Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004211/2016-10

:: SEI / CADE - 0313066 - Voto :: Ato de Concentração 08700.004211/2016-10 Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. ("TAM"), Iberia Líneas Aéreas de Espana, S.A. Operadora, Sociedad UnipersonaI ("Iberia") e British Airways Pico ("British"). Advogados: Barbara Rosenberg, José Inacio F. de A. P. Filho e Vivian Terng. Conselheiro Relator: João Paulo de Resende EMENTA: ATO DE CONCENTRAÇÃO. SETOR AÉREO. JOINT BUSINESS AGREEMENT (JBA). SOBREPOSIÇÕES HORIZONTAIS. MERCADO RELEVANTE ROTA A ROTA. ELEVADAS PARTICIPAÇÕES DE MERCADO. BARREIRAS À ENTRADA. BAIXA RIVALIDADE. PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO. EFICIÊNCIAS INSUFICIENTES. APROVAÇÃO COM RESTRIÇÕES. ACORDO DE CONTROLE EM CONCENTRAÇÕES (ACC). APLICAÇÃO DE REMÉDIOS: DISPONIBILIZAÇÃO DE SLOTS, ACORDOS INTERLINE, MANUTENÇÃO DE CAPACIDADE E CRIAÇÃO DE NOVAS ROTAS ENTRE BRASIL E EUROPA. VOTO (Versão Pública) I. Das Requerentes A TAM é uma sociedade anônima brasileira atuante nos mercados de transporte aéreo regular de passageiros e no transporte aéreo de cargas, bem como em outras atividades relacionadas à indústria aérea. A empresa integra o grupo econômico LATAM Airlines Group S.A. (“LATAM”), que também concentra suas atividades nos mercados de transporte aéreo regular de passageiros e no transporte aéreo de cargas. O Grupo LATAM atua no Brasil ofertando os seguintes serviços: (i) transporte aéreo regular de passageiros; (ii) transporte aéreo de carga e malas postais;

(iii) manutenção, reparação de aeronaves, próprias ou de terceiros, motores, partes e peças (em todo território nacional, incluindo serviços de manutenção de linha no Aeroporto de Guarulhos); (iv) atividades auxiliares dos transportes aéreos (agenciamento aduaneiro, ground handling, administração de programas de fidelidade, duty free); e (v) agências de viagem. A Iberia é uma sociedade anônima espanhola atuante principalmente nos mercados de transporte aéreo regular de passageiros e no transporte aéreo de cargas, assim como em outras atividades relacionadas à indústria aérea. A British é uma sociedade anônima inglesa atuante principalmente nos mercados de transporte aéreo regular de passageiros e no transporte aéreo de cargas, assim como em outras atividades relacionadas à indústria aérea. Tanto a Iberia quanto a British integram o Grupo IAG, que também é controladora da Aer Lingus e da Vueling e que atua no setor de transporte aéreo. Iberia, British, LATAM e suas companhias aéreas afiliadas (exceto a Transportes Aereos del Mercosur S.A.) são membros da aliança estratégica Oneworld. II. Da Operação A operação consiste em um acordo de negócio conjunto (Joint Business Agreement ou “JBA”) entre a TAM e o Grupo LATAM, de um lado, e a Iberia e British, membros do grupo Grupo IAG, do outro – englobando o transporte aéreo de passageiros e cargas nas rotas Europa-América do Sul.

Trata-se de uma operação mundial, também submetida à análise das autoridades da concorrência do Chile, da Colômbia e da Comissão Europeia. As Requerentes informam que o acordo será operacionalizado sob o princípio da “neutralidade de aeronaves” (metal neutrality), em que todos os produtos e serviços serão comercializados pelas empresas como se fossem ofertados pelas próprias malhas aéreas de cada uma delas, independentemente de qual operador ou vendedor, e que todos os benefícios econômicos resultantes de tal cooperação serão compartilhados de forma equitativa entre essas mesmas empresas. Cabe ressaltar que desde 2015 a TAM possui acordos de codeshare tanto com British quanto Iberia. Acordos de codeshare constituem uma das formas possíveis de cooperação entre empresas aéreas, porém a integração se dá de forma menos intensa que em uma JBA. Nos codeshares, o código de identificação de voo de uma empresa aérea é colocado no voo operado por outra empresa aérea, com previsão de que uma empresa comercialize e emita bilhetes de voos operados pela outra empresa, embora com precificação independente. Em casos como a presente JBA, a coordenação das partes é mais intensa em diversos aspectos, tais como oferta de assentos, precificação, compras, vendas, marketing e capacidade, além do compartilhamento de receitas.

Portanto a articulação entre as Requerentes no âmbito do acordo vai muito além daquela observada no acordo de codeshare já existente, assemelhando-se mesmos aos efeitos de uma fusão tradicional envolvendo alienação de ativos. Em favor da operação, as Requerentes defendem que haverá eficiências econômicas em função da associação de malhas complementares combinada com ganhos de densidade nos trechos de conexão e redução da dupla marginalização, que potencialmente reduzirão tarifas, otimizarão os fluxos de tráfego e criarão mais opções de viagens aos consumidores. Quanto aos aspectos formais para a análise da operação, a Superintendência – Geral apresentou as seguintes informações: Tabela 1 – Aspectos Formais da Operação Fonte: informações disponíveis nos autos. Elaboração SG. III. Do Mérito III.1 Das Características do Mercado e dos Acordos de Cooperação no Transporte Aéreo O transporte aéreo de passageiros e de cargas caracteriza-se como um serviço de elevado valor agregado, sobretudo em se tratando de voos intercontinentais. Trata-se de uma indústria intensiva em custos fixos, como direitos relacionados a slots[1], aeronaves, hangares, etc., sendo que os custos variáveis (combustíveis, taxas dos aeroportos, salários de funcionários) são proporcionalmente menos relevantes. Naturalmente, os custos marginais tendem a valores bastante reduzidos, com influência sobre as regas de precificação da indústria.

