisabeth Mendes Costa; Elisangela Afonso da Silva; Fabio Alessandro Malatesta dos Santos; Fabio Francisco Beraldi; Fábio Helmond Reis; Fábio Nogueira Fernandes; Felipe Araújo Menezes; Fernanda Martins Franco; Gabriela Leite Farias; Giovanny Pereira Pinheiro; Graciele Cristina da Silva Ferreira; Guáucio Cavalcante de Paiva; Guilherme Henrique Pereira Ramos; Guilherme Mendes Púpio Maia; Gustavo Flausino Coelho; Henrique Silva Egídio da Costa; Igor Martins Carvalho Rodrigues; Isabela Braga Pompilio; Joanice Maria Moreno da Costa; João Marcos Amaral; Jonathan de Almeida Landucci; José Ricardo Alves Ferreira da Silva; Josiane Nogueira Guimarães; Juliana Gonçalves de Souza Guimarães; Julia Raquel Haddad; Karla Maia Peixoto de Vasconcellos Rocha; Kelly Cristine Silva Costa; Larissa Baldez Campos de Souza; Larissa Fonseca dos Santos e Silva; Leandro Augusto de Araújo Cunha Bueno; Lídia Maria Benjamim de Oliveira; Lilian Paschoal Silveira; Lucas Salim Vilela Pedras; Lucas Zabulon de Figueiredo; Lucinana dos Santos Martorano; Luís Cláudio Nagaili Guedes de Camargo; Luís Gustavo de Souza Nogueira; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Luiz Filipe Ribeiro; Luiz Henrique Silva Egídio da Costa; Marcel Gaston Nogueira; Marcelo Masô Lopes; Márcia Bordini Franco; Márcia Gabriele Gomes Trindade; Márcio de Carvalho Silveira Bueno;

Maria Amélia Costa Pinheiro Sampaio; Maria Fernanda Caporale Madi; Marina Golfieri Burin; Mauro Vinícius Sbrissa Tortorelli; Matheus Pedrosa Fraiz Vasques; Murilo de Oliveira Abdo; Nathália Gomes Bernardes; Nathalie Teyssonneyre; Paolo R. D. Fernandes; Patrícia Bandouk Carvalho; Paula Montilla Tavares Assunção; Paulo Maurício Braz Siqueira; Paulo Roberto Roque Antônio Khouri; Paulo Roberto Curi; Patrícia Roquete Reis Grumach; Pedro Henrique Ramos Prado Vasques; Pryscilla Maria Silveira da Fonseca; Rafael Klier da Silva Oliveira; Raquel Franco Apulchro Miranda de Sá; Renata Cristina Veverka Faria; Renata Yamada Bürkle; Roberto Cesar de Souza Gonçalves; Roberto Lourenço Belluzzo; Rodrigo Brandão Sé; Rodrigo Evangelista Siqueira; Rogério Andrade Cavalcanti Araújo; Sandra Frota Albuquerque Dino de Castro e Costa; Tarciso de Souza Vieira; Tatiane Alves Costa; Tatiana Melo de Góes; Vanessa Bicalho Maranhão; Vanessa Laboissiere Villela de Albuquerque; Vinicius Faria de Alcântara; Wagner Bragança; Weslen Messias Rodrigues. Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova Ementa: Processo Administrativo. Cartel em licitações. Aquisição de serviços terceirizados pelo DETRAN/RJ. Parecer da SG/CADE pelo arquivamento. Pareceres da ProCADE e do MPF/CADE pela condenação (parcial). Voto pelo arquivamento. VOTO RELATOR APENAS VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO I. RELATÓRIO. II. PRELIMINARES. III. PREJUDICIAL DE MÉRITO III.1. Prescrição (conceituação e objetivos) III.2.

Autoridade competente para enquadramento do fato como crime e momento processual. Independência entre as esferas penal e administrativa III.3. Jurisprudência (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) III.4. Responsabilidade da pessoa jurídica por ilícito administrativo de cartel III.5. Análise da prescrição no caso concreto IV. MÉRITO IV.1.Defesa das representadas IV.2. Standard de análise IV.3. Definição de grupo econômico concorrencial IV.3.1. Relações familiares IV.3.2. Da personalidade jurídica da ELFE IV.3.3. Dos grupos econômicos formados IV.4. Valoração do conjunto probatório A) Concorrência Pública nº 007/2002 - Serviço de Vigilância e Edital do Pregão nº 006/2004 - Serviço de Vigilância Armada B Pregão Eletrônico nº 004/2009 – Segurança Patrimonial Armada C) Concorrência Pública nº 001/2003 – Serviço de Limpeza D) Concorrência Pública nº 003/03, Edital Pregão nº 008/04 – Recepcionistas E) Edital Pregão nº 009/2004 - Serviços Técnicos Assistência Executiva- de Administração/ Não possui edital por se tratar de dispensa de Licitação - Implantação de Administração de Infrações de Trânsito F) Pregão nº 029/2004 - Serviços de Transcrição em Processamento de Dados e Preparo de Documentos Relativos à Identificação Civil IV.5. Conclusões V. DISPOSITIVO I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 20 de janeiro de 2011, por meio do Despacho n° 65/2011 da então Secretaria de Direito Econômico[1], com o objetivo de apurar a existência de suposto cartel em licitações realizadas pelo Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro (“DETRAN/RJ”), para contratação de serviços terceirizados diversos, entre os anos de 2003 e 2010, a partir de Ofício nº 439/2010/MP/DACAR, expedido pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (“MP/RJ”). Nos termos do referido Despacho, a conduta seria passível de enquadramento nos art. 20, incisos I e IV c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII da Lei n° 8.884/1994, vigente à época dos fatos. Segundo o MP/RJ, foram analisados 6 (seis) procedimentos licitatórios nos quais teriam participado três grandes núcleos empresariais. O modus operandi da conduta ocorreria por meio de padrões verificados nas propostas apresentadas pelas empresas, o que demonstra manobras (p. ex. a participação nas licitações sem qualquer interesse de obter êxito), visando beneficiar o Núcleo Facility, um dos três grupos identificados, tanto nos certames licitatórios quanto em suas prorrogações contratuais seguintes. Segundo a nota de instauração, o alegado cartel seria formado pelas seguintes empresas: Angel´s Segurança e Vigilância Ltda.; Angel´s Serviços Técnicos Ltda.; Transegur Vigilância e Segurança Ltda.; Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central de Serviços Ltda.);

Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança e Vigilância Ltda.); Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logística em Transporte Ltda.); Facility Saúde Ltda.; Facility Staff Ltda. (antiga Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda.); Elfe Solução em Serviços Ltda.; Service Clean Ltda.; Shadow Participações e Empreendimentos Ltda.; Confederal Rio Vigilância Ltda.; Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda.; Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda.; Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda.; Construir Arquitetura e Serviços Ltda.; Dinâmica Segurança Patrimonial; Nova Rio Serviços Gerais Ltda. e Spana Serviços Ltda. Em 19 de fevereiro de 2013, a Superintendência-Geral (“SG/CADE”) publicou a Nota Técnica n° 83/2013[2], na qual analisou as preliminares arguidas nas defesas das Representadas, afastando-as por falta de amparo legal. A Nota Técnica foi acolhida pelo Despacho n° 179/2013[3], exarado no mesmo dia. Em 1º de agosto de 2013, a SG/CADE apreciou os pedidos de produção de provas e efetuou o reexame da revelia das Representadas Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. e Facility Segurança Ltda., conforme Nota Técnica n°269/2013[4], acolhida pelo Despacho n° 755/2013[5]. Por meio do Despacho n° 1393/2016[6], publicado em 28 de novembro de 2016 (SEI 0271795), a SG/CADE encerrou a fase instrutória do presente processo, intimando as Representadas a apresentarem suas novas alegações.

Em 13 de dezembro de 2016, o Superintendente-Geral exarou o Despacho nº 11/2016[7], acolhendo a Nota Técnica nº 41/2016[8], que concluiu pelo indeferimento das preliminares, nos termos das Notas Técnicas anteriormente exaradas. Quanto ao mérito, concluiu que os indícios que justificaram a instauração do processo não teriam, em conjunto, força suficiente para condenar as Representadas. Assim, devido à ausência de provas substanciais, sugeriu o arquivamento do Processo Administrativo. Na 130ª Sessão Ordinária de Distribuição, realizada em 5 de janeiro de 2017, o presente Processo Administrativo foi distribuído ao Conselheiro Alexandre Cordeiro. Em 10 de março de 2017, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) apresentou o Parecer Jurídico n° 10/2017[9], recomendando o arquivamento do feito com relação a todas as Representadas, por entender, em consonância com a SG/CADE, que o conjunto probatório não foi suficiente para evidenciar a prática de cartel entre as Representadas. Posteriormente, em decorrência de prevenção, houve a redistribuição do presente caso à minha relatoria, na 156ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 7 de novembro de 2017. O Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF/CADE”), por outro lado, divergiu do posicionamento da SG/CADE e da ProCADE, sugerindo a condenação de todas as Representadas.

Por meio do Parecer n° 6/2018[10], exarado em 5 de março de 2018, o parquet considerou que o conjunto de provas diretas e indiretas, corroboradas por prova testemunhal, não teriam outra justificativa senão a formação de um cartel entre as Representadas, para frustrar as licitações. Nesse sentido, o MPF/CADE sugeriu, ainda, a abertura de Processos Administrativos contra as demais pessoas jurídicas participantes dos certames analisados, bem como contra as pessoas físicas administradoras das pessoas jurídicas representadas, além do Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Estado do Rio de Janeiro (“SEAC-RJ”), para apuração de possíveis infrações à ordem econômica. Após a manifestação do MPF/CADE, este Gabinete, por meio de Despacho Ordinatório[11], abriu nova vista à ProCADE para que, querendo, se manifestasse sobre o Relatório de Pesquisa elaborado pelo MPF/CADE. Em sua segunda manifestação[12], a ProCADE alterou seu entendimento, opinando pela condenação de todas as Representadas e pela abertura de novos procedimentos diante da existência de indícios de conduta anticompetitiva por pessoas jurídicas e físicas não representadas. Em linha com o opinativo do MPF/CADE, a ProCADE sugeriu a condenação por entender que restou demonstrada a coordenação de comportamentos entre os participantes das licitações.

Em decorrência das novas alegações finais das Representadas, bem como da segunda manifestação da ProCADE, o MPF/CADE apresentou também uma segunda manifestação em 17 de outubro de 2018. Por entender que já haveria informações e documentos suficientes, a manifestação do parquet foi apenas para “contribuir com a compreensão da matéria fática-probatória já densamente tratada no bojo do Parecer nº 6/2018/MBL/MPF/CADE (SEI 0449178)”. Assim, o MPF/CADE apresentou “uma brevíssima síntese dos principais fundamentos que embasaram sua opinio condenatória”. É o relatório. II. PRELIMINARES As preliminares suscitadas pelas Representadas em suas defesas referem-se, em suma, à (i) nulidade de citação, (ii) cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, com a consequente inobservância do devido processo legal, (iii) ilegitimidade passiva, (iv) ausência de provas para instauração de processo administrativo e (v) instauração indevida de processo administrativo antes da instauração de averiguação preliminar. Também é levantada a prejudicial de mérito quanto à prescrição da ação punitiva da Autoridade de Defesa da Concorrência. Todas essas preliminares e a prejudicial foram enfrentadas pela SG/CADE na Nota Técnica nº 83/2013 (fls. 2622/2646), bem como pela ProCADE no Parecer nº 10/2017 (SEI 0310062) e no Parecer nº 8/2018 (SEI 0469036), além do enfrentamento apresentado pelo MPF/CADE no Parecer nº 6/2018 (SEI 0449191).

Não sendo necessário fazer qualquer ressalva, passam a integrar minhas razões de decidir os fundamentos apresentados na análise da SG/CADE, da ProCADE e do MPF/CADE no sentido de rejeitar todas as preliminares suscitadas. III. PREJUDICIAL DE MÉRITO No tocante à prejudicial de mérito de prescrição, trago à baila a antiga discussão, recém reintroduzida no âmbito do Tribunal Administrativo do CADE, sobre o prazo prescricional para os ilícitos enquadrados no art. 36, inciso I da Lei n.º 12.529/11, também tipificados como crimes contra à ordem econômica, previstos no art. 4º, II, da Lei nº 8.137/90. Para essas condutas, a Lei nº 9.873/99 previu, no art. 1°, § 2°, a seguinte regra, in verbis: Art. 1 Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (...) § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. O ponto nodal da discussão diz respeito à definição da expressão “constituir”. Alguns entendem que a mera existência de prescrição legal indicando que os mesmos fatos podem ser condutas administrativas e crime seria suficiente para o fato constituir crime.

Outros discutem quanto à necessidade ou não da propositura de ação penal para que assim o prazo prescricional a ser considerado seja o penal. Mas não é só. Outras considerações, argumentações e conclusões foram apresentadas recentemente no âmbito deste Tribunal, notadamente nos julgamentos dos Processos Administrativos nº 08012.004674/2006-50 e 08700.001859/2010-31. III.1. Prescrição (conceituação e objetivos) A lei antitruste tutela a ordem econômica e o interesse difuso da sociedade. A complexidade que envolve ilícitos tipificados também no âmbito criminal, como é o caso do cartel, requer cuidado redobrado em relação à interrupção prematura da persecução administrativa sancionadora. Primeiramente, antes de se analisar a possibilidade jurídica de se trazer à baila a tese de prescrição ou decadência administrativa na espécie, é imperioso fazer algumas considerações quanto aos regimes jurídicos destes dois institutos assemelhados, mas distintos: a prescrição e a decadência. Apesar de ambos serem entendidos como consequência da inércia do titular, em razão da passagem de certo lapso temporal estabelecido em lei, e prestigiarem o princípio da segurança jurídica[13], há importantes distinções nos regimes jurídicos aplicáveis em cada caso.

Nas palavras de Yussef Said Cahali, tratam-se de “institutos marcados pelo traço comum da carga deletéria do tempo, aliada à inatividade do titular do direito, são eles dotados de natureza intrínseca diversa, de que resultam efeitos jurídicos próprios”[14]. A doutrina moderna diferencia os institutos de acordo com a divisão binária de Chiovenda[15] dos direitos, qual seja, direitos de primeira (pretensão) ou de segunda categoria (potestativo). Enquanto a prescrição recai apenas sobre os primeiros, a decadência incide exclusivamente sobre esses últimos. Cahali, com arrimo na doutrina do autor italiano Messineo, afirma que “a decadência se relaciona com a atuação de um poder, a prescrição com a atuação de um direito subjetivo; ambos, poder e direito subjetivo, devem ser exercitados para evitar que se consumem, respectivamente, a prescrição e a decadência. ”[16] Para arrematar qualquer dúvida quanto aos dois conceitos, permito-me trazer à baila a diferenciação de Agnelo Amorim Filho, in verbis: Fixada a noção de que o nascimento da pretensão e o início do prazo prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noção com aquela classificação dos direitos formulada por Chiovenda, concluir-se-á, facilmente, que só os direitos da primeira categoria (isto é, os direitos a uma pretensão) conduzem à prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou de violação, e somente eles dão origem a pretensões.

Por outro lado, os da segunda categoria, isto é, os direitos potestativos (que são, por definição, direitos sem pretensão, ou direitos sem prestação, e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetíveis de lesão ou violação), não podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional. Por via de consequência chega-se, então, a uma segunda conclusão: só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição, pois são elas as únicas ações por meio das quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam pretensões, isto é, os da primeira categoria de classificação de Chiovenda. Igual satisfação não é possível obter, jamais, por via de ações constitutivas ou declaratórias, pois essas têm finalidades diversas.[17] Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. Quero dizer: a definição jurídica das relações interpessoais ou mesmo coletivas não pode se perder no infinito. Não pode descambar para o temporalmente infindável, e a própria Constituição de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser.[18] A prescrição, logo, é o não exercício tempestivo de um meio, de uma via, previsto para defesa de um direito que se entenda ameaçado ou violado.

