Navegação de Apoio

:: SEI / CADE - 0276507 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 39/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.011474/2014-05 Tipo de Processo: Procedimento Preparatório Representante: Cade ex officio Representadas: Flexomarine S.A., Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda, Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Fernando Borin Graziano, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposto cartel no mercado de defensas marítimas. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20º, incisos I, III e IV, c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. I. RELATÓRIO[1] Trata-se de Procedimento Preparatório nº 08700.011474/2014-05, instaurado em 15 de agosto de 2016, com fundamento no conteúdo do Memorando 151 (SEI 0029294), que encaminhou à Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE) o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18, em atendimento ao disposto no item 461 da versão confidencial, referente à solicitação de abertura de investigação de suposto cartel no mercado de defensas marítimas.

Com o intuito de instruir o feito, esta Superintendência-Geral encaminhou o Memorando n. 275 (SEI 0037535) ao Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, solicitando os documentos que foram identificados e que fundamentaram o pedido de abertura de investigação. Em resposta, por meio do Memorando 290 (SEI 0038536), foram encaminhados documentos, inseridos no SEI sob o n. 0038537, oriundos da diligência de busca e apreensão, realizada com autorização judicial, no âmbito da Averiguação Preliminar Sigilosa 08012.010932/2007-18, na sede da Representadas Flexomarine S/A. Dessa maneira, foi encaminhado o Ofício nº 3905 (SEI 0085350), reiterado pelo Ofício nº 1292 (SEI 0177119), à Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda, requerendo informações da identidade das pessoas físicas portadoras ou que já haviam sido portadoras dos emails corporativos "juliana.andre@copabo.com.br" e "f.graziano@copabo.com.br", cuja resposta foi recebida por intermédio da Petição (SEI 0185753). Da mesma forma, foi encaminhado o Ofício nº 3895 (SEI 0085928), à Flexomarine S.A – nova denominação da Pagé Oil & Marine Products Ltda. –, requerendo informações da identidade da pessoa física portadora ou que havia sido portadora do e-mail corporativo "paga.gustavo@pageoil.com.br" e da relação da empresa destinatária com a empresa Pagé Oil & Marine Products Ltda. Nota-se que, conforme documentos do Volume I do Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18 (SEI 0002961), a Flexomarine S.A.

é a atual denominação da empresa Pagé Oil & Marine Products Ltda. Em resposta às solicitações realizadas pela SG/CADE, a requerida Flexomarine S.A, por meio de Petição (SEI 0172500), alegou que o acervo probatório do Processo Administrativo n° 08012.010932/2007-18 não poderia ser utilizado no presente Procedimento Preparatório, cujo objeto não se relacionaria aos fatos investigados no referido Processo Administrativo. Requereu, ainda, a destruição dos documentos transladados do processo administrativo de origem. Reiterada pelo Ofício 1291 (SEI 0177117) a requisição de informações já solicitadas anteriormente, a Flexomarine S.A, por meio de Petição (SEI 0186130), manifestou-se no mesmo sentido. Por fim, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE) emitiu a Nota Técnica (SEI 0234454), que analisava a legalidade da utilização dos elementos de prova encontrados em outra investigação. Também foi reiterado pelo Ofício 4125 (SEI 0234585), os ofícios nºs 3895 e 1291, em relação aos quais a requerida se manifestou da mesma maneira das petições anteriores. Este é o breve relatório. II - ANÁLISE II.1. SÍNTESE DA SUPOSTA PRÁTICA ANTICONCORRENCIAL Trata-se de diligência de busca e apreensão, realizada em 23.08.2007, em cumprimento a decisão judicial, no âmbito da Averiguação Preliminar Sigilosa 08012.010932/2007-18, na sede da Representada Flexomarine S/A.

Foram identificados no material apreendido e-mails contendo indícios de ocorrência de infrações à ordem econômica no mercado de defensas marítimas (SEI 0038537). Ressalta-se que a referida Averiguação Preliminar Sigilosa resultou na instauração de Processo Administrativo - de mesmo número de identificação, 08012.010932/2007-18 - que foi relatado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior e posteriormente julgado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, no âmbito do qual foi condenado o cartel atuante no mercado de mangueiras marítimas. Assim, quando da elaboração de seu voto, o então Relator identificou suposto cartel atuante em mercado diverso do objeto do referido Processo Administrativo e, assim, solicitou no item 461 da versão confidencial de seu voto, o qual foi encaminhado por meio do Memorando 151 (SEI 0029294) a esta Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE), a abertura de investigação de suposto cartel no mercado de defensas marítimas. II.2. DO CARTEL EM LICITAÇÕES: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS [2] As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos.

Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE[3], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes.

Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar.

Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel.

Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço[4]. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam.

[5] Feitas essas breves considerações, por serem relevantes ao presente Processo Administrativo, passa-se a analisar os Representados em relação aos quais foram apurados indícios de infração à ordem econômica. II.3. DAS REPRESENTADAS Com base na análise das informações e nos documentos encaminhados a esta SG, entende-se que devem figurar no polo passivo desse Processo Administrativo os seguintes representados: a) 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda, registrada no CNPJ sob o nº 61.508.537/0001-51, com sede à Rua Dias da Silva, 11, Bairro Vila Maria, Cep 02.114-010, São Paulo/SP; b) Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda, registrada no CNPJ/MF sob o nº 08.239.864/0001-72, com sede na Estrada do Kaiko, nº 11, Galpão 03-B, Box 02, Condomínio Industrial AFAM, Bairro do Capim Guaçu, Cep 06.843-195, Embu/SP; c) Flexomarine S.A. (atual denominação da Page Oil and Marine Products Ltda.), registrada no CNPJ/MF sob o nº 02.746.406/0001-43, com sede à Rua Dias da Silva, nº 17, Bairro Vila Maria, Cep 02.114-010, São Paulo/SP[6]; d) Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., registrada no CNPJ sob o nº 60.860.970/0001-99, com sede à Rua Dias da Silva, 17, Vila Maria, São Paulo/SP; e) Fernando Borin Graziano, portador do CPF nº 135.527.218-19, RG n° 20.184.4234-0, residente à Rua Barão de Pirapama, 189, Cep 05.614-070, São Paulo/SP;

f) Gustavo Loureiro Ferreira Leite, portador do CPF nº 987.183.048-34, residente à Rua Dias da Silva 11, Vila Maria, Cep 02.114-000, São Paulo/SP; g) Juliana Botelho André, portadora do CPF nº 302.008.958-18, residente à Rua Califórnia 673, Apto. 401, Bairro Brooklin, Cep 04.566-061, São Paulo/SP; h) Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, portadora do CPF nº 033.213.738-40, residente à Rua Alberto Faria 145, Bairro Alto de Pinheiros, Cep 05.459-002, São Paulo/SP; i) Sílvio Jorge Rabello, portador do CPF n º 248.139.077-68, residente à Rua Maestro Artur de Angelis 190, Torre 2, Apto. 11, Bairro Vila Comercial, Cep 05.139-010, São Paulo/SP; II.4. DOS INDÍCIOS DA CONDUTA COLUSIVA Conforme já explicitado, em decorrência do Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18, foi encaminhado à Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE), o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, em atendimento ao disposto no item 461 da versão confidencial, que determina a abertura de investigação de suposto cartel no mercado de defensas marítimas. Sendo assim, por meio do Memorando 290 (SEI 0038536), foram encaminhados documentos (SEI 0038537), oriundos da diligência de busca e apreensão realizada na sede das Representadas Flexomarine S/A (atual denominação da empresa Pagé Oil & Marine Products Ltda), em 23/08/2007, com autorização judicial do MM. Juiz Federal Substituto da 17ª Vara da Subseção Judiciária de São Paulo.

O referido cartel teria atuado no âmbito da licitação Convite 3/2006, em que a empresa Flexomarine S/A (atual denominação da empresa Pagé Oil & Marine Products Ltda) foi convidada no dia 24 de novembro de 20016. A licitação da modalidade convite era destinada para aquisição de defensas marítimas para o Terminal de Granéis Líquidos (TGL) do Porto de Maceió. Deste modo, será demonstrado a seguir que as empresas Flexomarine S.A (atual denominação da Pagé Oil & Marine Products Ltda.), Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda, 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda e Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda, por intermédio de Sílvio Jorge Rabello, Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Fernando Borin Graziano e Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, trocaram mensagens contendo informações comerciais sensíveis - tais como valores de propostas e pedido para declinar de propostas - a fim de fraudar o caráter competitivo de, ao menos, da licitação para aquisição de defensas marítimas para o Terminal de Granéis Líquidos (TGL) do Porto de Maceió. Inicialmente, reporta-se ao e-mail (SEI 0038537, pag. 21). No início da troca de mensagens ali contida, o Sr. Silvio Jorge Rabelo (gerente de vendas da empresa Flexomarine S.A) encaminha ao Sr. Gustavo Loureiro Ferreira Leite (sócio da Flexomarine S.A) e para a Sra.

Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima (representante da empresa 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda.), mensagem contendo o Convite 03/2006, oportunidade na qual menciona os documentos que deverão constar no envelope a ser entregue na licitação e pergunta se poderia contatar a empresa Copabo, empresa concorrente das referidas empresas. Tal conduta dos Representados citados indica que a empresa Flexomarine S.A e a empresa Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda, sendo concorrentes, trocavam informações comerciais sensíveis e faziam acordo para a divisão de licitação. No dia 27 de novembro de 2006, foi enviado e-mail pelo Sr. Gustavo Loureiro Ferreira Leite (sócio da empresa Flexomarine S.A.) para o Sr. Sílvio Jorge Rabello (gerente de vendas da empresa Flexomarine S.A) determinando que a empresa deveria "declinar e passar para Copabo", a indicar que há supressão de proposta. No mesmo dia 27 de novembro de 2006, foi também enviado e-mail (SEI 0038537, pag. 11) pelo Sr. Sílvio Jorge Rabello (gerente de vendas da empresa Flexomarine S.A) para o Sr.

Fernando Borin Graziano (representante da Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda), informando que o ultimo preço apresentado pela Pagé em licitação semelhante - para o elemento de borracha modelo CA-1250-A Grau D2, em 28.07.2006 - havia sido de R$ 41.800,00 (quarenta e um mil oitocentos reais), a indicar que as referida empresas trocavam informações comerciais sensíveis e propunham proposta de cobertura das licitações. No dia 04 de dezembro e 2006, foi enviado e-mail (SEI 0038537, pag. 01), pela Sra. Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima (representante da empresa 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda.) para o email "vendas@pageind.com.br", em resposta ao e-mail enviado pelo Sr. Sílvio Jorge Rabello (gerente de vendas da empresa Flexomarine S.A), perguntando se o Sr. Gustavo Loureiro Ferreira Leite (sócio da empresa Flexomarine S.A.) o tinha respondido: No dia 07 de dezembro de 2006, foi enviado e-mail (SEI 0038537, pag. 61) pelo Sr. Sílvio Jorge Rabello (gerente de vendas da empresa Flexomarine S.A) para a Sra. Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima (representante da empresa 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda.), dizendo estava declinando e que iria apresentar preços para a COPABO. Isso indica que as referidas empresas, enquanto concorrentes, trocavam informações comerciais sensíveis e realizavam acordo para direcionamento privado de licitação. Nota-se que no referido e-mail há cópia da conversa do Sr.

Gustavo Loureiro e da Sra. Maria Lucia, referindo-se a licitação do Convite 03/2006. No dia 20 de dezembro de 2006, foi enviado e-mail (SEI 0038537, pag. 23)pelo Sr. Sílvio Jorge Rabello (gerente de vendas da empresa Flexomarine S.A) para a Sra. Juliana Botelho (representante da Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda,), também informando que o ultimo preço apresentado para o elemento de borracha modelo CA-1250-A Grau D2, em 28.07.2006, fora de R$ 41.800,00 (quarenta e um mil oitocentos reais). Também informava que na consulta do dia 11/12/2006 estarariam declinando da proposta pelo motivo de “impossibilidade de atendimento aos requisitos de montagem e desmontagem, pois somos fabricante somente da Defensa CA-1250-H”. Tal evidência indica que as empresas Flexomarine S.A e a empresa Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda também trocavam informações comerciais sensíveis, bem como, realizavam acordo para destinação privada da referida licitação. Em resposta (SEI 0038537, pag. 43), a Sra Juliana Botelho (representante da Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda,), informa ao Sr. Sílvio Jorge Rabello (gerente de vendas da empresa Flexomarine S.A), que conforme orientação do Sr.

Roberto, solicitava que fosse enviada por Sedex a proposta da empresa Page com valor total superior a R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), indicando, assim, que as empresas trocavam informações comerciais sensíveis e estariam implementando estratégia de apresentação de proposta de cobertura na referida licitação. Dessa forma, as referidas evidências demonstram que as empresas Flexomarine S.A (nova denominação da Pagé Oil & Marine Products Ltda.), Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda e Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda, por meio de seus representantes Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Fernando Borin Graziano, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello, enquanto concorrentes, praticavam infrações contra a ordem econômica contidas no art. 20º, incisos I, III e IV, c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. II.5. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES ESTRUTURAIS DO MERCADO EM QUESTÃO A suposta conduta perpetrada pelos Representados consubstanciar-se-ia, pois, em um cartel. Assim, se comprovada a existência desse suposto cartel nos moldes em que ele se apresenta, presume-se, pois, seu potencial efeito nocivo à concorrência e seu poder de controlar artificialmente o mercado em que se enquadra. Nesse sentido, não se faz necessária aqui uma profunda análise sobre o mercado relevante atingido pela conduta:

primeiro porque a própria existência de um suposto acordo entre concorrentes com o grau de coordenação que aqui fora apresentado seria suficiente para demonstrar a racionalidade desse acordo para que as empresas dominassem o mercado; segundo porque o próprio objeto desse acordo delimita o mercado afetado, alvo do abuso do poder econômico das empresas. Considerando que o presente caso se caracteriza como cartel em licitação, verifica-se que a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato para fornecer um determinado produto ou serviço, e a partir disso, o adquirente – especialmente o Governo – escolhe a proposta mais vantajosa possível. Assim, quando tais fornecedores combinam previamente sua participação em um certame ou um conjunto de licitações, o impacto para a concorrência é evidente. Por fim, ainda que essa etapa não seja necessária, passa-se à análise do mercado possivelmente afetado por tal conduta, bem como da probabilidade do exercício de poder de mercado por parte dos Representados. II.5.1 Do Mercado Relevante Inicialmente, em casos de cartéis, verifica-se que a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante.

A razão para tal se dá por conta de um fator específico, pois é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar qual é a área que está sendo afetada pela conduta (aliás, este aspecto também pode ser verificado, em maior ou menor medida, em outras práticas anticompetitivas). O próprio comportamento dos agentes do mercado (ao fixar preços de determinado produto e/ou serviço em determinada localidade) serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Se os representados combinam preços em determinado município, estado ou país, é bem provável (ou lógico até) que o mercado relevante geográfico afetado seja justamente essa localidade, já que não faria sentido arcar com os custos de um cartel (seja de formação do acordo, seja de manutenção, com mecanismos de monitoramento e punição), sem auferir os respectivos benefícios. O mesmo raciocínio se aplica à definição do mercado produto e/ou serviço. Dessa forma, para definir o mercado relevante seria necessário apenas verificar o escopo do suposto acordo.

A partir dos documentos adquiridos em decorrência de diligência de busca e apreensão, realizada em 23.08.2007, em cumprimento a decisão judicial, no âmbito da Averiguação Preliminar Sigilosa 08012.010932/2007-18, na sede da Representada Flexomarine S/A., percebe-se que a suposta prática referia-se predominantemente ao mercado de defensas marítimas na cidade de Maceió/AL, passando a ser esse, portanto o mercado relevante supostamente afetado pela conduta anticompetitiva investigada no presente feito. II.5.2 Dos fatores facilitadores do abuso de poder de mercado Em se tratando de uma investigação de formação de cartel, é importante enfatizar características do mercado relevante que possam facilitar o abuso de poder de mercado e também o monitoramento do conluio. Nesse sentido, tem-se que algumas características do mercado relevante tais como, por exemplo, (i) grau de concentração do mercado; (ii) barreiras à entrada; (iii) elementos e mecanismos de monitoramento da cooperação dos membros do cartel; e (iv) homogeneidade dos produtos e/ ou serviços prestados, podem apontar a existência ou não de elementos que facilitam o conluio entre agentes econômicos. Concentração de mercado. O primeiro fator refere-se à existência de um número restrito de concorrentes que atuam no mercado relevante. Com efeito, um número reduzido de players no mercado facilita a adoção de condutas concertadas entre concorrentes.

Isso não implica, porém, que não é possível a existência de cartéis em mercados que possuam um grande número de agentes de mercado, já que estes podem estabelecer acordos estáveis e contar, por exemplo, com efetivos mecanismos de monitoramento e punição. Sem prejuízo, mesmo que o mercado em questão possua um número razoável de players, ainda assim eventual coordenação entre concorrentes se mostra factível, até mesmo porque, nas licitações investigadas, participavam poucas empresas e, em alguns casos, apenas as empresas Representadas, a indicar que uma eventual combinação entre elas teria o condão de restringir e falsear a livre concorrência. Barreiras à entrada. O segundo elemento a facilitar o conluio entre concorrentes refere-se à existência de elevadas barreiras à entrada, uma vez que elas impedem a entrada de novos concorrentes, de modo que as empresas consigam manter os seus lucros extraordinários. Transparência. O terceiro requisito refere-se à possibilidade de as empresas cartelizadas monitorarem se as participantes do acordo estão cooperando com os termos da estratégia conjunta do cartel. Em outras palavras, é necessário verificar se há formas de se “fiscalizar” se as empresas praticam de fato o preço combinado e/ou se portam nas licitações como combinado.