Após conseguir vender um número de passagens suficientes para cobrir os custos fixos de terminado voo, é comum vermos as operadoras tanto lançando promoções de passagem a preços extremamente baixos para passageiros que compram com antecedência (notadamente para turismo) como também cobrando tarifas consideravelmente elevadas para passageiros last minute, que compram bilhetes a poucos dias ou horas do embarque (predominantemente viagem de negócios). Isto ocorre com frequência nas indústrias intensivas em custos fixos, pois, uma vez cobertos esses custos, o incremento de custo por transportar um passageiro adicional é bastante baixo. Assim, há incentivos para que o ofertante do serviço passe a cobrar tarifas mais elevadas de clientes menos sensíveis aos preços e tarifas menores de passageiros mais sensíveis aos preços. É por esse motivo que notamos tantas oscilações nos preços praticados pelas operadoras para um mesmo tipo de serviço (origem e destino) ao longo do tempo. Essa indústria também se caracteriza pela existência de fortes economias de rede e de escopo. Nas últimas décadas, os sistemas de transportes aéreo ao redor do mundo se organizaram em torno da lógica conhecida como “hub-and-spoke”, na qual as empresas aéreas definem determinada cidade para ser o centro de distribuição de seus voos, fazendo com que seus passageiros mudem de avião neste aeroporto (hub).

Essa estratégia operacional expande a rede aérea, permitindo o aumento do número de frequências e de destinos, pois as aeronaves permanecem mais tempo no ar em comparação com a estratégia de operação ponto-a-ponto. A figura abaixo, extraída da decisão da autoridade chilena, ilustra esse conceito: Nesse contexto, tanto no Brasil quanto no mundo, é relativamente comum as empresas estabelecerem acordos em arranjos contratuais de cooperação entre si no setor do transporte aéreo de passageiros e de cargas. Segundo o documento “Transatlantic Airline Alliances: Competitive Issues And Regulatory Approach”[2], elaborado em conjunto pela Comissão Europeia e pelo Department of Transportation – DOT, dos Estados Unidos, esses acordos transatlânticos de cooperação podem ser classificados em dois tipos: alianças táticas e alianças estratégicas. O objetivo da aliança tática seria suprir uma deficiência específica nas redes das empresas. Em geral, esse tipo de aliança envolve apenas duas empresas e cobre um número limitado de rotas, com o objetivo principal de proporcionar melhor conectividade entre as respectivas redes. No caso das alianças estratégicas, haveria uma coordenação multilateral entre várias companhias no intuito de criar a maior rede conjunta possível. A cooperação em geral se aplica à totalidade das redes das empresas membro, além da cooperação nos níveis mais básicos.

Esses acordos de cooperação carregam em si eficiências intrínsecas e baixa probabilidade de problemas concorrenciais quando se trata exclusivamente de relações verticais entre as empresas. Contudo, no presente caso, além do caráter de complementariedade inerente aos codeshares tradicionais, a operação também implica em fortes sobreposições horizontais, de tal forma que os potenciais danos à concorrência devem ser olhados com mais atenção e o repasse das eficiências deve ser avaliado de forma mais rigorosa. Praticamente todos os casos de cooperação entre empresas aéreas julgados pelo CADE anteriormente são acordos do tipo codeshare, os quais têm sido analisados, do ponto de vista do mercado relevante, com delimitação análoga à que se observa nos casos de fusões no setor aéreo, avaliando as sobreposições rota a rota, porém sem considerar que haja aumento de possibilidade de troca de informações concorrencialmente sensíveis como consequência dos acordos. Estamos diante do primeiro caso envolvendo acordo de cooperação entre companhias aéreas com nível de integração desse porte.

A implicação fundamental, do ponto de vista econômico, do arranjo de cooperação do tipo JBA, ora apresentado, com relação ao arranjo do tipo codeshare (já operado atualmente pelas Requerentes e anteriormente aprovado pelo CADE) consiste no fato de que doravante os parceiros do acordo serão indiferentes quanto a quem opera o “metal” (as aeronaves) e seus serviços serão ofertados e prestados de forma conjunta. Na prática, o JBA de neutralidade de metal proporciona um maior alinhamento de incentivos dentro da parceria, pois os parceiros passam a ser indiferentes quanto em que aeronave alocar os passageiros, o que permite uma maior otimização da malha. Em acordos de menor nível de integração (como os codeshare) cada parceiro tem incentivos para reservarem assentos de uso próprio exclusivo em suas aeronaves, dado que tal prática lhe proporcionaria maior receita. Assim, na prática, a cooperação baseada em neutralidade de metal implica resultados efetivamente próximos aos de uma fusão, pois envolve a coordenação completa das principais funções aéreas nas rotas afetadas, incluindo a programação das rotas, preços, gestão de receitas, marketing e vendas. Portanto, trataremos a presente a operação como um caso tradicional de fusão/aquisição, tanto para fins das etapas de análise ordinariamente utilizadas por este Conselho em casos de fusão/aquisição de empresas do setor aéreo como para a aplicação de remédios.

III.1.2 Da Análise da Operação em Outras Jurisdições Como dissemos anteriormente, a presente operação tem abrangência mundial e foi submetida às autoridades antitruste do Chile, da Comunidade Europeia e da Colômbia. No Chile, a operação foi notificada à Fiscalía Nacional Económica (FNE) em 14.01.2016. No final de 2016, o FNE emitiu relatório dando conta de que a operação gera riscos à livre concorrência e impactos negativos aos consumidores finais nas rotas para a Europa e Estados Unidos (American Airlines). Houve sinalização de que não há remédios estruturais capazes de mitigar os riscos decorrentes da operação, de forma que a recomendação ao Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) foi de reprovação, explicitando que, caso tenha entendimento diferente, o Tribunal deve adotar remédios comportamentais que limitem o abuso de poder de mercado pelas Requerentes nas rotas com elevada contração de mercado. Na Comissão Europeia, houve uma apresentação informal das partes em 04.02.2016. Segundo apurado pela Superintendência – Geral, desde 1º de maio de 2004 acordos envolvendo transporte aéreo entre países da Comunidade e países terceiros não são notificáveis à Comissão. As próprias empresas devem realizar análise acerca da adequação do acordo às normas concorrenciais da União Europeia e, dependendo das conclusões, modificar o acordo de forma a mitigar efeitos anticompetitivos, utilizando como parâmetro decisões anteriores da Comissão.

