Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

SEI/CADE - 1124121 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14 Embargantes: Evandro Luiz Idalgo Oliveira, João Alberto Gomes, Marco Aurelio Caviola, José Roberto Bossolani e Márcio Antônio Simões Rocha. Advogados: Fabrício Dias Rodrigues, Helena Vasconcelos de Lara Resende, Rodolfo Stadtlober e outros. Relator: Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO relator – conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO pública voto SUMÁRIO I. BREVE RELATÓRIO II. ADMISSIBILIDADE III. MÉRITO III.1. Razões recursais de Márcio Antônio Simões Rocha III.1.1. Alegada ausência de contraditório e ampla defesa III.1.2. Alegadas omissões no enfrentamento de teses sobre TCCs III.1.3. Alegado erro quanto à tese de prescrição. III.1.4. Alegada omissão de provas III.1.5. Alegada contradição quanto à razoabilidade da multa III.1.6. Conclusão quanto aos Embargos de Declaração de Márcio Antônio Simões Rocha III.2. Razões recursais de José Roberto Bossolani III.2.1. Alegado erro no equívoco do tempo da participação do Embargante III.2.2. Alegada omissão quanto ao prazo de pagamento da multa III.2.3. Alegada omissão no enfrentamento de todos os argumentos suscitados pelo Embargante III.2.4. Conclusão quanto aos Embargos de Declaração de José Roberto Bossolani III. 3. Razões recursais de Evandro Luiz Idalgo Oliveira, João Alberto Gomes e Marco Aurelio Caviola IV. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO I.

BREVE RELATÓRIO Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por (i) Márcio Antônio Simões Rocha, em 28.08.2022 (SEI 1110556), (ii) José Roberto Bossolani, em 29.08.2022 (SEI 1110653), e (iii) conjuntamente, Evandro Luiz Idalgo Oliveira, João Alberto Gomes e Marco Aurelio Caviola, em 29.08.2022 (SEI 1110808). O julgamento do Processo Administrativo ocorreu em 17.08.2022 (SEI 1108439), com respectiva ata publicada no Diário Oficial da União em 24.08.2022 (SEI 1108653). O presente caso consiste em Processo Administrativo instaurado em 17.06.2016 por desmembramento do Processo Administrativo Originário n° 08012.001377/2006-52 (“PA Originário”), o qual foi julgado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica na 137ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 13.02.2019. O voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende prevaleceu quanto à materialidade da conduta e participação dos representados, vencido apenas no tocante à dosimetria das multas pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira. O presente Processo tratou de cartel no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e a distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência nacional. Conforme restou comprovado por farto acervo probatório, os seguintes Representados foram condenados por infração à ordem econômica: (i) Albano de Abreu Lima Júnior – 150.000 UFIR; (ii) Evandro Luiz Idalgo Oliveira – 150.000 UFIR; (iii) João Alberto Gomes – 250.000 UFIR;

(iv) José Roberto Bossolani – 200.000 UFIR; (v) Márcio Antônio Simões Rocha – R$ 1.016.315,37; (vi) Marco Aurélio Caviola – 200.000 UFIR; (vii) Roberto Moure de Held – 200.000 UFIR; e (viii) Valdiney Barboza Bonfim – 250.000 UFIR. Feito este breve relatório, passo ao exame de admissibilidade dos recursos. II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 219, caput, do Regimento Interno do Cade (RICADE), em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil (aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011), dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Reputo que as alegações trazidas pelos Embargantes no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades que deveriam ser eliminadas na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido este requisito formal para o conhecimento dos recursos.

É importante destacar ainda que os embargos de declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Conforme assinala Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário somente se após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[1] : Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Quanto à tempestividade, o art. 219 do RICADE estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No presente caso, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 24.08.2022 (SEI 1108653), de modo que o prazo final para oposição dos embargos terminou em 29.08.2022.