Não será, pois, de estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer quanto às destas em face dos administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos também tipificados como crimes. Se a Administração não toma providência à sua apuração e à responsabilização, no tempo correto, a sua inércia gera a perda do seu ius persequendi.[19] O que estamos discutindo aqui, portanto, é qual seria o tempo correto para o CADE – como Administração Pública – tomar as providências à apuração e responsabilização da conduta de cartel, para que não ocorra a perda do seu ius persequendi e puniendi. Os dois prazos prescricionais em discussão são: cinco ou doze anos. III.2. Autoridade competente para enquadramento do fato como crime e momento processual. Independência entre as esferas penal e administrativa Para os defensores da tese do prazo prescricional de cinco anos, o ponto nodal passa pela discussão sobre qual seria a autoridade competente para o enquadramento do fato como crime, bem como o correto momento processual a ser considerado. Ao meu ver, a autoridade antitruste deve se utilizar de uma interpretação lógico-sistemática quando se trata desse tema. Isso porque diversas são as autoridades que detêm o poder-dever de informar ao Ministério Público fatos a que tenham acesso quando do exercício de sua atividade-fim.

Ou seja, verifica-se a presença de indícios criminais e comunicam ao Ministério Público, por consequência, a existência de crimes em tese. Salvo melhor juízo, assim também deve ser feita a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99. Sempre que a Administração puder verificar, por meio de indícios, que o fato objeto da sua pretensão punitiva também poderia constituir, em tese, crime, legítimo será o recurso ao § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99.[20] De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame. Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos[21], o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só. Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito: há princípios, sistematização e metodologias próprias. Referido tema foi alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) por mais de uma vez.

Como exemplo, quando do julgamento do AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso destacou que, in verbis: quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. Assim, não merece reparo o acórdão recorrido, consentâneo com o entendimento desta Corte, no sentido de que, capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal. A orientação decorre não só da disposição expressa e clara da norma legal, a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. Por fim, no tocante a esse tópico, saliento que o próprio Ministério Público Federal junto ao CADE já se pronunciou quanto ao tema e reforçou o entendimento consolidado sobre considerar o prazo prescricional o de doze anos, reforçando a independência das esferas, senão vejamos:

Em relação às prejudiciais de mérito, remete-se igualmente à análise efetuada pela SG e pela ProCADE nos documentos acima indicados, manifestando-se o MPF também pela sua rejeição. Especificamente a respeito da suposta ocorrência da prescrição, tendo em vista (i) a incidência ao caso da prescrição quinquenal e (ii) a necessidade de individualização da conduta para a contagem do prazo prescricional, este Parquet Federal ressalta que a jurisprudência consolidada desse Col. Tribunal Administrativo considera que em casos de cartel, tendo em vista sua tipificação como crime, a prescrição administrativa será de 12 (doze) anos indistintamente para pessoas físicas e jurídicas. Ora, o art. 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011 aduz que “quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Veja-se que a menção ao termo “fato” indica a mera exigência da prática de cartel (elemento objetivo), de sorte que na constatação deste (o fato imputado em tese também ser tipificado como crime) aplica-se o prazo previsto na lei penal, sem a necessidade de qualquer outro requisito. Neste contexto, impende destacar que o Eg. STJ entendeu recentemente pela desnecessidade de existência de ação penal para a aplicação do prazo da prescrição penal para as ações de improbidade administrativa quando o fato configurar crime. Ademais, este é o entendimento do Eg.

STF a respeito da mesma discussão sobre o prazo prescricional da ação de improbidade administrativa quando o fato também é tipificado como crime. Considera o Pretório Excelso bastar para a aplicação do prazo penal que a infração administrativa seja capitulada como crime, independentemente de efetiva apuração na seara criminal. À guisa de exemplo: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 1. Infração administrativa capitulada como crime: prazo prescricional previsto na Lei Penal. Precedentes. 2. Independência relativa entre as instâncias penal e administrativa. 2. Proporcionalidade na aplicação da pena: ato vinculado. Precedentes. Constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria (Art. 134 da Lei 8.112/90). Precedentes. Impossibilidade de reexame de fatos e provas na via estreita do Mandado de Segurança desprovido (g.n.). (RMS 33937, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016) Assim, nos termos do art. 46, §4º, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999, o prazo prescricional para a ação punitiva da administração para o ilícito de cartel é de 12 (doze) anos, eis que este é tipificado como crime no art. 4º, da Lei nº 8.137/90. Desta forma, esta prejudicial de mérito também deve ser afastada. III.3.

Jurisprudência (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) Fato: o tema do prazo prescricional para ilícitos enquadrados no art. 36, inciso I da Lei nº 12.529/11 também tipificados como crimes contra à ordem econômica já foi analisado pelo STF não apenas uma vez, razão pela qual permito-me filiar a este entendimento para salvaguardar a segurança jurídica e previsibilidade – institutos tão caros e necessários à Ordem Constitucional. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), tanto no passado quanto em decisões recentíssimas, firmou entendimento de que, capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), independentemente da instauração de ação penal. É o que passo a demonstrar. STF Em 2005, quando do julgamento do MS 24013 (Relatoria inicial do Ministro Ilmar Galvão e, após vista, Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence), o tema sobre a independência das esferas administrativa e criminal, bem como da prescrição, foram analisados pelo Plenário do STF. É o que se extrai da ementa abaixo colacionada: Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu - e não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicado -, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. Infração disciplinar:

irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art. 132, XIII - conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no art. 132, I - conforme a do que, em conseqüência se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público - recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. No julgamento do ROMS 33.858 de Relatoria da Ministra Carmem Lúcia (final do ano de 2015), o STF, por decisão unânime, mais uma vez reforçou o entendimento acima esposado. Senão, vejamos: (...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo: (...)II. – Infração disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art. 132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no art.

132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. (Mandado de Segurança n. 24.013/DF, Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertente, Plenário, DJ 1.7.2005 (...) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. MERA REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO EM INSTÂNCIA PRÓPRIA. DESCUMPRIMENTO DE DEVER RECURSAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR CAPITULADA COMO CRIME. HOMICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. PRAZO FIXADO A PARTIR DA LEI PENAL (ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990). NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 30.965/DF, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.10.2012 Por fim, trago a igualmente importante discussão realizada pelo Ministro Luís Roberto Barroso quando do julgamento do AgRg no ROMS 31.506, de 25/03/2015 de sua relatoria. Em relação à prescrição, o Ministro Relator deixou consignado que a jurisprudência está firmada no seguinte sentido:

capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º da lei 8.112/90, independentemente da instauração de ação penal. A orientação decorre não só da disposição expressa e clara da norma legal, a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso, mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. A análise apresentada pelo Ministro Relator percorreu todas as considerações que normalmente são apresentadas pelos defensores da tese prescricional de cinco anos, razão pela qual peço vênia para aqui transcrever: A parte agravante insurge-se apenas quanto à questão da prescrição. Alega que o julgado citado na decisão agravada não representa a jurisprudência dominante do tema, “que, em verdade, aponta em sentido contrário à ideia de que se possa aplicar o prazo de prescrição penal em sede disciplinar, independentemente da existência de correspondente Ação Penal. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art.

383 CPP). O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer: não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). STJ Permito-me aqui mencionar uma atualização recente de um caso previamente citado pela Conselheira Paula Azevedo.

Em 08 de agosto de 2018, quando do julgamento do PA 08700.001859/2010-31, a Conselheira destacou recente caso julgado pelo STJ no qual a tese que prevaleceu sobre a prescrição foi a atinente à necessária propositura de ação penal para configuração do prazo de 12 anos.[22] Pois bem. Referido caso sofreu recentíssima alteração, reforçando os argumentos tratados neste voto, bem como o entendimento do próprio STF. Essa alteração de entendimento ocorreu em sede de embargos de divergência, durante julgamento ocorrido em 28 de junho de 2018 e acórdão publicado em 5 de setembro de 2018. Com esse caso, a Primeira Seção do STJ – cujo papel é consolidar e estabilizar a jurisprudência do Direito público pátrio – consolidou o entendimento quanto à aplicação do prazo de 12 (doze) anos quando o ilícito administrativo também for tipificado como crime, conclusão esta que independente de propositura da ação penal. É o que se depreende da ementa abaixo colacionada: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art.

23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018). 4. Embargos de divergência desprovidos. (grifos nossos) Sucintamente, foram estes os argumentos considerados pela Primeira Seção do STJ:

O ajuizamento da ação civil pública (no caso concreto se referia à improbidade administrativa) não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal; Não se pode construir uma teoria processual ou interpretar dispositivos de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto; O lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. Por fim, permito-me aqui fazer alusão ao REsp 1.569.655/SP julgado em dezembro de 2016 pela Segunda Turma do STJ, citado pelo Conselheiro Paulo Burnier quando da análise da matéria. Trata-se de precedente de especial relevância por ter analisado, especificamente, a possibilidade de aplicação do prazo prescricional de 12 (doze) anos a uma investigação de cartel movida pelo CADE. [23] III.4. Responsabilidade da pessoa jurídica por ilícito administrativo de cartel Outro ponto apresentado em recente debate no Tribunal do CADE diz respeito à possibilidade ou não de pessoas jurídicas serem responsabilizadas por ilícitos administrativos de carteis. Permito-me aqui concordar irrestritamente com o posicionamento do Conselheiro Paulo Burnier apresentado no voto prolatado nos autos do PA 08700.001859/2010-31, quando este destacou a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica na seara antitruste, in verbis:

parece-me irrelevante o fato das pessoas jurídicas não serem passíveis de responsabilização penal, para fins de contagem da prescrição. A isto, soma-se o fato de que as pessoas jurídicas são uma ficção jurídica, atuando, necessariamente, através de seus administradores pessoas físicas. É por isso que doutrina societária ensina que os administradores não representam as pessoas jurídicas, mas as presentam. Em realidade, é através dos administradores que as pessoas jurídicas se fazem presentes. Ou seja, a aplicação dos mesmos prazos prescricionais para uma empresa e seu respectivo administrador parece consistente com a sistemática legal também sob esse prisma. Assim, entendo que tanto a jurisprudência do STJ, quanto do STF, consolidou o entendimento de que a lei (antitruste) refere-se à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas penal e administrativa – e não à autoria. III.5. Análise da prescrição no caso concreto No caso concreto, os fatos denunciatórios que fundamentaram a instauração do presente administrativo, especialmente no tocante ao Grupo Facility, também foram analisados pelo Juízo da 37ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Em 01 de fevereiro de 2013, o juiz natural da causa decidiu por rejeitar a acusação imputada pelo MP/RJ, considerando o conjunto probatório insuficientes para fundamentar o oferecimento de denúncia.

Ademais, a decisão salienta que [a ]peça exordial é plena em destacar que os preços apresentados pelo Grupo Facility e suas empresas componentes eram muito inferiores aos dos demais ofertantes, indicando que, na verdade, estamos diante não de um cartel, mas sim de um esquema defraudes em licitações.[24] Como bem indicado pela SG/CADE em sua Nota Técnica, considerando a vigência da independência das instâncias no ordenamento jurídico brasileiro, “é possível sentença judicial concluir pela improcedência da denúncia, enquanto que a análise do Cade culmine com a imposição de sanções ou restrições, e vice-versa”. Ou seja, a decisão tomada pelo Poder Judiciário por sequer conhecer a denúncia não afeta o mérito da causa, nem a competência da análise no âmbito administrativo por parte do CADE. Portanto, e especialmente sobre o prazo prescricional, entendo que o limite de 12 (doze) anos é uma decorrência lógica a partir dos termos da lei e sua interpretação pelo Superior Tribunal de Justiça: a sua aplicação independe da existência de ação criminal (ou recebimento de denúncia), já que o seu objeto da infração não se torna crime pela definição a partir pela decisão jurisdicional, mas sim pelos termos da lei posta. Se a infração administrativa também for crime, caberá o prazo prescricional correspondente ao limite temporal penal – no caso do cartel, 12 (doze) anos, nos termos da 8.137/90[25] combinado a Lei nº 9.873/99[26]. IV. MÉRITO IV.1.

Defesa das representadas No mérito, os argumentos levantados pelas Representadas podem ser divididos nos seguintes eixos temáticos: (i) ausência de provas diretas contra as Representadas; (ii) relações societárias e familiares entre sócios das empresas, bem como a relação dos sócios com o sindicato; (iii) envolvimento do sindicato na suposta conduta; (iv) racionalidade econômica da conduta; (v) preços dos lances; (vi) contratos firmados; (vii) aspectos das licitações e dos lances; e (viii) competência do CADE. No que diz respeito à (i) ausência de provas diretas, as Representadas Confederal Rio, Construir Arquitetura e Serviços, Angel’s Serviços Técnicos, Dinâmica e as empresas Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (atual Facility Staff), Facility Central de Serviços Ltda.; Facility Segurança Ltda.; Facility Tecnologia Ltda., Service Clean Ltda. e Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. alegaram que as provas que ensejaram a instauração do Processo Administrativo carecem de robustez e não cumulam os requisitos necessários para fundamentar uma condenação. Quanto às (ii) relações societárias e familiares entre sócios das empresas, bem como a relação dos sócios com o sindicato, grande parte das Representadas alegou que a existência de relações familiares entre sócios de diferentes empresas não seria suficiente para caracterizar um grupo econômico (ou núcleo empresarial), nem poderia ser considerada um indício per se de participação no suposto conluio.

Além disso, as empresas afirmaram que a alegação de participação concomitante de determinados sócios no quadro social de empresas concorrentes não seria verdadeira, ou não guardaria nexo de causalidade com a conduta. Isso porque, em alguns casos, não teria existido qualquer relação entre algumas empresas, que seriam administradas de forma independente, e, em relação às participações que realmente existiram, estas teriam ocorrido em períodos diferentes e, portanto, não seriam as empresas do mesmo grupo, ou ocorreram em período diverso daquele ora investigado, não guardando nexo com a conduta. Por essa razão, segundo as Representadas, seria questionável a formação dos núcleos de empresas apontados pela SG/CADE e pelo MPF/CADE. Já com relação à participação das empresas e de seus sócios na gestão do sindicato do setor (Sindicato de Empresas de Asseio e Conservação do Rio de Janeiro - “SEAC/RJ”), as Representadas alegam que se trata de exercício do direito constitucionalmente garantido de livre associação. Ademais, a Nova Rio alega que a entrada da Sra. Carla Ritto no quadro societário do SEAC/RJ foi posterior ao período dos fatos investigados e, portanto, não guardaria nexo de causalidade com a conduta analisada. Esse também foi o argumento das Representadas do Grupo Facility, indicando que membros de seus quadros societários apenas vieram a integrar a gestão 2010/2014 do SEAC/RJ.

Já a empresa Dinâmica, especificamente, afirmou que “não é e nem jamais foi associada ao Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Estado do Rio de Janeiro”. Por fim, ainda sobre a relação entre as empresas, especificamente quanto ao possível indício de colusão decorrente da designação do mesmo representante para a retirada dos editais junto ao DETRAN/RJ pelas empresas Shadow Participações e Empreendimentos Ltda., Facility Staff Ltda. (antiga Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda.) e Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central de Serviços Ltda.), essas Representadas esclareceram que o ocorrido se deu justamente por conta das empresas integrarem um mesmo grupo econômico (Grupo Facility) e por questões de economicidade. No que se refere ao (iii) envolvimento do sindicato na suposta conduta, as Representadas do Grupo Facility e a Construir Arquitetura e Serviços, de modo geral, argumentam que não há indícios robustos de envolvimento do SEAC/RJ em práticas anticoncorrenciais, cujas reuniões foram documentadas e seu conteúdo comprova o caráter pró-competitivo do sindicato. Quanto à (iv) racionalidade econômica da conduta, os argumentos são diversos. A Nova Rio alega que não seria racional afirmar que a Sra. Carla Ritto, sócia da empresa, privilegiaria outro grupo econômico e agiria contrariamente aos seus interesses comerciais. Já a Confederal Rio argumenta que não poderia, por si só, direcionar os objetos licitados para a Facility.

Argumento semelhante é apresentado pela Dinâmica, que mencionou o fato das Representadas não possuírem posição dominante, além de pontuar que o mercado relevante foi escolhido de maneira extremamente restrita. Da mesma forma, a Construir Serviços e Arquitetura alegou que seria impossível o controle das licitações por um único cartel, dado o grande número de empresas que participam do mercado de prestação de serviços. Além disso, a Angel’s Serviços Técnicos aponta que o único indício que supostamente operaria contra ela foi produzido em momento anterior à fase competitiva do certame, não sendo suficiente, portanto, para revelar como essa Representada teria prejudicado a concorrência. As empresas Elfe, Hope Recursos Humanos e Hope Vig alegam que não há racionalidade para terem participado do suposto ilícito, tendo em vista que não obtiveram quaisquer vantagens. A Elfe Solução em Serviços Ltda., em particular, alegou ainda que o “encaminhamento de cotação de preços ao DETRAN/RJ jamais poderia configurar um indício de participação da Representada no suposto cartel” e que não participou das licitações diante da “inviabilidade técnica ou comercial de sua postulação no certame”.