Segundo informado pelas Requerentes, a Comissão teria decidido não analisar o caso. Na Colômbia, a operação foi notificada à Aeronáutica Civil (Aerocivil) em 15.02.2015 e aprovada sem restrições. III.2 Do Mercado Relevante III.2.1 Dimensão Produto Há dois mercados na dimensão produto: o serviço de transporte aéreo de passageiros e o serviço de transporte aéreo de cargas. III.2.2 Dimensão Geográfica Para a definição da dimensão geográfica do mercado relevante afetado por operações de cooperação entre empresas aéreas, o CADE aplica metodologia semelhante à empregada na análise de fusões no setor, que consiste na avaliação da concentração em cada rota de transporte em que se verifica sobreposição[3] [4] . Essa abordagem também é utilizada pelo DOT e pela Comissão Europeia em análises de casos similares. Foi com base nas premissas acima que a Superintendência-Geral adotou o entendimento de que as participações de mercado deveriam ser analisadas para cada trecho com sobreposição horizontal (O&D direto), de tal forma que voos diretos para diferentes localidades não concorreriam entre si, nem tampouco com voos com escala e/ou conexões.

Esse entendimento foi reforçado por cálculos e simulações realizados pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE), formalizados na Nota Técnica nº 35/2016/DEE (SEI 0261515), que, em síntese, aplicou testes de perda crítica para definição de mercado relevante, chegando à conclusão de que que as elasticidades críticas necessárias para ampliar o mercado relevante (para além da definição O&D direto) são muito maiores que as observadas no caso em tela, defendendo a manutenção da definição de mercado relevante como cada rota de voo direto entre origem e destino, sem incluir conexões. Além de analisar a operação rota a rota e considerando apenas o destino e a origem final/inicial, a SG também avaliou um cenário alternativo (análise complementar) envolvendo o transporte de passageiros entre Brasil e Europa, sem considerar tal cenário, no entanto, um mercado relevante em sim. As Requerentes, em petição datada de 07 de dezembro de 2016 (SEI 0277688), contestaram o entendimento de que o mercado relevante seria rota a rota, argumentando que, dada a baixa participação dos passageiros O&D (sem conexão) na relação total de passageiros de suas aeronaves, a demanda seria majoritariamente composta por passageiros que têm outras cidades além do hub como destino final[5].

Assim, o mercado relevante deveria incluir voos com escala e/ou conexões para todos os trechos entre Brasil e Europa, dado que o passageiro, uma vez transportado entre os continentes, poderia desviar sua demanda para outras companhias locais que operem voos ao país de destino final, em caso de eventual exercício de poder de mercado pelas Requerentes nos trechos com sobreposição horizontal. Além disso, afirmaram que é bastante comum rotas serem operadas por poucas ou por apenas uma companhia aérea nos trechos troncais entre Brasil e Europa. Por questões de economias de escala, como diluição de custos fixos e quantidade mínima de passageiros para viabilizar voos transatlânticos, as concentrações seriam naturalmente elevadas. Assim, as rotas troncais seriam preenchidas com a demanda de passageiros oriundos de diversas localidades do país de origem, centralizada em um aeroporto hub de partida e transportados para o hub de chegada no país de destino, para serem então redistribuídos através de voos em conexão a diversos destinos finais na Europa. Por essa lógica, a demanda daqueles passageiros cuja origem e destino final sejam os hubs de partida e de chegada (passageiros O&D) não seria suficiente para viabilizar economicamente a operação da rota troncal, que precisaria da demanda adicional de passageiros em conexão na origem e/ou no destino.

Portanto, a estratégia mais racional do ponto de vista econômico envolveria definir um aeroporto no país de origem e outro no país de destino para funcionarem como hubs. Naturalmente, a empresa aérea que primeiro se estabelecer nos trechos trocais entre esses dois aeroportos teria uma vantagem competitiva e uma posição dominante, resultado em elevadas participações de mercado, mas não necessariamente em exercício de poder de mercado. Em relação ao argumento de que o maior número de passageiros nos voos é para outras localidades, os dados apresentados pelas próprias Requerentes não parecem confirmar tal entendimento, pois os números não diferem muito dos da Superintendência-Geral, que cruzou dados oriundos da ANAC com as informações fornecidas pelas próprias partes. Para o caso da rota SÃO-LON, por exemplo, chegou à conclusão de que a participação relativa de passageiros que tem Londres como destino final, partindo de São Paulo, é bastante superior ao percentual informado pelas Requerentes. Por se tratarem de informações públicas e fidedignas, considero que os passageiros O&D presentes no voo direto São Paulo – Londres não constituem uma parcela desprezível dos consumidores finais usuários desse serviço. Tabela 2 – Passageiros em Conexão na Rota São Paulo – Londres [ACESSO RESTRITO] Por outro lado, o argumento das Requerentes de que as principais ligações Brasil-Europa são operadas em regime de monopólio procede.