Nota-se que os Embargos de Declaração foram protocolados em 28.08.2022 (Márcio Antônio Simões Rocha, SEI 1110556) e em 29.08.2022 (José Roberto Bossolani, SEI 1110653, Evandro Luiz Idalgo Oliveira, João Alberto Gomes e Marco Aurelio Caviola, SEI 1110808), de modo que são todos tempestivos. Em conclusão, verifico que foram atendidos os requisitos intrínsecos (cabimento do recurso, legitimidade para recorrer, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) necessários para o conhecimento dos recursos. Examinada a admissibilidade, passo ao exame de mérito. iiI. MÉRITO III.1. Razões recursais de Márcio Antônio Simões Rocha O Embargante Márcio Antônio Simões Rocha ingressou na Arteche Inepar Ltda. em 1997-1998. Trabalhou como diretor na EDC Equipamentos e Sistemas S.A (antiga Arteche do Brasil Ltda) durante o período de 2000 a 2004. Iniciou em 2005 na empresa VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda (adquirida pela Siemens Ltda), tornando-se responsável, a partir de então, por representar a empresa na mesa de Transformadores de Instrumento (voto relator, SEI 1107250, § 214). Foi condenado pela prática de infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art.

36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011, sendo-lhe fixado multa de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) (voto relator, § 228). III.1.1. Alegada ausência de contraditório e ampla defesa O Embargante Márcio Antônio Simões Rocha alega que o seu direito constitucional ao contraditório e ampla defesa foi violado ao não ser intimado a se manifestar nos TCC’s, nos quais os compromissários o responsabilizaram pela participação no cartel, a saber: (i) Siemens Ltda. VA Tech Transmissão E Distr. Ltda. e demais pessoas físicas que as representavam; e (ii) Arteche Edc Equipamentos E Sistemas S.A. e Amauri Deger Junior. Nesse sentido, entende que houve inércia por parte da Administração Pública durante a investigação a qual prejudicou a defesa do Embargante. Por fim, requer a correção das contradições e omissões supramencionadas. Observo que a tese suscitada a respeito da restrição à ampla defesa por falta de acesso a documentos fora enfrentada no âmbito no voto, conforme item II.6. Naquela ocasião, os Representados alegaram as supostas fragilidade e contradição nas provas apresentadas em sede do Acordo de Leniência e TCC.

Após relembrar que essa tese fora rejeitada pelos órgãos pareceristas SG, PFE e MPF, o voto condutor se posicionou no sentido de que cabe “aos Representados, uma vez notificados, obterem acesso às informações que julgarem necessários para o exercício do direito de defesa, na forma garantida pelo regramento procedimental do Cade, o que foi assegurado no presente caso.” (cf. voto relator, § 60). Ante o exposto, considerando que o ponto suscitado pelo Embargante foi devidamente enfrentado na decisão recorrida, não tendo havido qualquer prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, afasto as alegações do Embargante. III.1.2. Alegadas omissões no enfrentamento de teses sobre TCCs O Embargante Márcio Antônio Simões Rocha trouxe ainda alegações sobre supostas omissões e contradições no enfrentamento de teses relacionadas aos TCCs firmados na investigação do cartel. As alegações do Embargante são assim classificadas: (i) suposta omissão quanto à tese de contradição nos TCCs firmados entre Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A. e Amauri Deger Junior; (ii) suposta omissão quanto à tese de contradição nos TCCs firmados entre Siemens Ltda., VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda. e demais pessoas físicas que as representavam; (iii) suposta omissão quanto ao TCC de Fernando Machado Terni; e (iv) supostas contradições entre TCCs.

Em relação ao primeiro conjunto de argumentos, sustenta que as alegações dos compromissários do TCC de que a participação no Cartel, por meio das alegadas mesas, se dava por representação por intermédio do Embargante, seria justificada pelas diretrizes comerciais da empresa (Planejamento 2004 – anexo 05). Esta estipulava a participação, mesmo que mínima, nos grupos que participam de leilões de linha de transmissão dos representantes, o que corresponderia às ordens dos sócios proprietários e da empresa onde trabalhou. Argumenta que dos 19 (dezenove) e-mails trocados com Márcio Simões, nenhum foi trocado com o Sr. Carlos Fabbro, com quem trabalhou na mesma empresa, o que era de se esperar. Em relação ao segundo grupo de alegações, o Embargante aduz que os TCCs, assim como o Termo celebrado pela ABB, apresentam contradições entre si. Utiliza como exemplo o acordo entre a ABB e Arteche para transformador de instrumento desde 1996 e a constituição da sociedade, posterior, em 2008. Também menciona o local das reuniões, esclarecendo que a sua participação em reunião se deu somente na ABB-Guarulhos e não em hotéis, como local de reuniões pelos compromissários do TCC da ABB, da Siemens/VA TeCH e da Artech/Amauri. Ressalta, assim, que não foi comprovada a sua participação em qualquer reunião fora da ABB. Ainda sobre as reuniões, alega que os fatos foram descontextualizados pelos compromissários.