Finalmente, as empresas do Grupo Facility também alegam que seria irracional a realização de suposta cooperação com outros grupos econômicos, de forma a garantir a vitória das empresas do Grupo Facility em licitações, sem que houvesse alguma contrapartida para as demais empresas, além de reforçarem que consórcios podem ter efeitos pró-competitivos. Outros argumentos são apresentados pelas empresas Angel’s Serviços Técnicos, Nova Rio, Transegur, Angel’s Segurança, Hope Consultoria de Recursos Humanos, Confederal, Dinâmica, pelas empresas do Grupo Facility e pela Construir Arquitetura e Serviços com relação ao (v) preço dos lances. De maneira geral, as Representadas argumentam que a semelhança de preços não caracteriza conduta concertada entre elas. Isso ocorreria em razão da alta competitividade existente no mercado e do fato de a carga tributária, encargos sociais e remuneração da categoria serem os mesmos para todas as empresas. Ou seja, se trataria de mero paralelismo de preços, baseado tanto nas informações cedidas pelos próprios órgãos licitantes, quanto na existência de estrutura de custos semelhante das empresas, além do fato de o mercado ser extremamente regulado. Ademais, alegam que o mero envio de estimativa de preço em resposta à cotação realizada pelo órgão licitante não vincularia propostas futuras das empresas.

Quanto à oferta de preços consideravelmente reduzidos, a empresa Nova Rio alega que o fato demonstraria a cautela da Representada em fazer propostas exequíveis e que coadunassem com seus interesses comerciais, enquanto as empresas do Grupo Facility alegaram que os preços menores nas renovações contratuais se justificariam porque os custos de investimentos teriam sido diluídos pela prestação dos serviços que já vinham ocorrendo. Especificamente quanto ao documento em que se verifica similaridade formal[27] - erros similares de digitação –, a empresa Angel’s Serviços Técnicos argumentou que se trata de resposta formal com estimativa de valor para contratação e que, em razão disso, não passaria pela chancela da diretoria da empresa e nem apresentaria qualquer vinculação com a disputa. Além disso, as Representadas do Grupo Facility destacam que é comum haver semelhança de redação em propostas comerciais, bem como seria possível que houvesse coincidência de erros de digitação. Com relação ao eixo de argumentos centrado nos (vi) contratos firmados, a empresa Transegur Vigilância e Segurança alegou que nunca celebrou contrato de prestação de serviços com o DETRAN/RJ, enquanto a empresa Nova Rio pontuou que empresas que já possuem contratos com o Governo tendem a apresentar propostas mais vantajosas, por deterem know-how do serviço a ser prestado.

No mesmo sentido, as Representadas do Grupo Facility expuseram que a renovação contratual de serviços prestados continuamente à Administração Pública é de interesse público e legalmente regulada, de modo que não representaria uma barreira à entrada no mercado. Dessa forma, tendo as renovações contratuais sido competitivas, observadas as propostas apresentadas e no interesse da Administração Pública, as empresas do Grupo Facility não poderiam ser punidas. As Representadas também dedicam boa parte de seus argumentos endereçando (vii) aspectos das licitações e dos lances apontados como supostos indícios de conluio. Esses argumentos se assemelham aos apresentados quanto ao preço das propostas. As empresas do Grupo Facility esclarecem que as exigências impostas para participação nos procedimentos licitatórios são decorrentes da própria legislação e que as informações dos certames são públicas, reforçando o argumento já apresentado anteriormente de que não haveria barreiras ao acesso de competidores ou privilégios para as Representadas. Essas Representadas alegam ainda que possíveis dificuldades para obtenção dos elementos necessários à construção de propostas comerciais eram as mesmas para todos os concorrentes; que a comissão licitatória do Processo E-09/13111/4180/2004 teria sido consultada sobre a possibilidade de realização de consórcio e que a alteração das empresas integrantes deste seria compatível com o edital;

que a seleção das empresas que fornecerão estimativas de preço é feita pelo órgão licitante; que os certames investigados comporiam amostra bastante restrita; que as contratações diretas realizadas pelo DETRAN/RJ ocorrem em situações excepcionais e legalmente reguladas; que as reiteradas vitórias das empresas do Grupo Facility decorreriam de maior eficiência, estabelecimento de margens de lucro menos restritas e de um acompanhamento atencioso dos processos licitatórios promovidos pelo DETRAN/RJ; e, finalmente, que o MP/RJ não informou quando empresas alheias aos grupos econômicos participaram das cotações e retiraram editais, o que afastaria a tese de existência de conluio, que se sustentaria apenas se o Grupo Facility fosse capaz de excluir agentes não-alinhados. Já a empresa Angel’s Serviços Técnicos pontua que a quantidade de encarregados no serviço a ser empreendido teria coincidido nas propostas enviadas no certame E-09/4420/4000/2003 em decorrência das diretivas do certame e daquelas estabelecidas em convenção coletiva da categoria. Por sua vez, a empresa Dinâmica alega que não participou de certame licitatório, mas apenas de cotação de preços. Argumentos muito semelhantes foram apresentados pelas empresas Hope Vig, Hope Consultoria de Recursos Humanos e Elfe Solução em Serviços.

Nessa perspectiva, tanto a Hope Vig quanto a Hope Consultoria de Recursos Humanos alegaram que não participaram das licitações por decisões gerenciais ou por inviabilidade técnica e econômica, tendo tão somente apresentado cotações quando solicitadas pela Administração Pública. A Hope Consultoria de Recursos Humanos, especificamente, endereçou a semelhança apontada no quantitativo de empregados, justificando que tal semelhança apenas obedecia a Termo de Referência e exigências normativas do Ministério do Planejamento. Conjuntamente, as três empresas alegam que a “posição dominante do GRUPO FACILITY em relação aos serviços terceirizados de DETRAN/RJ já perdurava por muitos anos”, o que afastaria a hipótese de rodízio. O último eixo de argumentos foi levantado pelas empresas do Grupo Facility, especialmente à (viii) competência do CADE. Tais empresas alegaram que não cabe ao CADE analisar questões de mérito administrativo como, por exemplo, quais os critérios adotados para a escolha das empresas que participarão da estimativa de preços e o suposto superfaturamento de propostas. Por fim, ressalta-se que as Representadas Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. e Spana Serviços Ltda. não apresentaram defesas administrativas, apesar de terem sido devidamente notificadas (fls. 205 2099), razão pela qual foram declaradas revéis na Nota Técnica nº 83/2013 e Despacho nº 179/2013. IV.2.

Standard de análise Antes de passar à análise das provas contidas nos autos, vale tecer alguns esclarecimentos relativos à conduta de cartel. Em primeiro lugar, é entendimento pacificado do CADE que a infração de cartel é considerada um ilícito por objeto, sendo suficiente a comprovação da conduta para demonstrar a potencial lesividade do ilícito, conforme tem sido aplicado constantemente por este Conselho, sobretudo diante de condutas colusivas[28], das quais dificilmente poderia advir qualquer efeito positivo. Nesse mesmo sentido, também já se consolidou na jurisprudência do CADE o uso de provas indiretas, ou seja, aquelas que guardam relação com a infração, ainda que circunstanciais, como meio de comprovação de cartéis. Considerada a natureza dos cartéis, as provas indiretas assumem um papel importante na demonstração da existência dos acordos colusivos já que, nesse tipo de ilícito, os agentes empregam elevados esforços em ocultar a conduta, raramente deixando rastros ou provas diretas do acordo. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência internacional[29] atestam a utilização de provas indiretas na persecução de cartéis, entendimento que já vem sendo aplicado reiteradamente pelo CADE.

Nesse sentido, o voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier em sede do Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90 ressalta a importância da utilização desse tipo de prova, em consonância com a experiência internacional, citando inclusive outro precedente deste Conselho que conclui pela validade do uso de provas indiretas[30]: Naquela ocasião, posicionei-me favorável ao uso das provas indiretas para condenação de cartéis, prática corroborada por experiências internacionais e consistente, no meu entender, com uma verdadeira política pública de combate a cartéis em licitação no país (SEI nº 0109881). Evidentemente, a tese da prova indireta deve ser aplicada com parcimônia, sob pena de afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Nesse sentido, recomenda-se a análise conjunta das provas indiretas, de forma holística e com efeito cumulativo, como evoca a OCDE. Além disso, faz-se necessário verificar se há explicações alternativas capazes de justificar, de forma plausível, os comportamentos sob investigação e, ao final desta análise, o próprio resultado licitatório. Assim, considerando-se que o uso de provas indiretas, além de ser plenamente permitido é útil, e que nos importa verificar a materialidade da conduta para fins de comprovação do ilícito diante de um suposto cartel em licitações, é importante conhecer quais possíveis estratégias são utilizadas pelos agentes interessados em fraudar o caráter competitivo nesses procedimentos.

A doutrina internacional também nos auxilia a identificar essas estratégias. Segundo a OCDE[31], os agentes econômicos que participam de cartéis em licitações se envolvem, usualmente, nas práticas a seguir: propostas fictícias ou de cobertura (“cover bidding”); supressão de propostas (“bid supression”); propostas rotativas ou rodízio (“bid rotation”); divisão de mercado e subcontratação. A ICN (International Competition Network), conforme apontado pelo parecer do MPF/CADE, também indica alguns padrões observáveis em cartéis em licitações, quais sejam: o fato de a mesma empresa ganhar a maioria dos certames; a licitação não reduzir o valor estimado; os licitantes retirarem suas propostas durante o certame e a existência de poucos ou nenhum novo licitante, dentre outros. Todos esses padrões são também reconhecidos pelo próprio CADE em publicações institucionais[32] e em diversos precedentes. Por fim, ressalto a existência de uma necessária distinção entre os padrões para a abertura de um processo administrativo daquele utilizado para a condenação de Representadas, por se verificar a existência de conduta anticompetitiva. O standard probatório para a instauração de um processo administrativo é, evidentemente, menos rigoroso que aquele utilizado para verificar a existência de um ato anticoncorrencial, e, portanto, punível pela autoridade antitruste. Feitas essas considerações iniciais, passo a analisar o conjunto probatório da presente investigação, o qual é composto por:

Edital das licitações realizadas pelo DETRAN/RJ; Propostas apresentadas pelas empresas participantes das licitações; Cotações de preço de referência de algumas licitações realizadas pelo DETRAN/RJ; e Resposta às cotações de preços de algumas licitações. Antes, porém, é importante esclarecer que o conjunto probatório é composto unicamente por provas indiretas. Assim, a análise das provas será realizada de forma a verificar se não haveria outra explicação racional e lícita, senão a tentativa de colusão entre as empresas para frustrar as concorrências do DETRAN/RJ que são objeto do presente Processo Administrativo. Para tanto, serão avaliadas tanto a relação entre as Representadas, quanto a forma de participação destas empresas nas licitações. IV.3. Definição de grupo econômico concorrencial Considerando o standard probatório estabelecido para a análise deste Processo Administrativo, bem como o conjunto probatório que é composto unicamente por provas indiretas, mostra-se essencial entender a natureza das relações entre as Representadas para avaliar a existência de comportamento colusivo. Para tanto, é necessário analisar se, no âmbito das licitações do DETRAN/RJ objeto do presente processo, as empresas atuavam como concorrentes ou como integrantes de um mesmo grupo econômico. Essa diferenciação é essencial para a análise do presente caso.

Para tanto, em um primeiro momento, apresentarei os critérios usualmente utilizados pelo Direito Concorrencial para a formação de grupo econômico no âmbito de condutas anticompetitivas, analisando, em seguida, de que forma as relações entre as Representadas podem constituir um grupo econômico. A conceituação de grupo econômico para o escopo concorrencial em condutas anticompetitivas foi bem definida pelo então Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo no julgamento do Requerimento nº 08700.005448/2010-14 (Unimed Araraquara). Em seu voto, o Relator definiu que a classificação de duas ou mais empresas como um grupo econômico dependeria de dois requisitos: (i) a personalidade das sociedades participantes da conduta e (ii) a conexão entre elas, que demonstraria a existência de uma orientação concorrencial central. Na construção e identificação desses dois requisitos, o Conselheiro Relator se valeu de diferentes conceitos jurídicos de grupo econômico utilizados por outros ramos do Direito, a fim de criar uma definição própria às premissas e características únicas do Direito Concorrencial. Nesse sentido, concluiu que: Depois de analisados diferentes conceitos de grupo econômico nos itens anteriores, é possível elencar elementos que devem ser necessariamente considerados - mesmo que não utilizados - para a definição do conceito próprio a ser considerado pelo Direito Concorrencial. De forma simplificada, os elementos principais para definição de um conceito de grupo econômico são:

(i) personalidade própria das sociedades participantes (Direito Societário, Direito Trabalhista e Organização Industrial); e (ii) conexão entre as sociedades participantes (Direito Societário, Direito Trabalhista, Direito do Consumidor e Organização Industrial)[33]. O primeiro requisito se traduz na necessidade de manutenção de personalidade jurídica própria por parte das empresas. No que se refere a este requisito, não me parece haver dúvidas quanto à sua adequação. De fato, a necessidade de que as empresas sejam dotadas de personalidade jurídica distinta é condição para que haja um debate sobre a existência ou não de um grupo econômico legalmente instituído para fins de análise concorrencial. Caso contrário, conforme pontua o próprio Conselheiro Carlos Ragazzo, as empresas seriam tratadas como sociedades individuais de plano. Enquanto o primeiro requisito não desperta grandes inquietações, a delimitação do segundo nos apresenta alguns desafios, reconhecidos pelo próprio Conselheiro Relator do referido caso. Afinal, quais seriam as relações entre as sociedades que levariam a uma orientação concorrencial central? E qual seria o conceito de orientação concorrencial central? Nesse sentido, o então Conselheiro Carlos Ragazzo reconhece que os contornos dessa conexão entre as empresas, a fim de classificá-las como parte de um grupo econômico, não são de fácil delimitação, in verbis:

A questão que exige maior aprofundamento reside no segundo elemento, que é a de existência de conexão entre as sociedades participantes. Esse é o ponto que exigirá um maior detalhamento na definição e que mais será afetado com as especificidades próprias do Direito Concorrencial. O principal desafio será, portanto, responder a seguinte questão, expressamente identificada no estudo da Organização Industrial, mas também presente de maneira sutil nos diferentes ramos do Direito estudados: qual a medida necessária de conexão entre as sociedades envolvidas para a configuração de um grupo econômico? Em síntese, a estrutura da resposta compreende 2 (duas) partes: (i) identificar o ponto mínimo de conexão e (ii) identificar o objeto de tal conexão. Em outras palavras, a resposta envolve estabelecer como e em quê a conexão entre as sociedades é estabelecida. A questão central de como a conexão é estabelecida entre as sociedades participantes é comum entre todas as definições de grupo econômico estudadas no âmbito do presente voto, que é a presença de uma unidade decisória central, ou, em outras palavras, de existência de orientações gerais centrais. Esse ponto é relativamente simples nas diferentes perspectivas analisadas e, portanto, dispensa maiores discussões sendo possível sua consideração no âmbito do Direito Concorrencial.