O gráfico abaixo traz o número de operadores por rota troncal entre cidades brasileiras e cidades europeias. Das 34 rotas diretas Brasil-Europa, apenas 8 possuem atualmente mais de um operador[6]. Com a eventual aprovação da presente operação, esse número cairá para 4, conforme mostra o gráfico, sendo que a rota SÃO-MAD será a única com três operadores. Gráfico 1 – Número de Operadores por Rota (Brasil – Europa) Fonte: DIIO. Elaboração LATAM. Dados de nov-16. Assim, reconheço que tanto a tese da SG (dimensão geográfica por rota) como a tese das Requerentes (dimensão geográfica intercontinental) fazem sentido. Existe um mercado rota a rota, em que a origem e o destino dos passageiros são os hubs de ligação entre os dois continentes, e para o qual voos com conexão não são bons substitutos (conforme demonstrou o DEE), e existe um mercado de passageiros que buscam “cruzar o Atlântico” pela rota que lhe proporcionar a melhor relação custo/benefício. Ambos os mercados são atendidos pela mesma tecnologia de oferta: a aeronave que realiza o voo de longa distância. Assim, meu entendimento é de que não se trata de optar por uma ou por outra definição de mercado relevante, mas sim de adotar ambas. Em resumo, existem duas dimensões produto: transporte de passageiros e transporte de carga, e duas dimensões geográficas:

um mercado rota a rota para voos diretos entre cidades de origem e destino, composto por passageiros menos sensíveis a variações de preços, e um mercado de voos (diretos e indiretos) intercontinental, de passageiros com maior flexibilidade temporal e com demanda mais elástica. Essa distinção de dimensões geográficas só faz sentido para o transporte de passageiros pois, como será visto mais a diante, o transporte de carga é menos sensível a pontualidade e ao aeroporto de chegada e de partida. O quadro abaixo resume, portanto, as dimensões da definição dos mercados relevantes. Quadro 1 – Mercados Relevantes Elaboração Própria III.3 Da Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado Para análise de possibilidade de exercício de poder de mercado, adotarei os critérios tradicionalmente utilizados no CADE, quais sejam, participação de mercado superior a 20%, com HHI superior a 1.500 pontos e variação de HHI superior a 100 pontos[7]. III.3.1 Sobreposições Horizontais – Rotas diretas O/D Conforme apurado pela Superintendência-Geral, no transporte de passageiros há sobreposição em duas rotas: (i) São Paulo – Londres e (ii) São Paulo – Madri.

Em relação ao total de rotas contempladas no acordo (escopo Brasil), as rotas sobrepostas correspondem a [ACESSO RESTRITO] As Requerentes contestaram as informações acima tendo em vista que teriam sido calculadas com base em dados da Anac, os quais computam todos os passageiros dentro da aeronave transportados entre os aeroportos de origem e de destino, ou seja, não considera que uma parte daqueles estariam em conexão para outros destinos. Segundo apurado pelas Requerentes com base em informações próprias, a participação relativa das rotas sobrepostas seria em torno de [ACESSO RESTRITO]. Assim, defendem que a operação tem caráter essencialmente complementar, diferente do afirmado pela Superintendência – Geral. Concordo com o argumento das Requerentes, uma vez que, reconhecidamente, os dados da ANAC carregam o viés de não discriminar a origem e o destino real do passageiro. Contudo, mesmo reconhecendo que a operação teria um nível de complementariedade acima do indicado pela Superintendência – Geral, acredito que os percentuais apresentados pelas Requerentes, mesmo se tratando de informação não auditada, não são desprezíveis e justificam uma abordagem antitruste mais rigorosa que os codeshares tradicionais. Tabela 3 – Rotas Diretas Operadas pelas Requerentes Fonte: Informações das Requerentes. Elaboração SG.

III.3.1.1 Rotas São Paulo – Londres Há informações para analisar a participação de mercado das Requerentes em termos de assentos ofertados em voos diretos e em termos de passageiros transportados com origem e destino reais, considerando conexões com até cinco horas adicionais com relação ao voo direto. Tabela 4 – Assentos em Voos Diretos Londres – São Paulo [ACESSO RESTRITO] Tabela 5 – Passageiros Transportados São Paulo – Londres [ACESSO RESTRITO] Tabela 6 – Passageiros Transportados Londres – São Paulo [ACESSO RESTRITO] Como podemos ver, os dados apontam para uma situação de monopólio em voos diretos na rota São Paulo – Londres. Mesmo considerando voos indiretos (apenas a título ilustrativo, tendo em vista que esse é outro mercado que será analisado mais à frente) as participações de mercado se mostram extremamente elevadas, tanto no sentido Londres para São Paulo quanto no sentido São Paulo para Londres. Quanto ao comportamento do Índice HHI em decorrência do acordo nesse trecho específico, considerando-se os passageiros transportados em 2014, incluindo voos diretos e indiretos com até cinco horas adicionais, temos um acréscimo de 3.756 pontos para 6.394 pontos, com variação de 2.638 pontos. Portanto, em se tratando de uma rota altamente concentrada, sendo que há nexo de causalidade entre a operação e as elevadas participações de mercado, aprofundaremos a análise no sentido de verificar as condições de entrada, rivalidade e poder coordenado.

III.3.1.2 Rotas São Paulo – Madri (Passageiros) Para este mercado, as informações disponíveis são similares às da rota São Paulo – Londres, como vemos abaixo. Tabela 7 – Assentos em Voos Diretos Madri – São Paulo [ACESSO RESTRITO] Tabela 8 – Passageiros Transportados São Paulo – Madri [ACESSO RESTRITO] Tabela 9 – Passageiros Transportados Madri – São Paulo [ACESSO RESTRITO] Também nesta rota observamos participações de mercado bastante elevadas, ainda que inferiores às observadas na rota São Paulo – Londres. Embora tenha havido uma redução no market share das Requerentes no último ano apresentado, os percentuais são bem superiores ao mínimo necessário para assumir que há possibilidade de exercício de poder de mercado, tanto em termos de oferta de assentos quanto da demanda dos passageiros. Para avaliação do Índice HHI, considera-se a quantidade de passageiros transportados em 2014, incluindo os voos diretos e indiretos com até cinco horas adicionais (novamente, apenas a título ilustrativo, tendo em vista que esse é outro mercado que será analisado mais à frente). Dessa forma, chega-se a um HHI pré-operação da ordem de 3.213 pontos, que seria elevado para 4.596 em decorrência da presente operação. Assim, o ΔHHI corresponde a 1.383 pontos.