Defende que para compreendê-lo, seria necessário analisar o contexto mercadológico das empresas à época, que perdiam o mercado de transformadores de instrumentos, pois este era “monopolizado” pela Alstom. Informa que esta teria o finame do Banco Nacional de Desenvolvimento, que era exigido pelos clientes, e para gozar deste, era preciso ter fábrica no Brasil. As empresas Siemens, ABB e VA TECH teriam se unido, então, em busca de fabricantes que atendessem às exigências técnicas, do qual dentre eles se destacou a Arteche. O Embargante argumenta ainda que participou de reuniões que trataram de aspectos técnicos/comerciais e da expansão dos negócios da Arteche resultante da tentativa de conquista de carteiras como da ABB, VA Tech. Nessas ocasiões, atuava como fornecedor. Alegou, ainda, que no final de 2003 houve a mudança da Arteche para EDC, e o e-mail que utilizava, "simoes@arteche.com", foi alterado para "masr@arteche.com.br". Dessa forma, sustenta que todos os e-mails que fazem referência ao e-mail "simoes@arteche.com" devem ser desconsiderados, por tratar-se de e-mails não recebidos ou inválidos. Em relação ao terceiro conjunto de alegações, aduz que o Cade não observou as informações do Sr. Terni, ex-funcionário da ABB, onde ocupou o cargo de diretor ABB até 1999. Segundo o Embargante, o Sr. Terni era superior direto do Sr. Luiz Pardo, e este orientava seus subordinados a abordarem-no para pactuarem acordo comercial.

Alegou que até final de 1999, não havia conhecimento de acordo anticoncorrencial de transformadores de instrumento, uma vez que a ABB tinha um acordo com a Arteche para projetos chave em mãos (turn key) e passou a fabricar transformadores de instrumentos com isolação papel-óleo, em sociedade com a Arteche, a partir de 2008. Por fim, quanto ao quarto conjunto de alegações, discorreu sobre as supostas contradições entre os Termos de Condutas – TCC’s, o Embargante pondera que a análise das provas produzidas e das alegações das partes permitirão a este Conselho perceber as contradições aduzidas pelos compromissários e lenientes. Por essas razões, o Embargante entende que não lhe fora concedido oportunidade para apresentar contraprova aos referidos TCC’s. Superada essa breve exposição das alegações do Embargante relacionadas aos TCCs, passo à análise do mérito. Novamente, pelo que se nota, o Embargante demonstra inconformismo com a decisão recorrida, buscando rediscutir provas analisadas no voto condutor. No entanto, trata-se de expediente incompatível com o instrumento recursal dos embargos de declaração. Veja-se, nesse sentido, a jurisprudência do STF: EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2. Entendimento reiterado da Corte no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. 3. Embargos de declaração rejeitados. (Rcl 24145 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 12-06-2019 PUBLIC 13-06-2019). Não há que se falar, em nenhum momento, em violação ao direito de defesa do Representado, ao contraditório, ao devido processo legal ou à segurança jurídica, tal como vem alegando o Embargante. Aliás, trata-se essa de argumentação repetitiva que o Embargante vem manifestando nos autos desde antes do julgamento. Todavia, é notório que o Representado pôde exercer o contraditório e o direito de defesa amplamente, desde a instauração do Processo Administrativo em 2016. Foram garantidas ao Representado o direito de petição a qualquer momento, para além das manifestações já previstas no Regimento Interno, como apresentação de defesa e alegações finais, o que foi amplamente exercido pelo Representado. Assim, a alegação de falta de enfrentamento de tese sobre TCC não procede, uma vez que ela foi devidamente enfrentada no voto condutor.