A questão fundamental para a definição de em que a conexão entre as sociedades é estabelecida - ou melhor, quais os assuntos que devem ser subordinados à uma orientação geral -, apesar de simples também, é muito afetada pelas peculiaridades e especificidades de cada uma das perspectivas adotadas. Aliás, tal relação de adequação é natural e decorre logicamente do fato de que cada uma possui objeto de análise distinto. Nesse sentido, entende-se que as orientações gerais centrais que importam para o Direito Concorrencial são aquelas cujo objeto envolva uma estratégia competitiva, ou seja, uma estratégia central concorrencial propriamente dita, elaborada por um centro decisório comum e direcionada a todos os membros do grupo. Ainda consta no voto do então Conselheiro Carlos Ragazzo que essa estratégia concorrencial pode ser verificada e adotada de diversas maneiras pelas empresas, apontando alguns elementos que seriam característicos de uma orientação centralizada: Uma sociedade pode adotar diferentes maneiras para concorrer em um dado mercado, embora exista uma série de elementos básicos que compõem a miríade de estratégias competitivas disponíveis, quais sejam: i) foco competitivo; ii) identificação de marcas; iii) seleção de canal de distribuição; iv) relação entre a marca e seu canal de distribuição; v) qualidade do produto ou serviço; vi) liderança tecnológica; vii) integração vertical; viii) política de custos; ix) prestação de serviços auxiliares; x) política de preços;

xi) alavancagem financeira; xii) relacionamento com a matriz; xiii) relacionamento governamental. O rol apresentado deve ser encarado como exemplificativo, pois, diante do dinamismo da sociedade, sua presença pode ser verificada em diferentes magnitudes em sociedades de uma mesma indústria. Concordo com esse entendimento, que parece ser o mais adequado para utilizarmos na análise de condutas anticompetitivas, segundo o qual é necessária a verificação da personalidade jurídica própria das sociedades participantes da conduta e da existência de uma orientação concorrencial central para a classificação de um determinado grupo como grupo econômico concorrencial. Para avaliar a suposta existência de orientação concorrencial central no presente caso, serão analisadas no item III.3.3 tanto as alegadas relações familiares entre sócios das empresas Representadas, quanto as relações societárias. Antes disso, faço alguns esclarecimentos conceituais (sobre as relações familiares) e fáticos (sobre a estrutura de uma Representada – Elfe) que considero relevantes para essa análise. IV.3.1. Relações familiares No que se refere ao papel das relações familiares na análise antitruste, é possível observar alguns consensos na doutrina e jurisprudência do CADE.

Em primeiro lugar, é entendimento pacífico que as relações familiares e interpessoais entre sócios podem ser objeto de análise do CADE tanto no uso de sua função repressiva (condutas) como em casos de atuação preventiva (controles de estruturas). Além disso, o Tribunal entende que as relações de parentesco não são suficientes para caracterizar, isoladamente, a configuração de um grupo econômico, conforme esclarecido pelo então Conselheiro Gilvandro Vasconcelos[34]: O presente processo foi instaurado para apurar os indícios de conduta colusiva por parte das Representadas CONSLADEL, ENSIN, ARCO-ÍRIS, FACONSTRU, ORBSTAR e ILUMI-TECH em dois procedimentos licitatórios promovidos pela Prefeitura de Jahu/SP – Pregões Presenciais nº 07/2010 e 50/2010. Os indícios apontados pela Comissão Especial de Inquérito instaurada pela Câmara Municipal da cidade são: (i) grande similitude entre as propostas apresentados pelas empresas na fase de cotação de preço e na fase de apresentação de propostas, inclusive com a repetição de mesmos erros ortográficos e de digitação que não apareciam no modelo contido como anexo ao edital da licitação; e (ii) relações pessoais entre sócios, diretores e procuradores de algumas dessas empresas e a presença de “nomes de pessoas de uma empresa em documentos de outra”. [...] Inicialmente, cumpre esclarecer que tais empresas não formam um grupo econômico nem de fato nem de direito.

Nesse sentido, destaco as declarações da ENSIN e da CONSLADEL (respectivamente fls. 770 e 847 dos autos públicos), bem como o quanto alegado nas defesas apresentadas por ILUMI-TECH (fls. 619/637 dos autos públicos), ARCO-ÍRIS (fls. 676/679 dos autos públicos), ENSIN (fls. 759/762 dos autos públicos) e CONSLADEL (fls. 810/818 dos autos públicos). Sendo assim, concluo que, à época dos fatos, apresentavam-se ao mercado como concorrentes efetivas. Diante de tal conclusão, as relações de proximidade e parentesco entre sócios, diretores e representantes de algumas dessas empresas revelam um ambiente propício à troca de informações concorrencialmente sensíveis entre elas, reforçando o juízo de probabilidade de atuação colusiva entre elas. Nesse sentido, destaco a decisão desse Tribunal no Processo Administrativo nº 08012.006199/2009-07 (Representadas: Auto Tintas Lages Ltda. e outras; Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior), na qual ficou estatuído que a relação de parentesco entre sócios de empresas diferentes não apenas é insuficiente para presumir que façam parte do mesmo grupo econômico, como ainda pode ser encarado como elemento adicional de prova da colusão entre as empresas. Ademais, o Tribunal também já entendeu que essas possíveis relações de parentesco, quando analisadas de forma isolada, não são suficientes para a caracterização de um ilícito concorrencial.

Ou seja, apenas quando aliadas a outros fatores as relações de familiares se tornam fortes indícios de coordenação. Isso porque, diante de múltiplos fatores, as relações de parentesco dos sócios têm o potencial de criar incentivos para coordenação entre as empresas, dada a convergência de interesses. Nessas hipóteses, os incentivos decorrentes da relação familiar são substancialmente reforçados, havendo probabilidade e risco elevados de troca de informações sensíveis e coordenação, como esclareceu o então Conselheiro Alexandre Cordeiro[35]: De um ponto de vista concorrencial, a relação de parentesco entre administradores e sócios não é relevante por si só, mas pode indicar uma ausência de independência entre concorrentes. Nesse sentido, o Tribunal já se manifestou que “a relação de parentesco entre sócios de empresas diferentes não apenas é insuficiente para presumir que façam parte do mesmo grupo econômico, como ainda pode ser encarado como elemento adicional de prova da colusão entre as empresas”. [...] Em sua defesa, a Art Médica alegou que “não existe regra jurídica alguma proibindo a participação em licitações de empresas que tenham em seus quadros societários parentes ou afins” (fls. 1995). De fato, não há essa restrição, mas somado a outros elementos, é um indício adicional de que as empresas, que deveriam agir com independência, agiram de forma coordenada.

Ou seja, o Tribunal tem entendido que as relações familiares só seriam capazes de caracterizar uma conduta colusiva quando combinadas a indícios adicionais. E ainda, para fins de definição de um grupo econômico, é necessário verificar como as empresas atuam de fato no mercado, não podendo as relações de parentesco serem consideradas de plano como suficientes para tal classificação. Concordo com esse entendimento, que será adotado para a análise das relações de parentesco e societárias identificadas neste Processo Administrativo, a partir da decomposição societária efetuada pelo MPF/CADE. IV.3.2. Da personalidade jurídica da ELFE Neste ponto, cumpre esclarecer o envolvimento da Representada Elfe Solução em Serviços Ltda. na conduta e sua ligação com outras empresas Representadas. Nos termos da Nota Técnica da SG/CADE que instaurou o presente Processo Administrativo e conforme Relatório elaborado pelo DACAR/RJ[36], o entendimento inicial deste CADE sobre a referida empresa e suas movimentações societárias era o seguinte: Em razão de cisão parcial, a empresa Elfe Solução em Serviços Ltda. deu origem à empresa Elfe Serviços Rio Ltda.; e Em razão de alteração contratual posterior, a empresa Elfe Solução em Serviços Ltda. passou a se chamar Facility Saúde Ltda. Assim, desde a instauração do presente Processo Administrativo, essas empresas foram tratadas como sinônimas ao longo da investigação.

Ainda segundo a Nota Técnica de instauração, a Representada Elfe Solução em Serviços faria parte do Grupo Hope, juntamente com as empresas Hope Consultoria de Recursos Humanos e Hope Vig, por possuírem sócios comuns em seus quadros societários. No momento de apresentação das defesas[37], as empresas compareceram separadamente, mostrando que suas personalidades jurídicas não se confundem e que, na verdade, não houve mera alteração da denominação social, mas que elas são empresas de fato distintas. Nesse sentido, a defesa conjunta das empresas do Grupo Facility (Facility Tecnologia, Facility Staff, Facility Central de Serviços Ltda., Service Clean, Shadow e Facility Saúde, integrantes do Grupo Facility[38]) esclarece que a Elfe Solução em Serviços em momento algum fez parte do Grupo Facility. É possível compreender essa confusão no que diz respeito às relações societárias construindo-se uma linha do tempo a partir das informações e documentos trazidos pelas partes: Novembro de 2005: cisão parcial da Elfe Solução em Serviços, que gerou a empresa Elfe Serviços Rio Ltda.[39]; Julho de 2006: o Grupo Facility adquiriu a empresa Elfe Serviços Rio Ltda.[40], sociedade empresária que resultou de cisão parcial da Elfe Solução em Serviços; e Maio de 2009: alteração do contrato institucional da Elfe Serviços Rio Ltda.[41], por meio da qual a denominação social da empresa é alterada para Facility Saúde Ltda.

Nesse sentido, apesar da similitude das razões sociais, nota-se que a Elfe Solução em Serviços Ltda. e a Elfe Serviços Rio Ltda. são pessoas jurídicas distintas, razão pela qual não se pode afirmar que a Elfe Solução em Serviços teria qualquer relação com o Grupo Facility à época dos fatos investigados. Isso porque, quando da aquisição da Elfe Serviços Rio Ltda. a direção da empresa já era independente e desvinculada da Elfe Solução em Serviços Ltda. Portanto, percebe-se que a empresa que passou a se chamar Facility Saúde Ltda. foi a Elfe Serviços Rio Ltda. e não a Elfe Solução em Serviços Ltda., conforme tratado ao longo deste processo administrativo. Dessa forma, além de confirmar que as referidas empresas não se confundem, o documento evidencia que a Elfe Solução em Serviços Ltda. jamais poderia ter sido incluída no denominado Grupo Facility, já que em momento algum esteve sob a direção do referido grupo econômico, permanecendo alheia à sua direção. No que se refere às relações societárias entre a Elfe Solução em Serviços e o Grupo Hope, a própria defesa da Elfe já endereça a confusão. Em sua manifestação, a empresa esclarece que seus sócios Rogério Penha da Silva e Raul Ramírez somente passaram a deter participação societária na Elfe em janeiro de 2010, data posterior aos fatos investigados. É o que nos mostra a 33ª Alteração do Contrato Social da Elfe Solução em Serviços.

Trata-se de nova cisão parcial da empresa, ocorrida em 26 de janeiro de 2010, em que os antigos sócios, a Sra. Eliana Maria Passos Pedrosa e o Sr. André Gustavo Pedrosa de Carvalho, bem como a Boa Vista Empreendimentos S/S Ltda., retiram-se[42] da sociedade para a entrada de novos sócios, o Sr. Rogério Penha da Silva e a RR Assessoria em Negócios Empresariais e Participações Ltda., que passam a deter a totalidade das quotas da Elfe Solução em Serviços. Vale lembrar que o Sr. Raul Ramírez, apesar de não ser citado no instrumento em questão, é sócio da RR Assessoria, pelo que também adquire participação indireta na empresa, o que é corroborado pelos documentos referentes à 34ª[43] e 35ª[44] alteração contratual da Elfe Solução em Serviços. Outro documento que atesta o histórico das relações societárias da Elfe Solução em Serviços Ltda. com o Grupo Hope é a 38ª Alteração Contratual da Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda.[45], de 1º de dezembro de 2009. Por meio dessa alteração, a RR Assessoria em Negócios Empresariais e Participações Ltda. passou a deter 10% das quotas representativas do capital social total da Hope, sendo os outros 90% pertencentes ao Sr. Wilson da Costa Ritto Filho. A despeito dos argumentos e documentos apresentados pelas Representadas, os pareceres da SG/CADE e da ProCADE ignoram os fatos e esclarecimentos trazidos quanto às relações societárias e tratam a Elfe Solução em Serviços Ltda. e a Facility Saúde como a mesma empresa.

No entanto, ao falarem expressamente da Elfe Soluções em Serviços Ltda., colocam-na no Grupo Hope, enquanto que ao falarem da Facility Saúde, informam que esta faria parte do Grupo Facility, em clara confusão e contradição com a informação anterior. O Parecer do MPF/CADE chega até mesmo a relacionar a empresa aos dois núcleos, apesar de classificá-la, especificamente, como pertencente ao Núcleo Hope. No entanto, as conclusões e posicionamentos de todos os pareceres quanto à inclusão da Elfe Solução em Serviços Ltda. em qualquer dos grupos é incorreta. No que se refere à ligação empresarial com o Grupo Facility, os documentos das alterações e cisões sofridos pela Elfe Solução em Serviços Ltda. explicam que o Grupo Facility adquiriu a Elfe Serviços Rio Ltda., oriunda de cisão da Elfe Solução em Serviços Ltda., sem jamais ter tido qualquer relação com a última. Além disso, foi a Elfe Serviços Rio que teve sua denominação social alterada para Facility Saúde Ltda., quando já estava sob direção do Grupo Facility, e não a Elfe Solução em Serviços Ltda., como apresentado acima. Relativamente à participação da empresa Elfe Solução em Serviços Ltda. no Grupo Hope, verifica-se que inexistia, à época dos fatos investigados, vínculo societário entre eles.

Conforme pode ser visto dos instrumentos de alteração contratual apresentados, as relações societárias entre a Elfe Solução em Serviços e a Hope Recursos Humanos e Hope Vig apenas se estabeleceram de maneira indireta a partir de dezembro de 2009, consolidando-se ao longo do ano de 2010, sendo a Elfe Solução em Serviços Ltda. absolutamente independente do Grupo Hope antes disso. Considerando que a presente investigação avalia licitações para contratação de serviços terceirizados diversos, entre os anos de 2003 e 2010, bem como a ausência de relação da empresa Elfe Solução em Serviço Ltda. com o Grupo Facility, o alegado envolvimento dessa Representada na conduta ora investigada deve ser analisado de maneira individualizada e separada do Grupo Hope e do Grupo Facility. IV.3.3. Dos grupos econômicos formados Como parte de análise dos autos, o MPF/CADE efetuou uma decomposição societária das Representadas, com base em informações consolidadas pelo próprio órgão. Essa decomposição teria revelado, nos termos do Parecer n° 6/2018[46], uma vasta gama de vínculos interpessoais e empresariais entre as empresas. Esses vínculos justificariam a inclusão e divisão das empresas nos grupos Facility, Hope e Angel’s e representariam um indício de que as Representadas se coordenavam a fim de garantir a vitória das empresas do Grupo Facility nos processos licitatórios conduzidos pelo DETRAN/RJ. Segue abaixo o quadro com a decomposição societária realizada pelo MPF/CADE:

REPRESENTADAS NÚCLEO EMPRESARIAL JUSTIFICATIVA PARA A CONFIGURAÇÃO DOS NÚCLEOS EMPRESARIAIS 1. Angel's Segurança e Vigilância Ltda. “ Núcleo Angel’s” Além de possuírem a mesma denominação social (“Angel’s”), as sociedades empresárias 1. Angel's Segurança e Vigilância Ltda. e 2. Angel's Serviços Técnicos Ltda. possuem como sócios comuns -Carlos Cure; -Claudia Trotta Cure; -Jose Mariano de Avila Netto Guterres; e -Marcelo Daniel Guimarães Curi. 2. Angel's Serviços Técnicos Ltda. “ Núcleo Angel’s” Além de possuírem a mesma denominação social (“Angel’s”), as sociedades empresárias 1. Angel's Segurança e Vigilância Ltda. e 2. Angel's Serviços Técnicos Ltda. possuem como sócios comuns -Carlos Cure; -Claudia Trotta Cure; -Jose Mariano de Avila Netto Guterres; e -Marcelo Daniel Guimarães Curi. 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) “ Núcleo Facility” Possuem a mesma denominação social (“Facility”), 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”), 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.), 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) e 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.). Além disto, 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) e 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.) possuem como sócios comuns -Facility Empreendimentos Ltda.;

-Rise do Brasil Participações Ltda;-SKS Participações Ltda.;-KB Participações Ltda.; e -Bequest Gestão Ambiental Ltda. Ainda, 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) e 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) possuem como sócios comuns -Grupo Prol S.A.; -KB Participações Ltda.; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araújo; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha. Ademais, 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) e 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.) possuem sócios comuns -Bequest Central de Serviços Ltda.; -Grupo Prol S.A.; -Rise do Brasil Participações Ltda.; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; -Dário da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araújo; -José Nilson Macedo Farias; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcelo Brandão Carneiro da Cunha; -Sergio Fonseca Marcondes; e - Tereza Cristina Porto Xavier. Adicionalmente, a 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) e a 15. Service Clean Ltda. possuem como sócios comuns -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araujo; -José Nilson Macedo Farias; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Sergio Fonseca Marcondes; -Tereza Cristina Porto Xavier;

-Facility Empreendimentos Ltda.; -Grupo Prol S.A.; -Rise do Brasil Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -SKS Participações Ltda.; e -Bequest Participações Ltda. Finalmente, a 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) e a 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. possuem como sócios comuns -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -David Barioni Neto; -Marcelo Brandão Carneiro da Cunha; -Facility Empreendimentos Ltda.; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -Grupo Prol S.A. “ Núcleo Hope” A 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) e 14. Nova Rio Serviços Gerais Ltda. possuem como sócios comuns: Marilene Francelino da Silva dos Santos. A 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) e 5. Confederal Rio Vigilância Ltda. possuem como sócios comuns -Flavia Montezuma Ritto; Marilene Francelino da Silva dos Santos. 4. Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. “ Núcleo Hope” A 4. Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. possui como sócio -Honorio Pereira de Carvalho, que é esposo de Eliane Maria Passos Pedrosa, uma das sócias da 8. Elfe Solução em Serviços Ltda. A 4. Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda possui como sócio -Honorio Pereira de Carvalho, que é genro de Maria da Aparecida Passos Pedrosa, sócia da.7. Dinâmica Segurança Patrimonial. 5. Confederal Rio Vigilância Ltda. “ Núcleo Hope” A 5.