Ante essa análise, fica evidente que a operação acarreta aumento considerável no já elevado patamar da concentração de mercado na rota, sendo claramente possível o exercício de poder de mercado por parte das Requerentes no cenário pós-operação. Portanto, a análise seguirá adiante para este mercado. III.3.2 Rotas Brasil – Europa (Passageiros) Para avaliar o poder de mercado das Requerentes considerando o mercado de transporte de passageiros entre Brasil e Europa como um todo, a Superintendência-Geral analisou dados de oferta de assentos e de passageiros transportados de todas as empresas que operam trechos nesse mercado. O resultado vemos a seguir. Tabela 10 – Oferta e Demanda entre Brasil e Europa - 2015 [ACESSO RESTRITO] As participações de mercado, por ambos os critérios, apontam percentuais pouco superiores a 30%. Em termos de HHI, antes da operação o índice totalizava 1.375 pontos, chegando a 1.967 após o acordo, o que gera uma variação de 592 pontos. A tabela acima foi elaborada pela própria Superintendência-Geral a partir de dados da ANAC. Segundo as Requerentes, os dados da ANAC podem não ser precisos por se tratarem de dados que carregam o viés de não discriminar a origem e o destino real do passageiro.

Em função disso, foram apresentadas tabelas de participações neste mercado, preparadas pelas próprias Requerentes a partir de dados do Diio (quantidade de assentos disponibilizados) para o ano de 2015 (de modo a permitir comparação com a tabela anterior) e por grupo comercial de empresas. Os números são apresentados abaixo: Tabela 11 – Assentos em Voos entre Brasil e Europa - 2015 [ACESSO RESTRITO] As quantidades são duas vezes maiores por que os dados Diio computam assentos de ida e volta separadamente, enquanto os dados ANAC os computam uma única vez. Independentemente, os resultados são bastante semelhantes, o que significa que a análise da SG com dados da ANAC para esse mercado geral não teve qualquer viés. Complementarmente, apresentamos abaixo as participações de mercado por quantidade de assentos para o ano de 2017, obtidas em instrução complementar neste Gabinete. Podemos notar que o panorama geral se mantém. Portanto, com base na informação mais atualizada disponível, temos que o HHI após a operação atingirá 1974 pontos, com variação de 447 pontos. Esse é o valor considerado para fins de análise de possibilidade de exercício de poder de mercado. Tabela 12 – Assentos em Voos entre Brasil e Europa – 2017 [ACESSO RESTRITO] Assim, mesmo considerando um mercado mais amplo, com todas as rotas entre Brasil e Europa, incluindo voos do tipo conexão com até cinco horas de duração, os números indicam que há possiblidade de exercício de poder de mercado.

Dessa forma, deve haver aprofundamento da análise. III.3.3 Rotas Brasil – Europa (Cargas) No transporte aéreo de cargas, seguirei o precedente adotado no AC 08012.009497/2010-84 (TAM S.A. e LAN Airlines S.A), com delimitação geográfica mais abrangente do que aquela do transporte de passageiros, levando-se em conta país de origem/país de destino, ou mesmo conjuntos de países, como é o caso da rota Brasil-Europa-Brasil. Os dados para apuração da participação de mercado apresentados pelas Requerentes no caso do transporte de cargas são baseados em estimativas de capacidade de peso da Seabury[8], levando em consideração transportadores exclusivos de carga e transportadores mistos (passageiros/carga). De acordo com tais informações, a participação combinada das Requerentes seria de aproximadamente 14,2% (LATAM com 5,7% e IAG com 8,5%) na rota Brasil-Europa e 17,6% (LATAM com 10,5% e IAG com 7,1%) na rota Europa-Brasil, no ano de 2014. Contudo, a Superintendência-Geral optou por considerar a estrutura de mercado com base no montante efetivamente transportado (e não apenas na capacidade). As participações de mercado foram recalculadas a partir dos dados estatísticos disponíveis no site da ANAC, que têm como base o peso da carga paga efetivamente transportada pelas companhias aéreas nas rotas Brasil – Europa e Europa – Brasil em 2015. Tabela 13 – Transporte Aéreo de Cargas: Rota Europa - Brasil Fonte: Anac. Elaboração SG. Tabela 14 – Transporte Aéreo de Cargas:

Rota Brasil – Europa Fonte: Anac. Elaboração SG. À exemplo do observado no transporte de passageiros na rota Brasil – Europa, as participações conjuntas das Requerentes são ligeiramente superiores a 30%, acima, portanto, do mínimo legal para admitir possibilidade de exercício de poder de mercado. Quanto ao HHI, temos uma elevação de 930 pontos para 1.628 (variação de 608 pontos) na rota Europa - Brasil. Na rota Brasil - Europa, a elevação apurada em decorrência da operação foi de 1.159 pontos para 1.763 pontos, resultando em u m ΔHHI de 604 pontos. Ou seja, o transporte aéreo de cargas entre Brasil e Europa também requer uma análise mais detalhada em termos de probabilidade de exercício de poder de mercado. III.3.4 Sobreposições Verticais Não há sobreposições verticais decorrentes da operação. III.4 Probabilidade de Exercício de Poder de Mercado Para analisar a probabilidade de que as Requerentes de fato exerçam o poder de mercado identificado na etapa anterior, doravante verificaremos se as condições de entrada para novos concorrentes e o nível de rivalidade entre os concorrentes já estabelecidos se mostram suficientes para contestar o poder de mercado das partes gerado pelo acordo. Também verificaremos se a operação de alguma forma tende a incrementar os incentivos para exercício de poder coordenado no setor. Consideraremos as condições de rivalidade e entrada especificamente para as rotas e mercados relevante considerados como problemáticos do ponto de vista concorrencial.