Do mesmo modo, é descabida a alegação de que o a documentação não foi analisada, o que não guarda relação lógica capaz de alterar a decisão recorrida, o que foi também bem enfrentado pelo presente voto. Por último, ressalto que a contradição objeto de embargos e que enseja reforma da decisão é aquela interna aos fundamentos da própria decisão recorrida, e não entre documentos constantes nos autos. Assim, nota-se ser despicienda a argumentação do recorrente de supostas contradições entre os TCCs firmados, vez que é externa à decisão e insuficiente para alterar as conclusões de mérito. Relembro, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica[2] no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a enfrentar uma a uma todas as alegações de defesa, mas tão somente fundamentar a decisão de modo suficiente quanto às conclusões de mérito, o que no presente caso foi feito de forma plena levando em conta as provas imputadas que conduzem longe de dúvida razoável quanto à materialidade da participação do Representado. Sendo assim, afasto a alegação de omissões no enfrentamento das alegações do Embargante Márcio Antônio Simões Rocha quanto às teses sobre TCCs. III.1.3. Alegado erro quanto à tese de prescrição. O Embargante pondera que houve lapso temporal superior a 12 (doze) anos entre: os fatos ocorridos de 1998 a 2004; o início dos atos investigatórios em 2005; e a citação do Embargante para apresentar defesa em 2016.

Alega que o prazo para as ações punitivas do Cade prescreve em 5 (cinco) anos, contados a partir da cessação da conduta, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.873/1993 e artigo nº 46 da Lei de Defesa da Concorrência nº 12.529/2011. Nesse sentido, argumenta que a suposta cessação da prática da conduta investigada e a instauração do processo administrativo estão fulminadas pela prescrição. Ainda, entende que é errônea a aplicação do prazo prescricional de 12 (doze) anos previsto no art. 109, III, Código Penal por parte deste Conselho, uma vez que este somente pode ser utilizando quando houver algum processo ou investigação na esfera criminal em curso para apurar os fatos investigados pelo Cade. Indica que não figurou no polo passivo do Processo Administrativo originário de nº 08012.001377/2006-52, assim como a Arteche, e por isso, não houve causa de interrupção da prescrição no ano de 2006, quando o aludido processo foi instaurado. Passando à análise da tese de prescrição do Embargado, em primeiro lugar, ressalto que não se sustenta a alegação da necessidade de ação penal em curso para a aplicação do prazo quinquenal. Isto é, as instâncias administrativa e penal são regidas pelo princípio da independência, de modo que a jurisdição penal não precisa ser provocada para a Administração Pública exercer seu poder de polícia, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/99, o que também já foi decidido pelo STF[3] . Ademais, a mesma lei também prevê, no § 2º do art.

1º, que quando o fato objeto da ação punitiva da Administração for crime, a prescrição será regida pelo prazo da lei penal (de igual modo ao art. 46, § 4º da Lei 12.529/2011). Nesse sentido, este Conselho já consolidou entendimento há muitos anos da aplicação do prazo prescricional duodecimal relativo à prática de cartel, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal. Em relação ao lapso temporal transcorrido, considerei no voto: (i) a cessação da conduta do Embargante em 2002; (ii) a abertura do PA Originário em 2006; e (iii) a instauração e notificação do Embargante no PA Filhote em 2016. Desse modo, uma vez individualizada a conduta, conforme expus o racional de forma clara no voto condutor (§§ 109-131), observei que a abertura do PA Originário em 2006, independente do investigado figurar no polo passivo, se constituiu como primeira causa de interrupção da prescrição punitiva da Administração Pública, conforme tratado pela sistemática do art. 2º da Lei 9.873/1999: interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato. Por esta razão, adotei o ano de 2006 como termo a quo da prescrição. Por conseguinte, ao ser notificado no PA Filhote em 2016, houve a segunda causa interruptiva do prazo prescricional. Este entendimento está em consonância com jurisprudência pacífica do STF (e.g., MS 32201, MS 37310, MS 35536), no âmbito administrativo, com base na Lei nº 9.873/1999.

Portanto, o Embargante manifesta irresignação com as conclusões do voto-condutor e pretende tão somente reformar o julgado, não sendo este o escopo dos Embargos Declaratórios, razão pela qual reitero o meu posicionamento do voto e afasto a alegação do Embargante quanto à prescrição. III.1.4. Alegada omissão de provas O Embargante entende que seu direito ao contraditório e à ampla defesa foi supostamente violado, pois não teve acesso aos anexos 3 (verso), 185 e 216 do processo de origem, os quais podem ser obtidos no acordo de leniência de 27.11.1998. Diante da falta de acesso, o Embargante defende que o presente processo é nulo e deve voltar à fase de instrução para que se cumpra o acesso. Um primeiro aspecto a ser destacado é que os embargos de declaração se prestam a sanar contradição internada decisão – existente na sua fundamentação –, e não supostas contradições entre os documentos constantes nos autos, como aquelas que poderia haver entre o Parecer da SG, o Histórico de Conduta e as conclusões do voto proferido. A meu ver, isso se trata, pois, de rediscussão de mérito. Embora os anexos do Acordo de Leniência sejam documentos importantes para delimitar as imputações e orientar a investigação, não são documentos vinculantes ao julgamento por parte do Tribunal. Assim, vige o princípio do livre convencimento, por meio do qual o Tribunal é livre para realizar a apreciação das provas constantes nos autos.