No caso de contratações públicas, tal monitoramento é facilitado, visto que as licitações são marcadas pela publicidade e transparência, sendo que as empresas têm acesso à identidade dos participantes e vencedores e dos valores praticados, facilitando, assim, o monitoramento de eventuais acordos celebrados entre concorrentes. Homogeneidade. O quarto fator a facilitar que as empresas cheguem a um acordo de cartel é a homogeneidade dos produtos ou dos serviços em questão. Isso porque o único aspecto pelo qual concorrem é o preço do produto, variável facilmente definível em um acordo de cartel. II.6. DAS QUESTÕES PRELIMINARES LEVANTADAS NA INSTRUÇÃO DO PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO II.6.1 Da prescrição da pretensão punitiva É importante destacar alguns pontos acerca da prescrição da pretensão punitiva dos ilícitos anticompetitivos. Primeiramente, deve-se observar se há causa de extensão do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração em decorrência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 (fruto da conversão da Medida Provisória 1.708/99, editada em 01/07/1998):

Art.1º - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 2o - Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11): Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Observa-se, portanto, a correspondência do ilícito de cartel com o crime de cartel. Assim, há que se incindir o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Portanto, é suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em doze anos, nos termos do art. 109 do Código Penal: Art. 109 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito). (grifo nosso) Com relação ao caso concreto, as evidências em relação às Representadas remetem ao período compreendido entre 27.11.2006 a 20.12.2006 (Anexo SEI 0038537), tendo a administração pública ciência dos fatos em decorrência da busca e apreensão realizada em 23.07.2007 no bojo do Processo Administrativo n. 08012.010932/2007-18 (fls. 1787/1788 do referido PA). Dessa forma, não restam dúvidas de que a Administração Pública possui o prazo máximo de doze anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição para as condutas iniciadas após a vigência da Lei 9.873/99. Assim, não há que se falar no arquivamento das acusações contras as Representadas em virtude da ocorrência de prescrição.

II.6.2 Da prescrição intercorrente No que toca a eventual prescrição intercorrente, nota-se que a Lei 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal, introduz a hipótese de prescrição durante a tramitação do feito, também conhecida como “prescrição intercorrente”. Assim, dispõe o §1º do artigo 1º da citada Lei, in verbis: Art.1º - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º- Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º - Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2º Interrompe-se a prescrição: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível.

A prescrição intercorrente caracteriza-se pela inércia do Poder Público no impulso do processo por mais de três anos, fato que geraria a paralisação do processo. Ocorre que, no presente processo não houve interrupção na instrução processual por período superior a três anos. II.6.3. Da legalidade da utilização dos elementos de prova produzidos em outra investigação Como já explicitado, em 23.08.207, foi realizada diligência de busca e apreensão, em cumprimento a decisão judicial, no âmbito da Averiguação Preliminar Sigilosa 08012.010932/2007-18, na sede da Representadas Flexomarine S/A, realizado em 23/08/2007. Assim, conforme documentos inseridos no SEI sob o n. 0038537, foram identificados, no material apreendido, e-mails contendo indícios da ocorrência de infrações à ordem econômica no mercado de defensas marítimas. Deste modo, a utilização, em determinado processo, de provas produzidas em processo diverso encontra respaldo jurídico na chamada Teoria do Encontro Fortuito de Provas, consagrada tanto na jurisprudência dos Egrégios Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), quanto na doutrina.

Com efeito, esta teoria aplica-se especialmente aos casos de execução de medidas de natureza jurídica cautelar, tais como, por exemplo, cumprimento de mandado de busca e apreensão e de interceptação telefônica, nas quais é maior a probabilidade de que o Estado tome conhecimento de informações relacionadas a outras infrações, conexas ou não àquelas que motivaram o deferimento dessas medidas.[7] Isso porque, uma vez que tais medidas são deferidas com contraditório diferido, ou seja, “inaudita altera pars”, não raro a autoridade estatal toma conhecimento da prática de infrações penais e administrativas juridicamente relevantes, distintas da “situação objeto da investigação”. Estes novos fatos podem envolver os investigados e até mesmo outras pessoas. Por outro lado, podem também surgir evidências acerca de outros envolvidos com o mesmo fato investigado ou até mesmo com outros fatos, diferentes daqueles que motivaram o deferimento da medida de natureza cautelar pela autoridade jurisdicional. Especialmente relevantes para o caso em tela são os precedentes abaixo colacionados, retirados da jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: AGRAVO DE INSTRUMENTO nº. 696.262 MG (2005/0123868-6) Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO Data da Publicação:

DJ 05.10.2005 Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso especial interposto por João Victor Ribeiro Mendes, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, impugnando acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: "TÓXICO - ART. 16 DA LEI Nº 6.368/76 - POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPIO - COCAÍNA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO RÉU POR OCASIÃO DE INVESTIGAÇÃO REGULAR RELACIONADA À APURAÇÃO DE OUTROS CRIMES - ALEGAÇÃO DE PROVA DE ORIGEM ILÍCITA – INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL SUPRIDA PELO ACESSO FRANQUEADO PELO PRÓPRIO RÉU - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VIOLAÇÃO A REGRA OU PRINCÍPIO DE DIREITO MATERIAL OU PROCESSUAL - TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO OU CASUAL DE PROVAS - APLICAÇÃO QUE REQUER TEMPERAMENTOS NOS DIAS ATUAIS - COMBATE À CRIMINALIDADE ORGANIZADA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - PENA FIXADA EM SEU MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE SE FAZER INCIDIR AS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE - SÚMULA Nº 231 DO STJ - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.” 1.

Considerando que a prisão do réu ocorrera em seus devidos termos, bem como considerando que a entrada dos Policiais Militares na sua residência, à mingua de mandado judicial, se deu com seu consentimento e em sua companhia, e ainda, inexistindo nos autos qualquer alegação de arbitrariedade ou abuso de direito nessa ocasião, tem-se que a droga fortuitamente encontrada e então apreendida consubstancia prova plenamente válida, e pois inteiramente hábil a comprovar a materialidade do delito previsto no art. 16 da Lei de Tóxicos, ainda que a investigação a que se procedia na oportunidade estivesse relacionada à apuração de outros crimes. 2. A melhor doutrina já consagrou o entendimento de que a Teoria do Encontro Fortuito ou Casual de Provas - quando a prova de determinada infração penal é obtida através de busca regular para investigação de outro delito - deve ser aplicada com certo temperamento e sempre com vistas à efetividade da tarefa investigativa, notadamente nos dias atuais, em que a criminalidade se mostra cada vez mais organizada.

Assim, ainda que a Defesa houvesse invocado em favor do Apelante a aplicação de referida teoria, é certo que, in casu, ainda assim razão lhe faleceria, visto que, se por um lado a cocaína fora encontrada fortuitamente na sua residência, por outro, tem-se que tal apreensão se deu por ocasião de uma investigação policiais plenamente regular, com vistas à apuração de delitos que, ao tudo indica, teriam sido praticado com divisão de tarefas entres seus agentes. 3. O verbete da súmula nº 231 do STJ veda a incidência de circunstância atenuante que reduza a pena aquém do seu mínimo legal, sendo certo que, admitir-se tal prática seria um tanto quanto temerário, já que redundaria no reconhecimento, 'a contrario sensu', de que qualquer pena também poderia ser exacerbada além do máximo cominado para a espécie. É que, ao balizar as penas com limites máximos e mínimos, o Código Penal quantificou valores que não podem deixar de ser observados, sob pena de se estar atribuindo ao Magistrado uma margem de arbítrio temerária e absurda, que possibilitaria, se alargada e consumada tal prática, a instauração de um regime de total insegurança, pois as fronteiras da punição já não mais seriam passíveis de ser conhecidas e mensuráveis." (fl. 39) (g.n.) HABEAS CORPUS nº. 84.224 Relator: Ministro GILMAR MENDES Publicação: DJ 05/03/2003 PP-00027 HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CORRUPÇÃO ATIVA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ANÁLISE DETIDA DE PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT. DEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PARA APURAR A PRÁTICA DE OUTROS CRIMES, DIVERSOS DOS CONTIDOS NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTEXTO DA OPERAÇÃO “ANACONDA”. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA PRELIMINAR PREVISTO PELA LEI N° 8.038/90. IMPROCEDÊNCIA. CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL OBSERVADOS, EM RELAÇÃO AOS FATOS IMPUTADOS. ANÁLISE DA PRÁTICA DE OUTROS CRIMES NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ACUSAÇÃO E DE DEFESA. DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Denúncia lastreada na transcrição de inúmeras conversas telefônicas legalmente interceptadas, entre o paciente e seu co-réu, bem como no resultado de uma diligência de busca e apreensão legitimamente autorizada, apontando o possível recebimento de vantagens indevidas pelo paciente, em razão de seu cargo. 2. Imputação do crime de corrupção passiva devidamente narrada, não havendo prejuízo para a realização plena do direito de defesa. Inépcia inocorrente. 3. As alegações do impetrante referentes à atipicidade da conduta e ausência de justa causa remetem ao próprio mérito da ação penal de origem, devendo ser ali formuladas no momento processual adequado. 4. Impossibilidade do trancamento da ação penal, na hipótese, tendo em vista ser medida excepcionalíssima, somente autorizada, na via do habeas corpus, em caso de flagrante constrangimento. Jurisprudência pacífica. 5.