III.4.1 Transporte Aéreo de Cargas III.4.1.1 Entrada Em comparação com o transporte de passageiros, o transporte aéreo de cargas possui determinadas especificidades: (i) a maior flexibilidade no que diz respeito não só a horários, como também à localidade dos aeroportos; (ii) as exigências menos relevantes quanto à capilaridade, às rotas, à pontualidade e ao conforto; e (iii) os requerimentos mais baixos com relação à tecnologia, quantidade e qualificação da mão-de-obra. Portanto, há maior facilidade para o ingresso de novos agentes econômicos no mercado de transporte aéreo de cargas do que no transporte aéreo de passageiros. III.4.1.2 Rivalidade Neste mercado, além da concorrência entre as companhias aéreas que fazem transporte misto (carga e passageiros), há também a concorrência de empresas cargueiras, que transportam exclusivamente objetos. Além disso, existe em alguma medida a concorrência por parte de outros modais de transporte intercontinental, notadamente o marítimo. A quantidade de agentes no mercado é claramente maior que no caso do transporte aéreo de passageiros. Por fim, temos que a ociosidade dos concorrentes é considerável, sendo suficiente para absorver a demanda desviada em caso de exercício de poder de mercado pelas Requerentes. III.4.2 Transporte Aéreo de Passageiros III.4.2.1 Entrada A Superintendência-Geral identificou barreiras à entrada decorrentes de restrições regulatórias e de restrições de infraestrutura aeroportuária.

A essas, acrescento uma outra barreira: necessidade de escala mínima viável para operar voos transatlânticos. As restrições regulatórias e a escala mínima viável se aplicam aos três mercados de passageiros identificados como problemáticos: SÃO-LON, SÃO-MAD e BRA-EUR, e serão discutidos conjuntamente. A barreira de infraestrutura aeroportuária só se aplica aos mercados rota a rota. III.4.2.1.1 Restrições Regulatórias Sobre as restrições regulatórias para a rota SÃO-LON, consta no Parecer n° 9/2016/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0261872) que há frequências disponíveis para a operação de voos entre Brasil e Reino Unido. Contudo, tratado bilateral restringe a atuação nessas rotas apenas a empresas que possuam sede em um dos dois países. Isso dificulta que empresas de outra nacionalidade que não Brasil ou Reino Unido façam uso de tais frequências. Portanto, a entrada na rota direta São Paulo – Londres por parte de empresas que atualmente operam tal rota de forma indireta (com escala em outras cidades da Europa) é dificultada ou mesmo inviabilizada por questões de natureza regulatória. Em outras palavras, atualmente, apenas as empresas Gol, Avianca Brasil, Azul e Virgin Atlantic poderiam entrar o mercado. No caso da rota SÃO-MAD, as restrições regulatórias são menores.

As empresas espanholas Iberia e Air Europa utilizam 24 frequências semanais das 51 disponíveis, havendo, portanto, 9 frequências livres para utilização para Guarulhos, 7 frequências para cidades brasileiras que não Guarulhos e 11 frequências para o Norte ou Nordeste do Brasil. No lado brasileiro, apenas a TAM exerce o direito de operar voos para a Espanha. A empresa utiliza apenas 14 frequências semanais partindo de Guarulhos (7 frequências para Madri e 7 frequências para Barcelona). Além dessas frequências, há ainda cinco ligações semanais realizadas por empresas que não são brasileiras ou espanholas. Tanto a Singapore Airlines quanto a Air China se utilizam de direitos de tráfego da 5ª liberdade do ar para transportar tráfego acessório entre a Espanha e o Brasil, pois os respectivos voos entre o país de origem e o Brasil fazem escala na Espanha (Singapore em Barcelona e Air China em Madri). De acordo com os tratados de transporte aéreo firmados pelo Brasil, pela Espanha e outros países terceiros, haveria espaço para entrada de novas empresas na rota desde que, a partir da Espanha, seguissem para Amsterdã, Bruxelas, Frankfurt, um ponto na Europa Oriental ou mais dois pontos na Ásia e/ou Oriente Médio; ou que, a partir do Brasil, prosseguissem para Assunção, Santiago, Montevidéu e Buenos Aires.

Em relação ao mercado BRA-EUR como um todo, as barreiras são menores ainda, pois o número de companhias aéreas aptas a voar é ainda maior, englobando todas as brasileiras, todas as europeias e todas as que fazem uso dos direitos de tráfego da 5ª liberdade do ar para transportar tráfego acessório, conforme explicado no parágrafo anterior. III.4.2.1.2 Escala Mínima Viável Outra barreira à entrada decorre da escala mínima viável necessária para operar um voo direto intercontinental, em especial para as rotas específicas SÃO-LON e SÃO-MAD. Isso porque, conforme discutido anteriormente, parte significativa da demanda que ajuda a preencher o voo decorre de passageiros em conexão, e as conexões só podem ser realizadas, por razões regulatórias, por empresas autorizadas a voar a partir do aeroporto de partida ou de chegada. Assim, por exemplo, em Heathrow, cerca de metade das partidas e chegadas são de voos da British Airways. Se essa empresa, concorrente do potencial entrante, se negar a firmar acordos de conexão com ela, a alimentação da rota além de Londres ficaria prejudicada. Raciocínio análogo é válido para o aeroporto de Guarulhos, ainda que a LATAM não tenha o mesmo grau de dominância dos slots do aeroporto que a BA em Heathrow. E também para a rota SÃO-MAD. Além disso, várias das concorrentes das Requerentes operam voos diretos entre Brasil e Europa com destinos a outras cidades da Europa que não Londres e Madri, como, por exemplo, Lisboa.