A própria colaboração da Leniência pode ser clareada ou complementada posteriormente por TCCs firmados, como efetivamente o foi no presente caso. Portanto, diante da complexidade do funcionamento do cartel, da dinâmica econômica da conduta anticompetitiva, a materialidade da conduta é interpretada e verificada, sobretudo, individualmente, avaliando-se concretamente as provas relacionadas a cada agente econômico. Logo, não há omissão no voto em relação às provas mencionadas. Ademais, a alegação do Embargante é desprovida de qualquer fundamentação adequada, uma vez que não delimita especificamente onde tais documentos são mencionados nos autos. Além disso, o Embargante tampouco esclarece se realizou o pedido de acesso à documentação tempestivamente à Superintendência-Geral, ou seja, no momento processual adequado, uma vez que o acesso à documentação de acesso restrita possui regime jurídico próprio, regulado pelo Regimento Interno do Cade (RICADE), e que garante às partes o acesso à documentação a qualquer momento quando essencial para o exercício do contraditório e da ampla defesa (art. 51, § 1º, art. 208, § 2º, I). Como sabido, o regramento da autoridade também torna sigilosas informações específicas como aquelas de natureza comercialmente sensível. Assim que a argumentação trazida se apresenta descabida e extemporânea, razão pela qual deve ser afastada. Ante o exposto, afasto a alegação do Embargante de suposta omissão de provas. III.1.5.

Alegada contradição quanto à razoabilidade da multa O Embargante destaca que dos 60 (sessenta) meses que trabalhou para a Arteche, apenas 20 (vinte) foram como administrador. Questiona a razoabilidade e proporcionalidade de sua multa de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) aplicada por este Conselho, uma vez que é pessoa física, de poder econômico diferente da pessoa jurídica. Nesse sentindo, entende que a multa tem caráter confiscatório de bens, por desconsiderar sua capacidade contributiva. Assim, entende que a multa aplicada é nula. O Embargante exerceu função de Diretor-Gerente Geral e administrador da Arteche EDC Equipamentos e Sistemas S.A (antiga Arteche do Brasil Ltda). Como metodologia, utilizei a lei mais benéfica no voto-condutor, nos termos do artigo 37, III, da Lei nº 12.529/2011. De acordo com o artigo 37, III, da Lei nº 12.529/2011, é aplicável à pessoa física administradora multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa. Nesse sentido, o Conselheiro-Relator deve estipular a alíquota entre o limite mínimo de 1% ou aumentar até o limite máximo de 20%, tendo em vista as circunstâncias agravantes e atenuantes do art. 45 da Lei 12.529/2011 e os aspectos particulares de cada caso. Para os casos de cartel clássico (hard core), o Tribunal do Cade tem aplicado a alíquota da multa base para as pessoas jurídicas entre 15% a 20% (eg. 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

A dosimetria do voto-condutor considerou a multa esperada da Pessoa Jurídica a qual o Embargante era vinculado como base de cálculo, que resultou no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Adotei, então, a alíquota de [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] sobre esta base de cálculo, alcançando-se R$ 1.016.315,37 de multa final. Noto que o Embargante questiona a multa, todavia, não há nos autos nenhum documento que justifique a diminuição da pena por dificuldades financeiras, assim como ocorreu da análise durante o voto. Ademais, sobressai que o Embargante Márcio Antônio Simões Rocha esteve envolvido de forma relevante na conduta investigada, sendo identificado como coordenador da mesa de Transformadores de Instrumento do cartel. Nesse diapasão, em observância aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, e à luz da gravidade da participação do Representado, e dos precedentes de cartel hardcore em relação às pessoas físicas administradoras (e.g. 08700.003390/2016-60; 08700.008612/2012-15; 08700.007278/2015-17), afasto a alegação de contradição do Embargante. III.1.6. Conclusão quanto aos Embargos de Declaração de Márcio Antônio Simões Rocha Ante todo o exposto, considero que todos os pontos apresentados pelo Embargante Márcio Antônio Simões Rocha não merecem provimento, não havendo contradições ou omissões ou erros materiais a serem supridos na decisão embargada. III.2.