Legalidade do deferimento de diligências requeridas no bojo da denúncia, para o fim de apurar a possível prática de outros crimes, além daqueles narrados na denúncia. Estreita ligação entre os fatos apurados na ação penal de origem e aqueles averiguados na “Operação Anaconda”. Caso legítimo de “descoberta fortuita” em investigação criminal. Razoabilidade. 6. O deferimento de diligências para apurar outros fatos, diversos daqueles narrados na denúncia, não configurou violação ao procedimento do contraditório preambular previsto nos artigos 4º e 5º da Lei n°. 8.038/90, pois a decisão impugnada determinou, textualmente, a notificação dos acusados para oferecer resposta preliminar aos termos da denúncia. 7. De todo modo, resta claro que os outros crimes não narrados na denúncia não poderão ser julgados na ação penal de origem, pois em relação aos mesmos não houve qualquer acusação, nem pôde o paciente se defender na oportunidade que lhe foi oferecida. 8. Ordem parcialmente concedida, apenas para garantir o desentranhamento dos documentos destinados a provar fatos em tese criminosos diversos daqueles narrados na denúncia, podendo, contudo, servir de lastro probatório para o oferecimento de outra ação penal. (grifo nosso) Na decisão anterior, cabe destacar a importância dada para a existência de uma “estreita ligação entre os fatos apurados” no processo de origem e aqueles que tratam de outros crimes e/ou infrações para configurar o encontro fortuito de provas.

No campo doutrinário, esse é também o entendimento defendido por José Paulo Baltazar Júnior [8] para a admissibilidade da prova descoberta de forma fortuita: De início, é possível afirmar que, no momento da investigação, não há uma delimitação completa e exata do objeto, não havendo como se exigir os rigores do princípio da correlação entre denúncia e sentença. Investiga-se com base numa hipótese, mas sem uma definição totalmente precisa dos contornos do fato, o que é próprio da denúncia. Assim, estando os fatos descobertos dentro dos contornos mais ou menos fluidos do tema da investigação, a prova deve ser admitida. Outros autores defendem a legalidade da prova descoberta de forma fortuita, mesmo que não guarde conexão com o crime investigado no processo de origem, devendo, para sua validade, ter sido fruto de medida realizada com o devido respaldo constitucional e legal. Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do consagrado penalista Guilherme de Souza Nucci, exposado em sua obra “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”: (...) Conforme já expusemos na nota 5-E ao Capítulo I, Título VII, Livro I do nosso Código de Processo Penal Comentado, é possível que durante uma interceptação telefônica, captando a conversa entre “A” e “B”, com autorização judicial, surja prova do cometimento de crime “C”, terceira pessoa. Pensamos ser lícito utilizar a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava.

Mais uma vez, é fundamental destacar que o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de duas pessoas, com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. Descoberto outro crime, ainda que não haja conexão entre este e a infração que se está investigando, é preciso apurá-lo, mormente se de ação pública incondicionada. [9] Ainda que nestes excertos sejam mencionadas hipóteses de encontro fortuito de provas por meio de interceptação telefônica, entende-se que, por analogia, os julgados anteriores também se aplicam para fundamentar a licitude da descoberta fortuita de provas por meio da realização de diligência de busca e apreensão. Isso porque tanto a interceptação telefônica quanto a busca e apreensão são medidas que têm natureza jurídica de medida cautelar, ou seja, são acessórias ao processo principal e têm por finalidade obter elementos probatórios a respeito de determinada conduta que tenha o potencial de produzir efeitos nocivos à ordem econômica. Além disso, há requisitos básicos comuns que são exigidos tanto pelo Código de Processo Civil, subsidiário à Lei nº 8.884/94 – vigente à época dos fatos – quanto pela Lei nº 9.296/96. Ou seja, para a concessão de ambas as medidas, o requerente deve, em seu pedido, descrever com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, tanto quanto possível.