Confederal Rio Vigilância Ltda. e a 6. Construir Arquitetura e Serviços Ltda. possuem como sócios comuns -Julio Diniz de Andrade Pinheiro. Ademais, a 5. Confederal Rio Vigilância Ltda. e a 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. possuem como sócios comuns -Eduardo Luiz Loureiro; e -Nilson da Costa Ritto. Ainda, a 5. Confederal Rio Vigilância Ltda. e a 14. Nova Rio Serviços Gerais Ltda. possuem como sócios comuns -Carla Ritto da Costa Veiga; -Eduardo Luiz Loureiro; -Flávia Montezuma Ritto; -Helena Francelino Ritto; -Leonardo Francelino Ritto; -Nilson da Costa Ritto; -Nilson da Costa Ritto Junior; -Marilene Francelino da Silva dos Santos. 6. Construir Arquitetura e Serviços Ltda. “ Núcleo Hope” A 6. Construir Arquitetura e Serviços Ltda. e a 5. Confederal Rio Vigilância Ltda. possuem como sócios comuns -Julio Diniz de Andrade Pinheiro. 7. Dinâmica Segurança Patrimonial “ Núcleo Hope” A 7. Dinâmica Segurança Patrimonial possui como sócia Maria da Aparecida Passos Pedrosa, que é sogra de -Honorio Pereira de Carvalho, sócio da 4. Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. “ Núcleo Facility” A 7. Dinâmica Segurança Patrimonial possui a mesma denominação social da antiga Dinâmica Empresa de Serviços Ltda., resultante na 8. Elfe Solução em Serviços Ltda., que após cisão parcial deu origem à Elfe Serviços Rio Ltda.. 8. Elfe Solução em Serviços Ltda. (atual “Facility Saúde Ltda”)[47] “ Núcleo Hope” A 8. Elfe Solução em Serviços Ltda. e a 12.

Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. possuem como sócios comuns: -Andre Felipe Rosado Franca; -Luciano Bressan; -Raul Andres Ortuzar Ramirez; -Rogerio Penha da Silva; -Wilson da Costa Ritto Filho; -JRR Participações e Invest Ltda.; -RR Assessoria em Negócios Empresariais e Participações Ltda. A 8. Elfe Solução em Serviços Ltda. e a 13. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. possuem como sócios comuns: -Andre Felipe Rosado Franca; -Luciano Bressan; -Wilson da Costa Ritto Filho; -WRR Participações e Investimentos S.A. “ Núcleo Facility” Em consequência da cisão parcial ocorrida, a 8. Elfe Solução em Serviços Ltda. (antiga Dinâmica Empresa de Serviços Ltda.) deu origem à Elfe Serviços Rio Ltda.. 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central de Serviços Ltda.) “ Núcleo Facility” Possuem a mesma denominação social (“Facility”), 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”), 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.), 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) e 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.). Além disso, 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.) e 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) e possuem como sócios comuns -Facility Empreendimentos Ltda.; -Rise do Brasil Participações Ltda.; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.;

e -Bequest Gestão Ambiental Ltda. Ademais, 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.) e 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araujo; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Mauricio Costa Rosa; -Grupo Prol S.A.; e -KB Participações Ltda. Adicionalmente, 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.) e 11.Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.) possuem como sócios comuns -Dário da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araújo; -Jorge Gabriel Isaac Filho; -José Nilson Macedo Farias; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcelo Brandão Carneiro da Cunha; -Sergio Fonseca Marcondes; - Tereza Cristina Porto Xavier; -Bequest Central de Serviços Ltda.; -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; - Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Rise do Brasil Participações Ltda.; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda. Ainda, 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.) e 15. Service Clean Ltda. possuem como sócios comuns Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araujo; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Sergio Fonseca Marcondes;

-Tereza Cristina Porto Xavier; -Facility Empreendimentos Ltda.; -Grupo Prol S.A.; -Rise do Brasil Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -SKS Participações Ltda.; e -Bequest Participações Ltda.; Finalmente, 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.) e 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -David Barioni Neto; -Marcelo Brandão Carneiro da Cunha; -Facility Empreendimentos Ltda.; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -Grupo Prol S.A. 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança e Vigilância Ltda.) “ Núcleo Facility” Possuem a mesma denominação social (“Facility”), 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”), 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.), 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) e 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.). Ainda, 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) e 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) possuem como sócios comuns -Grupo Prol S.A.; -KB Participações Ltda.; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araújo; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha. Ademais, 10. Facility Segurança Ltda.

(antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) e 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.) possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araujo; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Mauricio Costa Rosa; -Grupo Prol S.A.; e -KB Participações Ltda. Adicionalmente, 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) e 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.) possuem como sócios comuns -KB Participações Ltda.; -Grupo Prol S.A.; -Marcelo Brandão Carneiro da Cunha; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Eduardo Carlos de Araújo; -Dário da Cunha Braule Pinto; -Cesar Augusto Furtado Franco; e - Arthur Cesar de Menezes Soares Filho. Ademais, 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) e 15. Service Clean Ltda. possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araujo; -Eliana Pereira Cavalcante; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Grupo Prol S.A. e -KB Participações Ltda. Finalmente, 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) e 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto;

-Eliane Pereira Cavalcante; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Grupo Prol S.A.; -KB Participações Ltda. 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica em Transporte Ltda.) “ Núcleo Facility” Possuem a mesma denominação social (“Facility”), 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”), 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.), 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) e 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.). Ademais, 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.) e 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) possuem sócios comuns -Bequest Central de Serviços Ltda.; -Grupo Prol S.A.; -Rise do Brasil Participações Ltda.; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; -Dário da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araújo; -José Nilson Macedo Farias; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcelo Brandão Carneiro da Cunha; -Sergio Fonseca Marcondes; e -Tereza Cristina Porto Xavier. Adicionalmente, 11.Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.) e 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.) possuem como sócios comuns -Dário da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araújo; -Jorge Gabriel Isaac Filho; -José Nilson Macedo Farias; -Julio Cesar Miranda da Hora;

-Marcelo Brandão Carneiro da Cunha; -Sergio Fonseca Marcondes; -Tereza Cristina Porto Xavier; -Bequest Central de Serviços Ltda.; -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho;-Rise do Brasil Participações Ltda.; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda. Ainda, 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.) e 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) possuem como sócios comuns -KB Participações Ltda.; -Grupo Prol S.A.; -Marcelo Brandão Carneiro da Cunha; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Eduardo Carlos de Araújo; -Dário da Cunha Braule Pinto; -Cesar Augusto Furtado Franco;e -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho. Adicionalmente, 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.) e 15. Service Clean Ltda. possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araujo; -José Nilson Macedo Farias; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha;-Sergio Fonseca Marcondes; -Tereza Cristina Porto Xavier; -Rise do Brasil Participações Ltda.; -KB Participações Ltda. e -Bequest Participações Ltda. Finalmente, 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.) e 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto;

-Dario da Cunha Braule Pinto; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -Grupo Prol S.A. 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. “ Núcleo Hope” A Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e a 5. Confederal Rio Vigilância Ltda. possuem como sócios comuns -Eduardo Luiz Loureiro e -Nilson da Costa Ritto. Ademais, a 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e a 8. Elfe Solução em Serviços Ltda. possuem como sócios comuns: -Andre Felipe Rosado Franca; -Luciano Bressan; -Raul Andres Ortuzar Ramirez; -Rogerio Penha da Silva; -Wilson da Costa Ritto Filho; -JRR Participações e Invest Ltda.; -RR Assessoria em Negócios Empresariais e Participações Ltda. Ainda, 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e 13. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. possuem a mesma denominação social (“Hope”). 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e a 13. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. possuem como sócios comuns -Andre Felipe Rosado Franca; -Gelson Martins; -Luciano Bressan; -Marcelo Frederico da Silva Pinto; -Ricardo Braga de Araujo; -Wilson da Costa Ritto Filho. E 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e 14. Nova Rio Serviços Gerais Ltda. possuem como sócios comuns Eduardo Luiz Loureiro -Nilson da Costa Ritto. Finalmente, 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e 17. Spana Serviços Ltda. possuem como sócios comuns: -Carlos Magalhães Barros; -Gelson Martins; 13. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda.

“ Núcleo Hope” A 13. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. e a 8. Elfe Solução em Serviços Ltda. possuem como sócios comuns: -Andre Felipe Rosado Franca; -Luciano Bressan; -Wilson da Costa Ritto Filho; -WRR Participações e Investimentos S.A. Ademais, a 5. Confederal Rio Vigilância Ltda. e a 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. possuem como sócios comuns -Eduardo Luiz Loureiro; e -Nilson da Costa Ritto. Ainda, 13. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. e 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e possuem a mesma denominação social (“Hope”). 13. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. e 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. possuem como sócios comuns -Andre Felipe Rosado Franca; -Gelson Martins; -Luciano Bressan; -Marcelo Frederico da Silva Pinto; -Ricardo Braga de Araujo; -Wilson da Costa Ritto Filho. Ademais, a 13. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. e a 17. Spana Serviços Ltda. possuem como sócios comuns: Gelson Martins e -Marcello Cardoso Nonato; 14. Nova Rio Serviços Gerais Ltda. “ Núcleo Hope” A 14. Nova Rio Serviços Gerais Ltda. e a 5. Confederal Rio Vigilância Ltda. possuem como sócios comuns -Carla Ritto da Costa Veiga; -Eduardo Luiz Loureiro; -Flávia Montezuma Ritto; -Helena Francelino Ritto; -Leonardo Francelino Ritto; -Nilson da Costa Ritto; -Nilson da Costa Ritto Junior; -Marilene Francelino da Silva dos Santos. Ainda, a 14. Nova Rio Serviços Gerais Ltda. e 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda.

possuem como sócios comuns - Eduardo Luiz Loureiro e -Nilson da Costa Ritto. 15. Service Clean Ltda. “ Núcleo Facility” A 15. Service Clean Ltda. e a 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) possuem como sócios comuns -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araujo; -José Nilson Macedo Farias; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Sergio Fonseca Marcondes; -Tereza Cristina Porto Xavier; -Facility Empreendimentos Ltda.; -Grupo Prol S.A.; -Rise do Brasil Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -SKS Participações Ltda.; e -Bequest Participações Ltda. Ainda, 15. Service Clean Ltda. e 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.) possuem como sócios comuns Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araujo; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Sergio Fonseca Marcondes; -Tereza Cristina Porto Xavier; -Facility Empreendimentos Ltda.; -Grupo Prol S.A.; -Rise do Brasil Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -SKS Participações Ltda.; e -Bequest Participações Ltda. Ademais, 15. Service Clean Ltda. e 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto;

-Eduardo Carlos de Araujo; -Eliana Pereira Cavalcante; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Grupo Prol S.A. e -KB Participações Ltda. Adicionalmente, 15. Service Clean Ltda. e 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.) possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eduardo Carlos de Araujo; -José Nilson Macedo Farias; -Julio Cesar Miranda da Hora; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Sergio Fonseca Marcondes; -Tereza Cristina Porto Xavier; -Rise do Brasil Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; e -Bequest Participações Ltda. Finalmente, 15. Service Clean Ltda. e 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eliane Pereira Cavalcante; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Facility Empreendimentos Ltda.; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -Grupo Prol S.A. 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. “ Núcleo Facility” A 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. e a 3. Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (“Facility Staff Ltda.”) possuem como sócios comuns –Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -David Barioni Neto; -Marcelo Brandão Carneiro da Cunha; -Facility Empreendimentos Ltda.; -SKS Participações Ltda.;

-KB Participações Ltda.; -Grupo Prol S.A. Ademais, 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. e 9. Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central De Serviços Ltda.) possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -David Barioni Neto; -Marcelo Brandão Carneiro da Cunha; -Facility Empreendimentos Ltda.; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -Grupo Prol S.A. Ainda, 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. e 10. Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança E Vigilância Ltda.) possuem como sócios comuns –Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eliane Pereira Cavalcante; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Grupo Prol S.A.; -KB Participações Ltda. Adicionalmente, 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. e 11. Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logistica Em Transporte Ltda.) possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; e -Grupo Prol S.A. Finalmente, 16. Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. e 15. Service Clean Ltda. possuem como sócios comuns -Arthur Cesar de Menezes Soares Filho; -Cesar Augusto Furtado Franco; -David Barioni Neto; -Dario da Cunha Braule Pinto; -Eliane Pereira Cavalcante;

-Marcello Brandão Carneiro da Cunha; -Facility Empreendimentos Ltda.; -SKS Participações Ltda.; -KB Participações Ltda.; -Grupo Prol S.A. 17. Spana Serviços Ltda. “ Núcleo Hope” A 17. Spana Serviços Ltda. e a 12. Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. possuem como sócios comuns: -Carlos Magalhães Barros; e -Gelson Martins; Ademais, 17. Spana Serviços Ltda. e a 13. Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. possuem como sócios comuns: -Gelson Martins e -Marcello Cardoso Nonato; 18. Transegur Vigilância e Segurança Ltda. “ Núcleo Angel’s” A sociedade empresária TransegurTec possui o mesmo sócio da 1. Angel's Segurança e Vigilância Ltda. e 2. Angel's Serviços Técnicos EIRELI. (Marcelo Daniel Guimarães Cure). Por sua vez, a 18. Transegur possui seu quadro societário composto por membro da mesma família. No depoimento prestado nos autos, Carlos Cure, sócio da 1. Angel's Segurança e Vigilância Ltda. e 2. Angel's Serviços Técnicos EIRELI, afirma que é primo do diretor da empresa 18. Transegur (mídia eletrônica – fl. 4813). Segundo o MPF/CADE, com base na decomposição societária apresentada acima, seria possível verificar que: há pessoas físicas sócias de diversas empresas concomitantemente, muitas delas concorrentes nas licitações realizadas pelo DETRAN/RJ; há pessoas jurídicas sócias de diversas empresas concomitantemente, muitas delas concorrentes nas licitações realizadas pelo DETRAN/RJ;

há pessoas físicas, com relação próxima de parentesco entre si (cônjuges, pai/filho, sogra/genro, irmãos, primos de 1º grau, etc), sócias diversas empresas concomitantemente, muitas delas concorrentes nas licitações realizadas pelo DETRAN/RJ; e diversas das Representadas, embora mantendo o mesmo CNPJ, alteram a denominação, possivelmente para ocultar a identidade do núcleo empresarial nos procedimentos licitatórios. Em resumo, as relações societárias identificadas pelo MPF/CADE envolvem tanto pessoas físicas, que são concomitantemente sócias de diversas empresas, quanto pessoas jurídicas, sócias umas das outras, além de relações de parentesco simultâneas em mais de uma empresa. A análise empreendida pelo MPF/CADE, salvo melhor juízo, não se atentou ao marco temporal das relações societárias ao delinear os vínculos entre as Representadas. Como resultado, algumas empresas foram, ao meu ver, erroneamente classificadas como pertencentes a um mesmo grupo econômico quando, na verdade, durante o período da conduta investigada, não havia sócios em comum simultaneamente. Nesse sentido, utilizando-me da definição de grupo econômico concorrencial já mencionada neste voto, passo a analisar cada um dos vínculos apontados na decomposição societária do MPF/CADE, a fim de avaliar se, de fato, é possível classificar as Representadas como integrantes de grupos econômicos.