Razões recursais de José Roberto Bossolani O Embargante José Roberto Bossolani trabalhou em diversas funções na ABB de setembro de 1997 a agosto de 2002, ocupando as funções de Marketing Manager; Gerente de Negócios de Venda para o segmento de indústria; e Desenvolvedor de Negócios (cf. Voto, §193). O Embargante José Roberto Bossolani foi condenado por participar efetivamente da atividade colusiva investigada, de modo que suas condutas configuraram infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei nº12.529/2011., sendo-lhe aplicado a multa final de 200.000 UFIR. III.2.1. Alegado erro no equívoco do tempo da participação do Embargante De acordo com o Embargante, houve um equívoco de contagem do tempo de duração da sua suposta participação na conduta, uma vez que a decisão recorrida considerou o período de 5 anos e 6 meses. O Embargante alega que “não esteve ligado à empresa ABB Brasil no período de 09/1997 a 01/1999, tendo laborado na ABB Estados Unidos”, e que não tem ligação com qualquer operação da empresa no Brasil. Dessa forma, requereu o desconto do período em que laborou no exterior e, consequentemente, a redução da multa imposta.

Inicialmente, relembro que, conforme o voto condutor (§§ 196-206), há nos autos provas de e-mails enviados e recebidos pelo Representado, enquanto funcionário da ABB, com caráter anticompetitivo, nos anos de 1999 e de 2002. Dessa forma, infere-se que houve erro na contabilização da duração da participação do Representado, que no caso concreto foi de 3 anos e 3 meses. Não obstante, considerando o racional exposto na fundamentação do voto (§§ 292-294 c/c Anexo I do voto), a referida duração de participação foi considerada de duração intermediária, razão pela qual, por questões de isonomia e proporcionalidade, considerando os valores de multas aplicados aos demais Representados, inclusive outro com duração de participação de 3 anos, não deve haver alteração no valor de multa imputada ao Representado José Roberto Bossolani. Em conclusão, o recurso deve ser julgado parcialmente procedente para corrigir a duração da participação da conduta do Representado para 3 anos e 3 meses, conforme constou no Anexo I do voto. III.2.2. Alegada omissão quanto ao prazo de pagamento da multa O Embargante José Roberto Bossolani alega que o Tribunal foi omisso ao não fixar o prazo para o pagamento da multa imposta, nos termos do artigo 88 do RICADE. Nesse ponto, assiste razão ao Embargante. O RICADE prevê em seu artigo 161, VII, a determinação do prazo para pagamento da multa: Art. 161.

A decisão do Tribunal, que, em qualquer hipótese, será fundamentada, quando for pela existência de infração à ordem econômica, conterá: [...] VII – o prazo para pagamento da multa e para cumprimento das demais obrigações determinadas. Com efeito, reconheço a existência da omissão a ser sanada quanto ao prazo de pagamento da multa pecuniária imposta ao Embargante, omissão essa que deve aproveitar a todos os demais Representados condenados na decisão recorrida, o que realizado ex officio aos demais Representados. Ante o exposto, concedo parcial provimento dos presentes embargos para tão somente estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento da multa pecuniária, nos termos e fundamentos expostos na decisão embargada, contados a partir da juntada da certidão de trânsito em julgado nos presentes autos (Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14). III.2.3. Alegada omissão no enfrentamento de todos os argumentos suscitados pelo Embargante Segundo o Embargante, a decisão desse Tribunal não apreciou todos os argumentos apresentados pela defesa, a saber: Embargante sustenta que trabalhou no setor comercial, de vendas de Produtos e Sistemas (Subestações turn-keys de Distribuição) para o segmento de indústrias. Afirma que este setor é diverso daquele destinado à venda de equipamentos para as concessionárias, na área de Transmissão, objeto das condutas anticompetitivas.