Ou seja, o deferimento destas medidas exige a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, de pedido motivado do interessado e da identificação de destinatários certos, possíveis, determinados ou determináveis. Neste sentido, vejamos o que dispõem os artigos 839 e 840 do Código de Processo Civil e o art. 2º, parágrafo único da Lei nº 9.296/96: Art. 840 – Código de Processo Civil. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Art. 841 – Código de Processo Civil. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá: I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência; II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a Ihe dar; III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem. Art. 2º– Lei 9296/96: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

(grifo nosso) Registre-se ainda que a execução de ambas as medidas, nos termos do art. 35-A da Lei nº 8.884/94 – vigente à época dos fatos – e do art. 1º da Lei 9.296/96, está condicionada à reserva de jurisdição, ou seja, imprescinde necessariamente de uma ordem judicial prévia, emanada por autoridade jurisidicional competente, sendo específicas a uma determinada hipótese concreta. Além disso, deve-se levar em conta também que o deferimento da realização de escuta telefônica requer o atendimento de mais requisitos do que aqueles exigidos para o deferimento da busca e apreensão. Por conseguinte, é um procedimento para cujo deferimento o legislador exigiu cautelas adicionais em sua regulamentação, tendo em vista as garantias constitucionais envolvidas, sendo, exigida, portanto, maior cautela para o tratamento da validade das provas obtidas. [10] No entanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, conforme os precedentes acima colacionados, tem admitido a validade das provas encontradas fortuitamente por meio de interceptação telefônica. Logo, em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, deve-se também admitir o emprego desta mesma teoria para fundamentar a validade das provas encontradas fortuitamente no momento da execução de um mandado de busca e apreensão, que é um procedimento a cujo deferimento o legislador impôs menos requisitos como condicionante.

Portanto, a medida mais adequada a se tomar, tendo em vista o interesse público e a busca da verdade real que devem pautar a atuação dos agentes públicos no exercício de sua função, é reunir os elementos de prova produzidos no Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18 aos presentes autos, a fim de possibilitar a investigação dos fatos relacionados a mercado diverso daquele constante no processo de origem. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face de Flexomarine S.A., Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda, 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Fernando Borin Graziano, Maria Lucia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello, a fim de investigar as condutas que se subsumam ao art. 20º, incisos I, III e IV, c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. a notificação das Representadas, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/2011, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro. Neste mesmo prazo, deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, com que serão analisadas pela autoridade nos termos do art.

155 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. [1] A elaboração da presente Nota Técnica contou com a colaboração do Estagiário Bryan Regis Moreira de Souza. [2] Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={9F537202-913E-4969-9ECB-0BC8ABF361D5}&BrowserType=IE&LangID=pt-br¶ms=itemID%3D%7BDEB1A9D4-FCE0-4052-A5D9-48E2F2FA2BD5%7D%3B&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D> [3] Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [4] Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros.

[5] Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) [6] A empresa Flexomarine sucedeu a Pagé Oil and Marine Products Ltda. e assim ficou responsável pela fabricação de mangueiras marítimas após a cisão, conforme consta no sítio eletrônico da empresa: http://www.flexomarine.com/?lang=pt-br. [7] Segundo Luis Flávio Gomes e Raúl Cervini, esta teoria também é conhecida na doutrina espanhola como “descubrimentos casuales” ou “descubrimientos acidentales”. Já na Alemanha, é conhecida como “Zufallsfunden”. Damásio E. de Jesus ainda menciona: “conhecimento fortuito de outro crime” ou “resultado diverso do pretendido”. In: Interceptação Telefônica – Lei nº 9.296 de 24.07.96. Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 192. [8] BALTAZAR Jr., José Paulo. Dez anos da lei de interceptação telefônica (Lei nº 9296, de 24 de julho de 1996) Interpretação jurisprudencial e anteprojeto de mudança. Revista Jurídica. São Paulo, Ano 54, dezembro de 2006, nº 350. [9] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Ed. Revista dos Tribunais, 1ª ed., 2006, p. 355/356. [10] Com efeito, além da necessidade de demonstrar o periculum in mora e o fumus boni iuris, o art.

2º da Lei nº 9296/96 estabelece que não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: (i) não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; (ii) a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; e (iii) o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Lado outro, a busca e apreensão pode ser deferida bastando que haja fumus boni iuris e periculum in mora (requisitos gerais das medidas cautelares), não havendo necessidade de ser demonstrada a inexistência de outros meios para a produção da prova buscada ou mesmo que o fato investigado, quando punível na esfera penal, seja punido com reclusão.