Começarei analisando a formação do Grupo Facility, pois acredito que não existem grandes questionamentos quanto à sua composição. Nos termos apresentados pelo MPF/CADE, o Grupo Facility seria formado pelas seguintes empresas: Facility Staff Ltda. (antiga Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda.), Facility Central de Serviços Ltda. (antiga Vigo Central de Serviços Ltda.), Facility Segurança Ltda. (antiga Tiger Segurança e Vigilância Ltda.), Facility Tecnologia Ltda. (antiga Vex Logística em Transporte Ltda.), Service Clean Ltda. e Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. Ao longo da instrução do presente caso, as próprias empresas se referem a elas mesmas como Grupo Facility, apresentando, inclusive, defesa administrativa[48] e alegações finais[49] conjuntas. Vale ressaltar que essas petições também incluem a Facility Saúde Ltda. como integrante do grupo, confirmando os fatos esclarecidos na seção anterior com relação à personalidade jurídica da Facility Saúde Ltda.[50]. Assim, considerando o esclarecimento quanto à natureza jurídica da Facility Saúde Ltda. e somando-se a isso a ausência de questionamento por parte das empresas quanto à sua classificação como grupo econômico, adoto a divisão feita pelo MPF/CADE para o Grupo Facility, acrescentando apenas a Facility Saúde Ltda. Quanto ao Grupo Angel’s, o MPF/CADE considerou que as empresas Angel’s Segurança e Vigilância Ltda., Angel’s Serviços Técnicos Ltda. e Transegur Vigilância e Segurança Ltda.

seriam as integrantes do referido núcleo empresarial. A formação deste grupo se justificaria em razão da existência de sócios em comum entre as três empresas. Os sócios em comum entre as empresas Angel’s Segurança e Vigilância Ltda. e a Angel’s Serviços Técnicos Ltda. seriam os indivíduos Carlos Cure, Claudia Trotta Cure, José Mariano de Avila Netto Guterres e Marcelo Daniel Guimarães Curi. Com relação à Transegur Vigilância e Segurança Ltda., a empresa possuiria em seu quadro social membro da mesma família dos sócios da Angel’s Segurança e Vigilância Ltda. e da Angel’s Serviços Técnicos[51]. Nesse sentido, a decomposição do MPF/CADE parece indicar que esse indivíduo seria, presumivelmente, Marcelo Guimarães Curi. Ocorre que Marcelo Guimarães Curi jamais figurou entre os sócios da Transegur Vigilância e Segurança Ltda.[52], sendo, na verdade, sócio da sociedade empresária TransegurTec, de natureza distinta da empresa anterior. Não obstante, ainda que houvesse uma relação de parentesco entre os sócios das empresas Angel’s e da Transegur, essa relação, por si só, não seria suficiente para caracterizar a formação de um grupo econômico entre elas, conforme a definição de grupo econômico concorrencial adotada neste voto. Assim, no meu entendimento, o Grupo Angel’s é formado apenas pela Angel’s Serviços Técnicos Ltda.

e pela Angel’s Segurança, não havendo relação evidente destas com a Transegur Vigilância e Segurança Ltda., que deve ser considerada de forma isolada na avaliação de relação de concorrência entre as empresas participantes dos certames. Quanto ao Grupo Hope, esclareço inicialmente que o número de empresas supostamente incluídas no grupo e as alterações societárias ocorridas ao longo do tempo tornam a delimitação do grupo uma tarefa mais complexa. Para o MPF/CADE, o Grupo Hope seria composto por 9 (nove) Representadas, a saber: Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda; Confederal Rio Vigilância Ltda.; Construir Arquitetura e Serviços Ltda.; Dinâmica Segurança Patrimonial Ltda.; Elfe Solução em Serviços Ltda.; Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda.; Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda.; Nova Rio Serviços Gerais Ltda.; e Spana Serviços Ltda. Partindo da relação entre a Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e a Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda., não vislumbro questionamentos quanto à sua classificação como integrantes de um mesmo grupo econômico, diante do número significativo de sócios comuns e do próprio reconhecimento por parte das empresas, que comparecem juntas aos autos desde o início do processo. Com base nesse vínculo confiável, o MPF/CADE passa a delinear todas as outras relações do suposto Grupo Hope, construindo cada vínculo a partir da relação de uma dessas duas empresas ou de ambas com as outras Representadas.

No entanto, essa delimitação, conforme já mencionado, é feita a partir de marcos temporais equivocados, o que torna, salvo melhor juízo, questionável a análise realizada pelo MPF/CADE. Começando pela relação da Elfe Solução em Serviços Ltda., como explicado na seção anterior, a referida empresa só passou a ser parte do Grupo Hope após o período da conduta analisada, em janeiro de 2010, quando os sócios Rogério Penha da Silva e Raul Ramírez obtiveram participação societária na empresa, sendo que eles também só adquiriram participação indireta na Hope Consultoria de Recursos Humanos em dezembro de 2009. No que diz respeito à Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda., o vínculo da empresa com o Grupo Hope seria em razão da ligação desta com a Elfe Solução em Serviços Ltda. já que o Sr. Honório Pereira de Carvalho, sócio da Best Brasília e esposo de Eliane Maria Passos Pedrosa, sócia da Elfe Solução em Serviços Ltda. No entanto, além da mera relação familiar, sem qualquer prova de favorecimento nas licitações em razão dela, já restou comprovado acima que a Elfe Solução em Serviços Ltda. não fazia parte do Grupo Hope à época da conduta. Assim, é incabível justificar o vínculo da Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. com o Grupo Hope, baseando-se no vínculo da Elfe Solução em Serviços Ltda. com aquele, já que tal vínculo sequer existiu.

Passando ao suposto vínculo do Grupo Hope com a Dinâmica Segurança Patrimonial, o MPF/CADE justifica a inclusão da referida empresa no grupo pela relação familiar de uma das sócias desta empresa com um sócio da Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. que, em tese, faria parte do Grupo Hope. Para além do fato de já ter sido afastada a relação do Grupo Hope com a Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda., o vínculo familiar entre a sócia da Dinâmica Segurança Patrimonial, Maria Aparecida Pedrosa, e o sócio da Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda., Honório Pereira, não é corroborado por qualquer outro indício capaz de justificar a inclusão das empresas em um mesmo grupo econômico. Vale ressaltar que a associação feita pelo MPF/CADE entre a Dinâmica Segurança Patrimonial e o Grupo Facility também parece inadequada. Parte-se do pressuposto de que a Dinâmica Segurança Patrimonial possui a mesma denominação social da antiga Dinâmica Empresa de Serviços Ltda., a razão social da Elfe Solução em Serviços Ltda., até o ano 2000. Importante lembrar que se trata da empresa que, após cisão parcial, deu origem à Elfe Serviços Rio Ltda. que posteriormente foi incorporada ao Grupo Facility. Não bastasse isso, a relação da Dinâmica Empresa de Serviços Ltda. com a Dinâmica Segurança Patrimonial deixou de existir em 1994, quando, segundo informou a Representada em sua defesa[53], o Sr. José Ferreira Pedrosa Filho e a Sra.

Maria Aparecida Pedrosa transferiram suas cotas para os atuais sócios[54]. Ainda de acordo com a certidão de inteiro teor dos atos arquivados pela empresa Dinâmica Segurança Patrimonial Ltda. na Junta Comercial do Rio de Janeiro, a Sra. Maria Aparecida Pedrosa foi sócia desta empresa, juntamente com o Sr. José Ferreira Pedrosa Filho, apenas no período compreendido entre setembro de 1992 e outubro de 1994, quando ambos se retiraram da sociedade, passando a figurar como únicos sócios o Sr. Edson da Silva Torres e a Sra. Márcia Alves de Paiva Torres.[55] Por fim, o Sr. José Ferreira Pedrosa Filho e a Sra. Maria Aparecida Pedrosa, que supostamente estabeleceriam o vínculo da Dinâmica Segurança Patrimonial Ltda. com o Grupo Facility, além de terem saído do quadro da empresa em 1994, permaneceram apenas um dia no quadro societário da Elfe Solução em Serviços Ltda., segundo o Relatório de Pesquisa nº 1411/2017[56] apresentado pelo MPF/CADE. Logo, resta perfeitamente caracterizada a ausência de vínculo da Dinâmica Segurança Patrimonial Ltda. com o Grupo Facility. No que diz respeito ao vínculo das empresas Nova Rio Serviços Gerais Ltda. e Confederal Rio Vigilância Ltda., o MPF/CADE também as considera erroneamente como pertencentes ao Grupo Hope. Tal equívoco decorre do fato de que os supostos sócios comuns entre as duas empresas e a Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda., os Srs.

Eduardo Luiz Loureiro e Nilson da Costa Ritto, já não faziam parte do quadro societário da Hope Consultoria desde 2002, período anterior à conduta. Além disso, conforme a definição de grupo econômico que adoto, o parentesco identificado pelo MPF/CADE entre os sócios da Nova Rio Serviços Gerais Ltda. e Confederal Rio Vigilância Ltda. com o Sr. Wilson da Costa Ritto Filho, diretor da empresa Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda., não configura, por si só, critério suficiente para incluí-las no mesmo grupo econômico. Também não há qualquer relação destas empresas com o Grupo Facility, mais precisamente com a Facility Staff Ltda., como faz crer o MPF/CADE em seu parecer. Isso porque as supostas sócias comuns às três empresas, as Sras. Carla Ritto da Costa Veiga, Flavia Montezuma Ritto e Marilene Francelino da Silva dos Santos, deixaram o quadro societário da Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (atual Facility Staff Ltda.) em novembro de 2003, quando a empresa foi totalmente adquirida pelo Sr. Arthur Cesar de Menezes e pela Facility Empreendimentos. Ou seja, jamais foram sócias da Facility Staff e da Nova Rio Serviços Gerais Ltda. ou da Confederal Rio Vigilância Ltda., concomitantemente. De qualquer forma, essas duas empresas fazem parte do mesmo grupo econômico, tendo em vista que, no passado, ambas as sociedades tinham como sócio majoritário o falecido Sr. Nilson da Costa Ritto, genitor das Sras. Carla Ritto e Flávia Ritto.

Além disso, a sócia Flávia Ritto ingressou em 3 de maio de 2005 nas sociedades Confederal Rio Vigilância Ltda. e Nova Rio Serviços Gerais Ltda. Ademais, em 22 de novembro de 2005 a sócia Carla Ritto passou a integrar o quadro societário da Nova Rio Serviços Gerais Ltda. Por último, no que se refere à Representada Spana Serviços Ltda., revel no presente Processo Administrativo, as alegações finais conjuntas das empresas Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda., Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. e Elfe Operação e Manutenção S.A (antiga Elfe Solução em Serviços Ltda.) são suficientes para esclarecer que inexistia vínculo relevante entre a empresa e o Grupo Hope à época dos fatos, em razão de sócios comuns. Com relação aos Srs. Gelson Martins e Marcelo Cardoso Nonato, ambos deixaram de ser sócios da Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. e da Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. em 2004, respectivamente, e até lá detiveram participação societária mínima nas referidas empresas. Já com relação ao terceiro sócio comum, o Sr. Carlos Magalhães, este deixou o quadro da Hope Consultoria de Recursos Humanos em 2002, cessando sua relação com a empresa, portanto, em período anterior à conduta. Dessa maneira, concluo que as empresas devem ser divididas nos grupos abaixo, em divergência com a divisão efetuada pelo MPF/CADE, tendo em vista as relações societárias de fato existentes à época da conduta: Grupo Angel’s: (i) Angel’s Segurança e Vigilância Ltda.;

e (ii) Angel’s Serviços Técnicos Ltda. Grupo Facility: (i) Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (atual Facility Staff); (ii) Facility Central de Serviços Ltda.; (iii) Facility Saúde Ltda.; (iv) Facility Segurança Ltda.; (v) Facility Tecnologia Ltda.; (vi) Service Clean Ltda.; e (vii) Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. Grupo Hope: (i) Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda.; e (ii) Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. Grupo Nova Rio / Confederal: (i) Nova Rio Serviços Gerais Ltda.; e (ii) Confederal Rio Vigilância Ltda. Concorrentes sem grupo ou relações: Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda.; Construir Arquitetura e Serviços Ltda.; Dinâmica Segurança Patrimonial; Elfe Solução em Serviços Ltda.; Spana Serviços Ltda.; e Transegur Vigilância e Segurança Ltda. IV.4. Valoração do conjunto probatório Durante a instrução processual, a SG/CADE investigou 6 (seis) licitações realizadas pelo DETRAN/RJ, no período de 2003 a 2010, para a contratação dos seguintes serviços terceirizados: a) gestão de processos e monitoramento de informações, processamento de dados, impressão eletrônica a laser, envelopamento, distribuição domiciliar das notificações de infrações de trânsito; b) vigilância armada e serviço de monitoramento; c) serviço de limpeza, conservação, higienização, limpeza de caixa d’água, dedetização e desratização; d) recepcionistas;

e) serviços de transcrição em processamento de dados e preparo de documentos relativos à identificação civil, com inclusão da tomada de impressão digital e a captura de fotografia digital dos usuários. Segundo o MPF/CADE, a análise dos 6 (seis) processos licitatórios levaria à conclusão de que as Representadas teriam praticado condutas anticompetitivas não apenas nesses certames, mas também em 20 (vinte) procedimentos de cotações de preços para prorrogações contratuais, que consistiriam em acordos para: (i) fixação de preços, condições e vantagens associadas, por meio da (i.1.) apresentação de propostas com valores idênticos e/ou muito semelhantes e/ou com escalonamento padronizado e/ou com coincidências improváveis, como de centavos; (i.2.) elaboração de propostas conjuntas, detectadas por erros ortográficos e/ou formatação idêntica; (i.3.) designação do mesmo representante para a retirada dos editais da licitação; (i.4.) apresentação de propostas evidentemente díspares, sem intenção de vencer o certame; (i.5.) celebração de termos aditivos aos contratos, que se estendiam por anos com a empresa vencedora dos certames, prorrogando assim os efeitos financeiros da proposta de preços apresentada na licitação; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, que permitia a locação do cliente DETRAN/RJ ao mesmo fornecedor (empresas do núcleo empresarial FACILITY) através da (ii.1.) utilização de uma complexa rede societária, que simulava a existência de concorrência entre as empresas;

(ii.2.) apresentação de propostas fictícias ou de cobertura; (ii.3.) supressão de propostas na fase de lance dos pregões, em consistência com a estratégia anterior de bloqueio em pregão presencial; (ii.4.) formação de consórcios e/ou apresentação de propostas conjuntas quando as sociedades empresárias tinham capacidade para apresentar propostas independentes; (ii.5.) supressão de recursos e impugnações de concorrentes; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis entre concorrentes. Como modus operandi desse acordo, o MPF/CADE verificou a existência de padrões nos procedimentos licitatórios, tendo em vista: (...) a mesma empresa ganha a maioria dos certames; um número determinado de empresas logra-se vitorioso em certames sucessivos; a existência de poucos licitantes ou nenhum novo licitante; os licitantes têm conhecimento sobre seus competidores e suas propostas; a licitação não reduz o valor estimado; os licitantes retiram suas propostas durante o certame; acesso limitado a informações sobre a licitação; o valor do contrato administrativo desvia-se substancialmente do justo valor de mercado; e a existência de sucessivas prorrogações contratuais com a mesma empresa. Além disso, o MPF/CADE indica que o SEAC/RJ (sindicato do setor) teria atuado de forma relevante para influenciar a adoção de conduta comercial uniforme, por meio de: (iv.1.) ocupação de posições de chefia no sindicato;

(iv.2.) orientação sobre a formação de preços e a realização de reajustes conjuntos entre as empresas sindicalizadas; (iv.3.) monitoramento do mercado, das contratações do poder público e da atuação dos concorrentes; (iv.4.) tentativa de criação de barreiras a concorrentes não sindicalizados. Por fim, o MPF/CADE concluiu que a decomposição societária e a formação dos núcleos empresarias, realizada por meio das relações interpessoais e familiares entre os sócios das Representadas também comprovaria a existência do cartel. Considerando as conclusões dos demais órgãos do CADE e estabelecidas as relações entre as empresas, passo a analisar as licitações objeto desta investigação, que serão agrupadas de acordo com o serviço licitado e analisadas com base nas provas a elas relacionadas. A. Concorrência Pública nº 007/2002 - Serviço de Vigilância e Edital do Pregão nº 006/2004 - Serviço de Vigilância Armada Dentre as licitações investigadas neste Processo Administrativo, observam-se dois certames destinados à contratação de serviços de vigilância. De acordo com a Nota Técnica de instauração da SG/CADE, essas licitações, supostamente, foram alvo de condutas anticompetitivas por parte de algumas das Representadas. Segundo o MPF/CADE, a análise dos fatos levaria à conclusão de que as Representadas teriam praticado conduta concertada por meio de apresentação de propostas de cobertura, supressão de propostas e cotações fictícias que viabilizaram a celebração de aditivos.