Uma vez que essas concorrentes já possuem estrutura montada para operar a partir de hubs localizados em seus aeroportos estratégicos e, a partir daí, distribuir seus passageiros na Europa, tende a não haver interesse econômico para que esses mesmos concorrentes passem a operar outra rota direta além daquela que já operam para cidades que não Londres e Madri. Simplesmente acrescentar um novo destino direto além daquele que já operam pode esbarrar na falta de demanda para viabilizar a operação na rota. Em resumo, potenciais entrantes dependem das malhas de incumbentes, em maior ou menor grau, para adquirir a escala mínima necessária para viabilizar uma determinada rota específica. Em relação ao mercado BRA-EUR, a escala mínima viável é a mesma, mas o nível de demanda é relativamente bem maior (ou seja, toda a demanda de passageiros do continente Europeu para o Brasil e vice-versa) motivo pelo qual não consideramos esse aspecto uma barreira efetiva à entrada de uma nova empresa aérea. III.4.2.1.3 Infraestrutura Aeroportuária Uma empresa que deseje entrar na rota direta SÃO-LON ainda teria que resolver problemas de ordem logística relacionados a barreiras de infraestrutura.

Para iniciar as operações na rota, a empresa entrante necessitaria de slots (autorização para uso da pista de determinado aeroporto para pouso e/ou decolagem) tanto no aeroporto de Guarulhos quanto no aeroporto de London Heathrow (principal aeroporto de Londres, apto a receber aeronaves internacionais de grande porte)[9]. As informações instruídas nos autos dão conta de que há disponibilidade de slots no aeroporto de Guarulhos, embora os horários livres não sejam os mais relevantes do ponto de vista comercial. Entretanto, em Londres haveria sérias restrições de disponibilidade para operar voos diretos oriundos ou com destino ao Brasil. Em instrução complementar realizada no meu Gabinete (SEI 0283821), verificamos que a empresa Avianca, em 2016, requisitou formalmente slots no aeroporto de Heathrow em Londres para iniciar novas rotas entre Brasil e Inglaterra. Ante resposta negativa quanto à disponibilidade no referido aeroporto, a empresa afirma o mesmo foi retirado de seus estudos que buscam identificar possíveis oportunidade de voo, embora possa voltar a ser considerado no futuro. No que diz respeito às barreiras de infraestrutura na rota SÃO-MAD, o aeroporto Adolfo Suárez Madrid-Barajas (MAD) não encontra as mesmas restrições de slots que London Heathrow.

A Superintendência-Geral considera que, embora não se possa afirmar que a infraestrutura no aeroporto de Madri seja um entrave à entrada de novos concorrentes, também não é possível concluir que essa entrada é simples, pois os horários com maior interesse comercial não estão disponíveis e seria necessário conjugar com a disponibilidade de slots na outra ponta da rota, no caso Guarulhos, que enfrenta limitação de espaço em horários específicos. Cabe, no entanto, considerar que, caso o potencial entrante na rota São Paulo – Madri seja um player já atuante no mercado, em algum dos dois aeroportos, não seria difícil o remanejamento de seus slots para adequar horários de partida e chegada e assim tornar viável a entrada na rota. III.4.2.1.4 Conclusões quanto à Entrada Portanto, as informações e evidências disponíveis nos autos nos permitem concluir que é consideravelmente baixa a probabilidade de novas entradas nas rotas direta SÃO-LON, e, mesmo que viesse a ocorrer, dificilmente se daria de forma suficiente e tempestiva, tendo em vista os prazos necessários para que uma empresa aérea inicie uma nova rota.

Para a rota SÃO-MAD, as barreiras à entrada aparentam ser menores, devido à ausência de problemas com os aeroportos na rota, de tal forma que seria razoável aceitar uma potencial entrada como sendo provável, tempestiva e suficiente no caso de exercício de poder de mercado pelas Requerentes, ainda que a presença de um rival já instalado no mercado reduza muito o interesse de novos entrantes, como veremos a seguir. Quanto à entrada de novas empresas ou de empresas já estabelecidas operando novas rotas entre BRA-EUR, considerando agora o contexto de mercado mais amplo, as Requerentes juntaram aos autos informações que demonstram que é relativamente frequente o início de novas rotas por parte de empresas já estabelecidas. Tais informações seriam suficientes para concluir pela probabilidade de entrada em rotas economicamente viáveis e estrategicamente interessantes para as companhias aéreas. Contudo, nada ficou demonstrado quanto à tempestividade e suficiência dessas entradas no sentido de contestar o poder de mercado das Requerentes no caso concreto desta operação. Sobretudo, essas novas rotas podem ser simples rearranjo das rotas anteriormente existentes, sem implicar aumento de capacidade no tráfego total de passageiros entre Brasil e Europa.

Em suma, quanto ao transporte de passageiros, considero que não há evidências para considerar como provável, tempestiva e suficiente a entrada de novos competidores nos mercados relevantes definidos na etapa anterior desta análise, com exceção da rota São Paulo – Madri. Quadro 2 - Resumo da Análise de Barreiras à Entrada II.4.2.2 Rivalidade Neste ponto da análise, buscaremos analisar se a pressão competitiva exercida por concorrentes já estabelecidos seria suficiente para disciplinar os potenciais exercícios de poder de mercado praticados pelas Requerentes no cenário pós-fusão. A Nota Técnica 35/2016/DEE/CADE demonstrou que voos com escala não são bons substitutos para voos diretos, em que pese a limitação dos dados utilizados, cuja fonte não faz uma distinção clara entre passageiros O&D e passageiros em conexão. Ou seja, haveria forte incentivos para as Requerentes exercerem poder de mercado ao menos sobre os passageiros que demandam voos diretos. Cabe verificar se as condições de rivalidade são suficientes para eliminar os incentivos ao aumento de preços. Para a rota direta SÃO-LON, sob monopólio após a operação, não cabe fazer maiores considerações sobre rivalidade, pois não haverá concorrente restante. Logo, essa parte da operação só poderia ser aprovada sem remédios mediante a convicção de que as eficiências seriam suficientes para, como efeito líquido, permitir, no mínimo, a manutenção da qualidade, da quantidade e do preço ofertados, o que será feito na seção seguinte.