O Embargante defende que seu nome não foi mencionado por nenhum dos 18 (dezoito) compromissários, nem mesmo por ex-funcionários da ABB. Dessa forma, entende que estes argumentos não foram levados em consideração pelo Tribunal e são relevantes ao ponto de modificar o entendimento quanto à participação do Embargante no cartel. A despeito das alegações do Embargante, entendo que a argumentação aduzida busca rediscutir o mérito, expediente esse incompatível em sede de Embargos de Declaração. Em qualquer caso, reputo que a decisão recorrida, em seu voto condutor, foi bem fundamentada quanto à materialidade da participação do Representado na conduta (cf. SEI 1107250, §§ 193-213), a teor, por exemplo, dos e-mails enviados e recebidos pelo Sr. José Roberto Bossolani, ilustrados nos Anexos 83, 89, 137 da Contribuição Beneficiária de 2015, que demonstraram a ciência do Representado acerca da conduta anticompetitiva em combinações que envolveram o projeto de uma Linha de Transmissão para a CEMAT, em 1999, e acordo abrangendo Disjuntores e Transformadores de Potência – TP, em 2002. Desse modo, reputo que as alegações trazidas são insuficientes para alterar as conclusões da decisão recorrida, quanto ao caráter anticompetitivo das comunicações que envolveram o Representado, apontadas no voto condutor. III.2.4.

Conclusão quanto aos Embargos de Declaração de José Roberto Bossolani Em síntese, o Embargante José Roberto Bossolani alegou (i) suposto erro na contabilização da participação do Embargante; (ii) omissão quanto ao prazo de pagamento da multa; (iii) e suposta omissão no enfrentamento de todos os argumentos suscitados pelo Embargante. As alegações do Embargante quanto ao primeiro e terceiro itens foram afastadas, pelas razões já expostas. Em relação ao segundo item, reconheço as razões do Embargante e concedo parcial provimento dos presentes embargos para tão somente estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento da multa pecuniária, conforme dispositivo deste voto. III. 3. Razões recursais de Evandro Luiz Idalgo Oliveira, João Alberto Gomes e Marco Aurelio Caviola Antes de passar às alegações dos Embargantes, faço nos parágrafos seguintes um breve resumo das posições ocupadas pelos Representados e das conclusões da decisão recorrida que levaram à condenação de cada um. De acordo com o voto condutor da decisão recorrida (SEI 1107250, § 164-177), o Representado Evandro Luiz Idalgo Oliveira, ora Embargante, ocupou o cargo de Gerente de Contratos da Unidade de Subestações da ABB entre 2001 e 2005. O voto apontou que o Representado enviou e recebeu e-mails de caráter anticompetitivo, contendo, inclusive, planilhas com a divisão de mercado envolvendo as empresas concorrentes, bem como simulação em certame licitatório (§ 167-169).

A seu turno, o Representado João Alberto Gomes, ora Embargante, conforme o voto condutor da decisão recorrida (§§ 178-192), trabalhou como Gerente-Geral de Telecomunicação, Automação de Subestações, Relés de Proteção e Sistema Scada e de Utility Automation, entre 1998 e 2004; e como Diretor, a partir de 2005. Conforme ficou evidente no voto condutor, o Representado compareceu a reuniões, enviou e recebeu e-mails de caráter anticompetitivo, inclusive contendo planilhas com informações relacionadas ao acordo colusivo. Por fim, o Representado Marco Aurelio Caviola trabalhou na ABB e exerceu diferentes funções entre 1999 e 2008. De acordo com o voto condutor da decisão recorrida (§§ 229-239), o Representado participou de reuniões de caráter anticompetitivo e de trocas de e-mail com caráter manifestamente anticompetitivo. Feito esse breve resumo, passo à análise das razões recursais trazidas pelos Embargantes, apresentadas conjuntamente em uma mesma petição (SEI 1110808). O Sr. Evandro Luiz Idalgo de Oliveira alegou (p. 4-6) omissão da decisão embargada, aduzindo, resumidamente, que suas atribuições e a posição hierárquica na ABB não lhe permitiriam a participação da conduta, suscitando também depoimentos prestados por partes no processo sobre os fatos apurados.