Participaram dos referidos certames as empresas: Angel’s Segurança e Vigilância Ltda., Confederal Rio Vigilância Ltda., Dinâmica Segurança Patrimonial, Facility Segurança Ltda. (que se sagrou vencedora do certame, na época denominada Tiger Segurança e Vigilância Ltda.), Hope Vig Vigilância e Segurança Ltda. e Transegur Vigilância e Segurança Ltda. No âmbito da concorrência pública nº 007/2002, do tipo menor preço, constante do processo E-09/82019/4000/2002, o DETRAN/RJ solicitou cotações de preço às Representadas Angel’s Segurança e Vigilância Ltda. (Grupo Angel’s), Tiger Segurança e Vigilância Ltda. (Grupo Facility) e Transegur Vigilância e Segurança Ltda. (sem grupo). Posteriormente, foram habilitadas as quatro empresas que apresentaram envelopes com as devidas propostas, quais sejam: Tiger Segurança e Vigilância Ltda. (Grupo Facility), Sitran – Empresa de Segurança Ltda. (não Representada), Free Port Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda. (não Representada) e Angel’s Segurança e Vigilância Ltda.

(Grupo Angel’s).Apesar da Tiger Segurança e Vigilância (Grupo Facility) ter se sagrado vencedora, a concorrência foi revogada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro[57], e, por essa razão, adotou-se novo modelo de licitação no certame seguinte, a modalidade pregão, com vistas à contratação de serviços da mesma natureza, ou seja, “a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de vigilância armada a ser executada de forma contínua nos diversos setores do DETRAN/RJ, com fornecimento de mão-de-obra e equipamentos necessários”. Assim, no Pregão nº 006/2004, foram solicitadas, inicialmente, cotações de preços para determinar o valor de referência. Para tanto, o DETRAN/RJ consultou as empresas Tiger Segurança e Vigilância Ltda., Angel’s Segurança e Vigilância Ltda. e Confederal Rio Vigilância Ltda., todas consideradas concorrentes, conforme definição de grupo econômico apresentada acima. De início, verifica-se que as propostas de preços apresentadas por essas empresas, para cada categoria, são notavelmente semelhantes, conforme pode ser visto nos quadros abaixo, que resumem os valores apresentados pelas Representadas:

QUADRO 1 - Estimativa de preços para a categoria de vigilante diurno Categoria Empresa Valor Hora Proposto Vigilante Diurno Tiger R$ 9,87 Angel’s R$ 9,88 Confederal Rio R$ 9,90 QUADRO 2 - Estimativa de preços para a categoria de vigilante noturno Categoria Empresa Valor Hora Proposto Vigilante Noturno Tiger R$ 11,73 Angel’s R$ 11,74 Confederal Rio R$ 11,76 QUADRO 3 – Estimativa de preços para a categoria de supervisor diurno Categoria Empresa Valor Hora Proposto Supervisor diurno Tiger R$ 11,96 Angel’s R$ 11,97 Confederal Rio R$ 11,99 QUADRO 4 - Estimativa de preços para a categoria de vigilante noturno Categoria Empresa Valor Hora Proposto Supervisor noturno Tiger R$ 14,33 Angel’s R$ 14,34 Confederal Rio R$ 14,36 Fonte: GAB6, com base nas propostas juntadas aos autos Já em relação ao certame que buscava a seleção de empresas para a prestação dos serviços por meio do Pregão nº 006/2004, verifica-se[58] que apenas três empresas efetivamente apresentaram propostas comerciais efetivas, a saber, Tiger Segurança e Vigilância (Grupo Facility), Confederal Rio (Grupo Nova Rio / Confederal) e Tradicom Empresa de Segurança e Vigilância Ltda. (não Representada), todas consideradas concorrentes. Além disso, embora todas as empresas interessadas tenham apresentado lances na primeira etapa do certame, todas declinaram da apresentação de novos lances na segunda etapa, bem como não interpuseram recursos.

Ainda com relação a esse certame, restou comprovado que o contrato celebrado com a Tiger Segurança e Vigilância (Grupo Facility) foi objeto de sucessivas prorrogações (Termos Aditivos de Prorrogação de Contrato n.º 062/05, 050/06, 054/07, 031/08 e 026/09), das quais participaram as Representadas Tiger Segurança (Grupo Facility), Dinâmica Segurança Patrimonial (sem grupo), Transegur Vigilância e Segurança (sem grupo), Confederal Rio (Grupo Nova Rio / Confederal), Hope Vig Vigilância e Segurança (Grupo Hope) e Angel’s Segurança e Vigilância (Grupo Angel’s), além de outras empresas[59]. Diante desses fatos, o MPF/CADE entendeu que teria ocorrido a prática de escalonamento de propostas, em razão de uma rodada única de lances (com supostas propostas de cobertura e supressão de propostas), bem como sucessivas prorrogações irregulares do contrato firmado com a empresa vencedora (também com supostas propostas fictícias). O MPF/CADE conclui que os concorrentes anuíram com a celebração dessas prorrogações. Além disso, segundo o parquet, essas estratégias seriam corroboradas pelas seguintes relações interpessoais e societárias de sócios das empresas participantes: Sócio da Tiger Segurança (Grupo Facility) associado ao SEAC/RJ por outra empresa à época dos fatos / assumiu vice-presidência em 2008; Sócios da Angel’s Segurança e Vigilância, Confederal e Hope Vig serem associados ao SEAC/RJ (alguns com cargos de diretoria);

Relações interpessoais de sócios da Transegur com sócios da Angel’s Segurança e Vigilância (mesmo sobrenome). Passando à análise dessas evidências, entendo que os indícios apresentados são insuficientes para comprovar existência de conluio nos certames analisados. Isso porque as acusações de que as propostas teriam cunho fictício e que teriam sido suprimidas em favor do Grupo Facility advêm de meras suposições, não havendo provas concretas que comprovem a existência de um acordo de preços entre as empresas concorrentes, ou sequer indícios que levem à conclusão única de existência de um conluio. Nesse sentido, a acusação de que as empresas estariam articuladas na divisão do mercado também é infundada, já que a semelhança de preços pode ser explicada por características do próprio mercado, que adota tabelas de referência para suas cotações e contratações. Mesmo que assim não o fosse, nenhum indício restou verificado para complementar ou relacionar as supostas articulações. Além disso, a suposta irregularidade dessas contratações também não encontra amparo nas relações societárias e interpessoais identificadas, já que não há prova alguma de que tais relações – caso existentes à época dos fatos – foram utilizadas a fim de favorecer a empresa vencedora da licitação. B. Pregão Eletrônico nº 004/2009 – Segurança Patrimonial Armada Nesse certame, voltado à contratação de serviços de vigilância, avaliou-se a prática de suposto conluio por parte de algumas Representadas.

Dentre elas, participaram da fase externa da licitação: Tiger Segurança e Vigilância Ltda. (Grupo Facility), Angel’s Segurança e Vigilância Ltda. (Grupo Angel’s) e Congenere Empresa de Vigilância e Segurança Ltda. (não Representada). As acusações versam sobre: i) fixação de preços, condições e vantagens associadas, que podiam ser observadas na apresentação de propostas com valores muito semelhantes, além da celebração de termos aditivos aos contratos e ii) divisão de mercado por meio de apresentação das propostas fictícias ou cobertura e supressão de propostas na fase de lance dos pregões. A suspeita gira em torno da apresentação de propostas semelhantes, quais sejam: as propostas da empresa do Grupo Angel’s e da Congenere (R$ 628.900,75) eram apenas R$ 318,16 superiores à proposta feita pela Tiger (Grupo Facility). No mesmo sentido, as Representadas Angel’s e Congenere, cada uma a seu modo, abdicaram de realizar novos lances. A Angel’s não reduziu sua oferta e não realizou novos lances, ao passo que a Congenere abandonou a proposta ofertada, aduzindo erro de digitação do preço. A Tiger (Grupo Facility) se sagrou vencedora do certame e manteve-se como contratada por via de termos aditivos aos contratos celebrados com o DETRAN/RJ. No mesmo sentido da licitação supra, entendo que os indícios elencados pela instrução processual são insuficientes para comprovar a materialidade de suposto acordo anticompetitivo. C.

Concorrência Pública nº 001/2003 – Serviço de Limpeza Tratou-se de certame para a contratação de serviços de limpeza, higiene e conservação. Com exceção da empresa Argos Serviços Empresariais Ltda. (não Representada), as demais participantes faziam parte de três grandes núcleos empresariais (Facility, Hope e Angel’s) que supostamente estariam envolvidos em condutas anticompetitivas. Nesse certame, foram verificados alguns indícios de conduta anticompetitiva. O primeiro deles é que a maioria das propostas ressaltou a necessidade de utilização de exatos 373 (trezentos e setenta e três) funcionários, o que poderia ser considerado um indicio de prévia comunicação entre os concorrentes, já que não seria usual que todas as participantes enviarem propostas com o mesmo número de funcionários. Outro indicio é a semelhança nos preços apresentados pelas empresas concorrentes: a diferença entre a maior e a menor proposta é de 55 mil reais, havendo semelhança até nos centavos, segundo o MPF/CADE. Houve também, segundo o MPF/CADE, a apresentação de propostas idênticas pela Angel’s Serviços Técnicos Ltda. (Grupo Angel’s) e pela Hope Consultoria de Recursos Humanos (Grupo Hope), no valor de R$ 387.561,94. Nota-se também que as propostas da Hope e Angel’s continham formatação igual e os mesmos erros de português (“trabalhão”, ao invés de “trabalharão”), outro possível indício de acordo de fixação de preço entre as empresas: IMAGEM 1 – Proposta da Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda.

IMAGEM 2 – Proposta da Angel’s Serviços Técnicos Ltda. Na fase externa da licitação, a empresa Vigo Central de Serviços Ltda. (Grupo Facility) foi a vencedora, apresentando um valor 8,6% superior ao apresentado na fase anterior – o que causa certa estranheza, pois o comportamento comum do mercado é exatamente o contrário: as empresas apresentam um valor maior na fase de cotação e menor na fase externa da licitação. Sobre a identidade do valor das cotações, as Representadas alegaram que partiram do mesmo referencial quantitativo de preços determinado pelo DETRAN/RJ, ou seja, a Instrução Normativa do então “Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão”, que delimitava os valores dos serviços a partir de critérios e parâmetros que levavam em consideração os custos da mão-de-obra (diante dos Acordos Coletivos de Trabalho então vigentes) e a produtividade. Como bem indicado pela SG/CADE, a existência de um único erro ortográfico isolado em comum não seria suficiente para comprovar a existência de um acordo anticompetitivo. Concordo com esses entendimentos e, portanto, entendo que não há provas suficientes para configuração de conluio entre as empresas nessa licitação. Além disso, o MPF/CADE indica que teria havido conduta anticompetitiva também nas sucessivas prorrogações firmadas com a empresa vencedora, tendo em vista que os concorrentes teriam anuído com a celebração dos termos aditivo, apresentando propostas fictícias de cotação de preços.

Da mesma forma, entendo que não há elementos suficientes que indiquem a existência de conluio entre as partes para a celebração dos aditivos contratuais. D. Concorrência Pública nº 003/2003, Edital Pregão nº 008/2004 – Recepcionistas Trata-se de licitação na modalidade concorrência pública do tipo menor preço global. Participaram do certame as empresas: Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (Grupo Facility), Nova Rio Serviços Gerais Ltda. (Grupo Nova Rio / Condeferal) e Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. (Facility). Em relação à fase de propostas, o certame licitatório objetivou a contratação de recepcionistas para o DETRAN/RJ, sendo a modalidade escolhida a concorrência pública tipo menor preço. Antes de realizar a concorrência, o DETRAN/RJ solicitou cotação de preços a empresa três empresas: Bandeirantes do Rio Conservação de Limpeza Ltda. (Grupo Facility), Nova Rio Serviços Gerais Ltda. (Grupo Nova Rio / Confederal) e Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. (Grupo Facility). Com base na cotação de preços, chegou-se ao preço médio de R$ 1.762.159,04. Já na concorrência em si, conforme consta na ata de recebimento de envelopes, 12 (doze) empresas apresentaram-se ao pleito.

Em decorrência da manifestação da Comissão Permanente de Licitação, informando que a concorrência estava adiada até a aprovação do edital pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, a Diretoria Administrativa do DETRAN/RJ revogou a concorrência pública e determinou a imediata de pregão. Nessa nova modalidade, o DETRAN/RJ consultou apenas as três empresas que tinham apresentado cotação de preços se tinham interesse em revalidar as propostas, deixando de consultar as demais 9 (nove) empresas que haviam apresentado propostas comerciais. Além disso, houve mais um adiamento do certame por parte do DETRAN/RJ. Em seguida, o órgão público publicou uma nova minuta do edital. As três empresas que participaram da cotação de preços designaram o mesmo representante, Sr. Luis Carlos, para que procedesse a retirada do edital junto ao órgão licitante, como se verifica na imagem abaixo: IMAGEM 3 – Recibos de retirada do edital Apesar de levantar alguma preocupação, assim como apontado pela SG/CADE, entendo que a designação de um único representante para fazer as retiradas de cópias do Edital não pode ser vista como uma conduta anticompetitiva, sem outros fatores correlacionados, já que há racionalidade econômica em reduzir os custos ao contratar o Sr. Luís Carlos para a retirada do Edital junto ao órgão licitante.

Continuando a análise sobre o certame em si, após novos adiamentos, apresentaram propostas comerciais as empresas Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda., Shadow Participações e Empreendimentos Ltda., CRT Serviços e Construções Ltda., Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda., CNS Nacional de Serviços Ltda. e LET Consultoria Empresarial Ltda. Apesar de ter apresentado menor preço, a empresa Shadow Participações e Empreendimentos Ltda. não forneceu toda a documentação necessária à sua habilitação e, portanto, foi desclassificada. Com isso, a empresa Bandeirantes do Rio Conservação e Limpeza Ltda. (Grupo Facility) se sagrou vencedora com a subsequente celebração do contrato pelo valor de R$ 1.274.400,00 pelo prazo de 12 meses. As demais empresas não apresentaram lances e nem recursos. O MPF/CADE ainda esclarece que, conforme verificado em outros certames, houve a celebração de prorrogações contratuais, que, segundo o parquet, teria ocorrido em decorrência da apresentação de cotações fictícias por concorrentes. Por mais que se verifique uma postura não combativa por parte das demais empresas, esse fato, sem provas adicionais, não é suficiente para caracterizar um conluio entre as partes. Assim, como reconhecido nos demais certames, entendo que não há elementos suficientes para caracterizar uma conduta colusiva entre as empresas. E.

Edital Pregão nº 009/2004 - Serviços Técnicos Assistência Executiva- de Administração/ Não possui edital por se tratar de dispensa de Licitação - Implantação de Administração de Infrações de Trânsito Em maio de 2003, o DETRAN/RJ e o IPP (Instituto de Professores Públicos e Particulares) firmaram termo de aditivo contratual para prorrogar, por 12 (doze) meses, projeto de implantação de administração de infrações de trânsito. A cláusula sexta do mencionado contrato proibia a cessão ou transferência do projeto para terceiros sob pena de sua imediata rescisão. O IPP, entretanto, rompeu a cláusula contratual quando efetuou a cessão do serviço para a empresa Vex Logística em Transportes Ltda. (Grupo Facility). Observada a irregularidade, o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro recomendou a rescisão contratual e a realização de uma contratação em caráter emergencial. O DETRAN/RJ realizou uma cotação de preços, à qual responderam as seguintes empresas: Vex Logística em Transportes Ltda. (Grupo Facility), Master Vig Express Serviços Ltda. (não Representada) e Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. (sem grupo). Apenas as três mencionadas empresas participaram do pregão, tendo ocorrido somente uma rodada de lances.

As empresas declinaram da apresentação de novos lances, de modo que a empresa Vex Logística em Transportes Ltda (Grupo Facility) apresentou o menor preço e, portanto, celebrou o contrato[60] com o DETRAN/RJ, a despeito de já estar atuando de forma irregular. Houve, ainda, a celebração de diversos termos aditivos ao contrato, que se estendeu por anos. O MPF/CADE alega que as propostas apresentadas na fase de renovação do contrato eram apresentadas por empresas do mesmo grupo empresarial, ou que tinham relações umas com as outras, por meio de preços quase lineares e uma suposta cotação artificial visando a beneficiar a empresa do Grupo Facility. Ainda segundo o parquet, teria ocorrido a supressão de propostas na fase de lances, a ausência de interposição de recursos pelas licitantes perdedoras, a permissão para se celebrar termos aditivos, além da existência de relação interpessoal entre os participantes do certame. Essas questões demonstrariam a divisão de mercado entre os concorrentes. Ao meu ver, ainda que algumas das práticas analisadas nesses processos sejam duvidosas e suspeitas (a ponto de fundamentar a instauração do presente Processo Administrativo), faltam provas robustas para confirmar a prática do ilícito. F.

Pregão nº 029/2004 - Serviços de Transcrição em Processamento de Dados e Preparo de Documentos Relativos à Identificação Civil Por fim, em relação aos serviços de transcrição em processamento de dados e reparo de documentos relativos à identificação civil, o DETRAN/RJ convocou as seguintes Representadas para a fase de cotação de preços: Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos Ltda. (sem grupo), Service Clean Ltda. (Grupo Facility), Nova Rio Serviços Gerais Ltda. (Grupo Nova Rio / Confederal) e Hope Consultoria de Recursos Humanos Ltda. (Grupo Hope), todas concorrentes. Conforme analisa o MPF/CADE, as cotações possuíam um aparente escalonamento linear de cerca de R$ 1.000,00, o que poderia ser considerado indicio de prática colusiva: IMAGEM 4 – Comparação das cotações apresentadas pelas empresas concorrentes Além disso, destaca o MPF/CADE a formação de consórcios entre concorrentes. O Edital do pregão, no item 5.3, proibia expressamente a formação de consórcio. Além disso, na fase de cotação de preços, as empresas haviam externado sua capacidade de prestarem de forma isolada os serviços ora licitados. Friso, porém, que a licitação contou com a participação do consórcio DTI, constituído pelas empresas Best Brasília Empresa de Serviços Técnicos (sem grupo) e Service Clean Ltda. (Grupo Facility) no qual a primeira empresa seria a líder. Na fase competitiva da licitação participaram as seguintes empresas: Hope Recursos Humanos Ltda. (Grupo Hope), Vigo Central de Serviços Ltda.

(Grupo Facility) e American Banknote S/A (não Representada), além do consórcio DTI (formado por empresa sem grupo e empresa do Grupo Facility). Apenas o referido consórcio e a empresa Hope Recursos, entretanto, apresentaram propostas, sagrando-se vencedor o primeiro, com a consequente celebração do contrato nº 12/2005. Os concorrentes anuíram com a celebração de termos aditivos ao contrato, o que permitiu que esse se estendesse por anos. Segundo o MPF/CADE, na maioria das vezes, as propostas apresentadas na fase de renovação eram realizadas por empresas do mesmo grupo empresarial com preços quase lineares. Novamente, não vislumbro a existência de indícios suficientes que demonstrem a existência de conluio entre as empresas em relação à essa licitação. IV.5. Conclusões A atenta análise do conjunto probatório constante dos autos me levou a concluir, em sintonia com a instrução promovida pela SG/CADE, pela ausência de provas que possam concluir, de modo determinante, a existência de acordo anticompetitivo por parte das Representadas para fraudar o caráter competitivo das licitações investigadas no presente processo administrativo. Novamente, ainda em sintonia com o entendimento da SG/CADE, entendo que, ainda que alguns dos indícios elencados sejam suficientes para a investigação, não identifiquei provas concretas de que as empresas tenham atuado de modo concertado.

Assim, refuto também a hipótese de que o conjunto das provas indiretas elencadas fosse suficiente para comprovar um acordo anticompetitivo. Os pareceres do MPF/CADE e da ProCADE ressaltam que o CADE tem se valendo da ilicitude pelo objeto para a análise de cartéis. Trata-se de uma conclusão decorrente do caput do art. 36 da Lei 12.529/2011, e que não pode ser configurada como uma presunção absoluta (iure et de iure) de ilicitude, mas sim relativa (iures tantum). Na minha leitura, a possibilidade de condenação somente com base em provas indiretas (inferências de conluio e supostamente coincidências) apenas pode ocorrer caso os elementos não levem a outra conclusão razoável além da existência de conluio entre as partes. Como ressaltado pela SG/CADE em seu parecer:

SG/Cade não está desconsiderando a importância do uso de provas indiretas para persecução de cartéis e, principalmente, de cartéis em licitações - como se depreende da extensa Seção III.2 que abordou a centralidade de seu uso na investigação de infrações à ordem econômica - mas, tão somente, indicando que, no presente Processo Administrativo, os indícios, quando analisados em seu conjunto, não permitem - de maneira peremptória – demonstrar a existência de acordo colusivo entre as Representadas para fraudar o caráter competitivo das licitações investigadas, haja vista que foram apresentadas explicações alternativas, para vários dos indícios, que, de um lado, nos autorizariam a considerar plausíveis os comportamentos indicados e, de outro, afastariam a hipótese de atuação concertada (grifos no original)[61] No presente caso, em que pesem as diversas “coincidências” e inferências muito factíveis trazidas pelo parquet, entendo não serem suficientes para comprovar um ilícito no âmbito do direito administrativo sancionador antitruste. Como visto, a presunção relativa de ilicitude foi devidamente debatida pelas Representadas, demostrando que o mercado tem particularidades que explicam similaridades encontradas nos autos. Como a própria SG/CADE reconheceu, esses elementos são suficientes para iniciar uma investigação sobre suposta conduta anticompetitiva, mas não entendo que sejam provas suficientes para concluir pela existência de um acordo anticoncorrencial.

Além disso, falando-se em suposto cartel em licitações, entendo que não haveria racionalidade econômica em realizar um conluio em um cenário em que os certames eram abertos e não dependiam de carta convite. Ressalto, aqui, a participação de cerca de vinte outras empresas que sequer não são investigadas no presente processo administrativo. No mesmo sentido, não houve comprovação dos mecanismos do suposto cartel, como formas de compensação dos perdedores pelos vencedores. Ainda que a decomposição societária promovida pelo MPF/CADE demostre que as relações interpessoais/interfamiliares possam facilitar a ocorrência de acordos anticompetitivos, essa possibilidade não é suficiente, por si só, para comprovar que efetivamente houve contatos anticompetitivos. O ônus de demostrar que esses contatos anticompetitivos foram efetivamente praticados é da autoridade e, na ausência dessa comprovação, como é o caso, não se pode presumir os requisitos para a condenação. Da mesma forma, em decorrência do princípio do “in dubio pro reo”, entendo que não caberia falar em condenação. V.

DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo em relação a todas as Representadas, por falta de provas que sejam suficientes para demonstrar, clara e efetivamente, a existência de condutas anticompetitivas com vistas a frustrar as 6 (seis) licitações do DETRAN/RJ realizadas nos anos de 2003 e 2010 que foram investigadas por este CADE, bem como a participação das Representadas nas referidas condutas. É o voto. Brasília, 07 de novembro de 2018. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira Relatora [1] Fl. 152 dos autos. [2] Fls. 2622/2646 dos autos. [3] Fl. 2645 dos autos. [4] Fls. 2904/2914 dos autos. [5] Fl. 2915 dos autos. [6] SEI 0264853. [7] SEI 0279818. [8] SEI 0279817. [9] SEI 0310062. [10] Anexo Parecer Público MPF/CADE (SEI 0449191). [11] SEI 0453813. [12] Parecer Jurídico n° 8/2018 (SEI 0469036). [13] O Ministro Relator GILMAR MENDES nos autos do MS 22.353-0 assim manifestou: “Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material. (...) considera-se hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g. art. 2º).” [14] CAHALI, Yussef Said. In “Prescrição e Decadência”, ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 21.

[15] CHIOVENDA dividia os direitos em duas categorias: a) direitos tendentes a um bem da vida a conseguir-se, antes de tudo, mediante a prestação positiva ou negativa de outros (direitos a uma prestação); b) direitos tendentes à modificação do estado jurídico existente (direitos potestativos). CAHALI, Yussef Said. In “Prescrição e Decadência”, ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 26. [16] CAHALI, Yussef Said. In “Prescrição e Decadência”, ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 27. [17] FILHO, Agnelo Amorim. In “Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis.” RT 300-7-37; Revista de Direito Processual, Vol. III, p. 95/132 [18] 2 V. STF, MS nº 24. 958/DF e nº 24.859/DF. [19] De acordo com Luiz da Câmara Leal, a prescrição tem por objetivo o "interesse público, a estabilização do direito e o castigo à negligência”. CÂMARA LEAL, Antonio Luiz. Da prescrição e da decadência. Editora Forense, 2017, p. 16. [20] Cf., PRATES, Marcelo Madureira. Prescrição administrativa na Lei 9.873, de 23.11.99: entre simplicidade normativa e complexidade interpretativa. Disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao010/marcelo_prates.htm. Último acesso: 29/10/2018. [21] Idem.

[22] “Em recente decisão monocrática publicada em 5 de junho de 2018, o Ministro Gurgel de Faria se pronunciou acerca da aplicabilidade do prazo prescricional contido na Lei 9.873/99 aos processos administrativos sancionadores da Administração Pública Federal em casos de fraude à licitação. No caso em concreto, o Ministro, em atenção aos entendimentos já firmados pelo Pleno, deu provimento ao recurso especial, e, anulando o aresto recorrido, determinou o retorno dos autos à origem, a fim de que a prescrição seja novamente examinada, considerando-se o teor do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 quanto ao prazo (quinquenal) e quanto ao termo inicial de seu cômputo (data do fato)” [23] No caso, o Recurso Especial (REsp) foi interposto contra acórdão do Tribunal a quo que considerou aplicável ao processo administrativo do CADE o prazo prescricional de 12 (doze) anos, pelo fato de a conduta apurada (cartel) ser considerada crime. Ao analisar o REsp, o STJ manteve a decisão recorrida e concluiu que o prazo prescricional aplicável seria realmente o de 12 (doze) anos, por conta do disposto no art. 1o, § 2o da Lei n. 9.873/99. Ressalta-se que o voto afirma a “plena aplicabilidade do art. 1o, §2o, da Lei 9.873/99”: Ressalto, por fim, que a aplicação do Art. 1o, §2o, da Lei 9.873/99, in casu, é adequada, não se sustentando a afirmação de especialidade do artigo 28 da Lei n. 8.884/94.

De fato, o primeiro dispositivo estabeleceu regra geral de exceção para os prazos prescricionais, previstos em leis específicas, para infrações de natureza administrativa, quando os fatos nela apurados também possam constituir crime. Não há razão jurídica que permita que as infrações da ordem econômica sejam excluídas desta lógica. Acerca da plena aplicabilidade do Art. 1o, §2o, da Lei n. 9.873/99, cito o seguinte precedente (...). (grifos do voto do Conselheiro Paulo Burnier). [24] Sentença da 37ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro no Processo nº 0444514-19.2010.8.19.0001 (fls. 2649 a 2651 dos presentes autos). [25] Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. [26] Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [...] § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [27] Propostas apresentadas, respectivamente, pela Hope e Angel’s, às fls. 3149 e 3160. [28]Processo Administrativo 08012.006764/2010-6, Processo Administrativo nº 08012.009462/2006-69, Processo nº 08700.001020/2014-26, Processo Administrativo 08012.001600/2006-61. [29] OCDE, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.09-11. [30] Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24. [31] OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 [32] BRASIL. Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Combate a cartéis em licitações – guia prático para pregoeiros e membros de comissões de licitação. Brasília, 2008, p. 9-10. [33] Voto do Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo no Requerimento 08700.005448/2010-14, julgado pelo CADE em 14 de dezembro de 2011.

[34]Voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos no Processo Administrativo nº 08012.008184/2011-90, julgado pelo CADE em 8 de abril de 2015. [35] Voto do Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro no Processo Administrativo nº 08012.009645/2008-46, julgado pelo CADE em 9 de novembro de 2016. [36] Fls. 56/129 dos autos. [37] A defesa da Elfe Solução em Serviços, datada de 16 de fevereiro de 2012, encontra-se nas folhas de número 2376 a 2385, enquanto a defesa das empresas do Grupo Facility, incluindo a Facility Saúde, datada de 27 de outubro de 2011 encontra-se nas folhas 1231 a 1306. [38]A empresa Facility Segurança Ltda. também faz parte do Grupo Facility e foi abarcada pela defesa apresentada, apesar de não ter sido mencionada expressamente na qualificação da manifestação. A Nota Técnica 269/2013/SG (fls. 2904/2914) reconheceu que a Facility Segurança Ltda. não era revel e havia sido incluída na defesa conjunta das demais empresas do Grupo Facility. [39]Cisão parcial da Elfe Solução em Serviços Ltda. (Anexo III da defesa do Núcleo Facility), fls. 1373/1382 dos autos. [40]Aquisição da Elfe Serviços Rio Ltda. pelo Grupo Facility (Anexo II da defesa do Núcleo Facility), fls. 1367/1372 dos autos. [41] Alteração da denominação social da Elfe Serviços Rio Ltda. (Anexo V da defesa do Núcleo Facility), fls. 1404/1413 dos autos. [42]Alteração Contratual nº 33, fls. 2547/2561 dos autos. [43] Fls. 2562/2568 dos autos. [44] Fls. 2569/2574 dos autos. [45] Fls. 2501/2514 dos autos.

[46] Anexo Parecer Público MPF/CADE (SEI 0449191). [47] A confusão entre as personalidades jurídicas das referidas empresas foi esclarecida no capítulo IV. [48] Fls. 1231/1306 dos autos. [49] SEI 0465261. [50] Conforme visto no tópico III.5.1, a Elfe Serviços Rio Ltda. foi adquirida pelo Grupo Facility após cisão parcial da Elfe Solução em Serviços Ltda. e, após ter sido adquirida, teve sua denominação social alterada para Facility Saúde Ltda. [51] Carlos Cure, sócio da Angel's Segurança e Vigilância Ltda. e Angel's Serviços Técnicos EIRELI, afirma que é primo do diretor da empresa Transegur, sem, contudo, dizer o nome de qualquer indivíduo (mídia eletrônica – fl. 4813: “Eu tenho parentesco com um dos diretores da Transegur, que é meu primo, apenas isso”). [52] Relatório de Pesquisa ASSPA - MPF nº 1411/2017 (SEI 0449196) [53] Fl. 2221 dos autos. [54] Fl. 2444 dos autos. [55] Na alteração contratual nº 10 (fls. 2273/2276), de abril de 1994, o Sr. José Ferreira Pedrosa Filho e a Sra. Maria Aparecida Passos Pedrosa ainda constam como únicos sócios da Dinâmica Segurança Patrimonial (antiga Dinâmica Vigilância e Segurança Ltda.). A próxima alteração contratual disponível é a alteração de nº 12 (fls. 2277/2282) em que já figuram como únicos sócios da Dinâmica o Sr. Edson da Silva Torres e da Sra. Marcia Alves de Paiva Torres. [56] Pesquisa ASSPA/MPF - SEI 0449196. [57] Não se sabe o motivo pelo qual a licitação foi revogada.

Durante a instrução processual, foi enviado o Ofício 3762 ao TCE/RJ, a fim de se obter respostas quanto aos motivos da revogação, mas o órgão informou que não logrou êxito em identificar processos relativos ao Processo nº E-09/82019/4000/2002 (SEI 0241123) [58] SEI 0004873, fl. 3490. [59] Juiz de Fora Empresa de Vigilância Ltda., Trans Expert Vigilância e Transportes de Valores Ltda., Guepardo Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda., JB 2006 Serviços de Locação de Mão de Obra e Servo Segurança e Vigilância. Nem todas essas empresas foram incluídas na pesquisa de preços feita pelo DETRAN/RJ (fl. 3485). [60] Fls.3353/3361. [61] Nota Técnica nº 41/2016/CGAA9/SGA2/SG, SEI nº 0279817.