Entretanto, afasto as alegações do Embargante, uma vez que, além de buscar rediscutir o mérito, a argumentação não altera o juízo de convencimento, a teor do caráter manifestamente anticompetitivo da troca de mensagens registrada no voto condutor (cf. §§ 167-169) uma vez que ficou demonstrado o o envolvimento do Representado em e-mails de caráter anticompetitivo ilustrados nos Anexos 280, 283 e 326 da Contribuição Beneficiária 2015, contendo, inclusive, o envio de planilhas com divisão de mercado entre concorrentes. Em sentido semelhante, o Sr. João Alberto Gomes suscitou (p. 6-8) questões de fato sobre suas atribuições, sobre a empresa para a qual trabalhou e sobre os relatos trazidos pelos Compromissários, sem, contudo, indicar especificamente qual o vício da decisão embargada. Desse modo, reputo que as alegações, além de insuficientes para afastar as conclusões da decisão recorrida, visam apenas à rediscussão de mérito, expediente esse incompatível em sede de embargos de declaração, razão pela qual afasto as alegações do Embargante. A seu turno, as alegações do Sr. Marco Aurélio Caviola (p. 8-10) também suscitam questões sobre suas atribuições funcionais na empresa, o escopo da atuação da ABB, e de modo geral, busca a rediscussão fática do caso, sem indicar especificamente o vício da decisão embargada. Assim que, por razões semelhantes, reputa-se forçoso o afastamento das alegações do Embargante, vez que insuficientes para alteração da decisão.

De modo geral, nota-se que os Embargos de Declaração dos Representados buscaram a rediscussão de mérito, suscitando fatos e depoimentos que são insuficientes para afastar a conclusão em relação ao caráter manifestamente anticompetitivo das comunicações em relação às quais eles foram vinculados, e que demonstraram a materialidade da participação na conduta imputada (cf. voto relator, SEI 1107250, §§ 164-177, §§ 178-192 e §§ 229-239). Sobre a alegação de prescrição (p. 10-12), ressalto que já foi devidamente endereçado no voto condutor (cf. §§ 95-116), restando clara a aplicação do prazo prescricional de 12 (doze), por força do art. 46, § 4º da Lei 12.529/2011 e da jurisprudência pacífica desse Conselho, e inocorrência da prescrição no caso concreto, razão pela qual a alegação deve ser afastada. Também não merecem prosperar as alegações dos Embargantes (p. 11-17) de que os acordos de colaboração não estariam embasados por prova, bem como a argumentação que busca rediscutir os fatos do caso, à luz dos depoimentos de colaboradores e testemunha, uma vez que visam tão somente à rediscussão do mérito, expediente incompatível com a sede de embargos de declaração.

Apenas para argumentação, as colaborações obtidas pela Superintendência-Geral do Cade foram corroboradas pelo teor das provas, consubstanciadas por e-mails trocados pelos Representados e que inclusive continham planilhas com a divisão de mercado e atas de reuniões entre concorrentes, demonstrando-se assim a materialidade da participação. Por oportuno, relembro aqui a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[4] , no sentido que os embargos de declaração “se revestem de índole particular e fundamentação vinculada, cujo objetivo é o esclarecimento do verdadeiro sentido de uma decisão eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015), não possuindo natureza de efeito modificativo”, de modo que a jurisprudência da Corte “é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte”. Deste modo, verifico que a decisão recorrida está bem fundamentada nas partes da individualização da conduta dos Representados, e as alegações por eles trazidas, além de não indicarem precisamente os vícios da decisão embargada, buscaram tão somente a rediscussão do mérito, de modo que são insuficientes para afastar as conclusões da decisão embargada.

Ante o exposto e por tais razões, afasto os Embargos de Declaração opostos em petição conjunta (SEI 1110808) de Evandro Luiz Idalgo Oliveira, João Alberto Gomes e Marco Aurelio Caviola. Dispositivo IV. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Ante o exposto, voto por conhecer os Embargos de Declaração opostos por (i) Márcio Antônio Simões Rocha, (ii) José Roberto Bossolani, e (iii) conjuntamente, por Evandro Luiz Idalgo Oliveira, João Alberto Gomes e Marco Aurelio Caviola; e no mérito, dar provimento parcial apenas em relação aos Embargos de José Roberto Bossolani para (i) corrigir a duração da conduta do Representado no Anexo I do voto condutor para 3 anos e 3 meses, sem alteração no valor da multa, pelas razões expostas no voto; e (ii) suprindo omissão da decisão recorrida, estabelecer para todos os Representados multados, ex officio, o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento da pena pecuniária contado a partir da juntada da Certidão de Trânsito em Julgado nos autos do presente Processo Administrativo (nº 08700.004532/2016-14). É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. [2] AgInt no AREsp n. 2.081.900/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.

[3] Decisão proferida no Mandado de Segurança nº 24.013-DF pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. [4] AgInt no AREsp n. 2.081.900/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.