Quanto à rota direta SÃO-MAD, há rivais estabelecidos que oferecem o serviço. Conforme apurado pela Superintendência – Geral (SEI 0261351), as empresas Air Europa e Air China oferecem voos diretos na rota, porém, esta última possui apenas dois voos semanais. Há outras companhias que oferecem voos indiretos com escala em seus respectivos hubs, porém somente o voo da TAP tem duração de até três horas adicionais em relação ao voo direto, em ambos os sentidos da rota. Existem empresas que operam voos indiretos cuja duração adicional em relação ao voo direto varia de três e cinco horas, como Alitalia e Air France. Dessa forma, pelo porte dos concorrentes, seria para eles possível absorver a demanda ou mesmo aumentar suas capacidades, se necessário, de forma a disciplinar eventuais aumentos de preços, caso as Requerentes optem por exercer poder de mercado nessa rota específica. Quanto ao mercado BRA-EUR, as atuais rivais são, basicamente, a TAP-Azul via hub em Lisboa, a Lufthansa/Swissair/Avianca (que fazem parte da Star Alliance) via hub em Frankfurt, e a AirFrance/KLM (que possuem codeshare com a Gol)[10] via hub em Paris. Os dados da dinâmica das participações neste mercado revelam dois fatos relevantes para a análise de rivalidade: por um lado, existe uma rivalidade forte exercida pela TAP-Azul, que vem ganhando mercado nos últimos anos, principalmente devido a uma multiplicidade de voos saindo de diferentes cidades brasileiras.

Por outro lado, percebemos claramente que a principal rival da IAG era a LATAM, pois as séries das duas empresas apresentam trajetória praticamente simétricas, com a LATAM ganhando mercado frente à queda da participação da IAG desde 2015. Ou seja, a operação visa a excluir justamente a empresa que oferece a maior pressão competitiva, justamente porque utiliza os mesmos hubs que a IAG. Gráfico 2 – Evolução das Participações de Mercado (Brasil-Europa) Fonte: Diio (quantidade de assentos) Elaboração própria. Mas, apesar disso, entendo que o mercado Brasil – Europa como um todo, considerando voos indiretos com até cinco horas adicionais, possui de fato maiores níveis de rivalidade, ainda suficientes para disciplinar eventual exercício de poder de mercado pelas Requerentes. Para ilustrar a situação, se as Requerentes elevarem os preços no voo indireto entre São Paulo e Londres no cenário pós operação, nada impede que esses consumidores de voos indiretos com destino à Europa desviem sua demanda para outra empresa que ofereça o mesmo destino final (Londres), porém com escala em outra cidade europeia, Lisboa, por exemplo. Obviamente, esse argumento não cabe para clientes O&D, que, por questão de conforto ou de necessidade, demandam voos diretos. Assim, tendo em vista os aspectos de rivalidade, apenas o mercado relevante relativo à rota direta SÃO-LON permanece se apresentando como um problema concorrencial.

III.4.3 Poder Coordenado Em análise dos codeshares anteriormente submetidos ao CADE, o Conselho adotou o entendimento de que esses acordos, por não envolverem o compartilhamento de informações concorrencialmente e comercialmente sensíveis, não implicariam em incremento do poder de coordenação entre as empresas. Na presente operação, não vislumbro implicações diretas em termos de elevação da probabilidade de exercício de poder coordenado, a não ser pelo fato de que, com menos empresas no mercado precificando de forma individualizada, tende a ser mais fácil uma coordenação entre os agentes restantes. Contudo, a quantidade de empresas é apenas um dos fatores que facilitam a colusão, de tal forma que seriam necessários elementos adicionais para colocar como provável o aumento do poder de coordenação no cenário pós operação. III.4.4 Síntese da Probabilidade de Exercício de Poder de Mercado Em resumo, a análise da probabilidade de exercício de poder de mercado nos permitiu eliminar as preocupações com relação aos mercados de voos diretos SÃO-MAD e de voos diretos e indiretos BRA-EUR no transporte aéreo de passageiros e com relação ao mercado BRA-EUR no transporte aéreo de cargas. Resta, pois, como problemática do ponto de vista concorrencial, a rota direta SÃO-LON com relação ao transporte aéreo de passageiros.

Para esse mercado, que passará a operar sob monopólio, se faz necessário analisar se as eficiências alegadas pelas Requerentes podem ser aceitas, conforme os critérios antitruste, e se seriam suficientes para compensar os prováveis aumentos de preços decorrentes da operação. III.5 Das Eficiências As principais eficiências alegadas pelas Requerentes como decorrentes da operação são: (i) redução de custos e incremento da capacidade por meio do aumento da densidade; (ii) redução da dupla marginalização; (iii) tarifas combináveis - em que os clientes são capazes de visualizar as tarifas para diferentes segmentos e combiná-las facilmente em um único itinerário; (iv) coordenação de horários - para otimizar o tempo de voo, os fluxos de tráfego e criar mais opções para o consumidor; e (v) integração dos programas de passageiros frequentes - os consumidores teriam acesso a oportunidades adicionais de resgate de milhas. Documento do DoT menciona que estudos[11] têm relacionado menores tarifas em alianças com imunidade antitruste à eliminação da dupla marginalização. Esses estudos sugerem que os acordos de codeshare fornecem alguns benefícios tarifários, uma vez que os parceiros se empenham para facilitar os fluxos de tráfego através de redes uns dos outros.

Os mesmos estudos também sugerem que uma aliança integrada, operando com ATI (imunidade antitruste) e neutralidade de metal, pode levar a uma redução mais significativa da dupla marginalização e das tarifas, superior às que seriam normalmente observadas em um codeshare, embora os estudos não sejam unânimes com relação a esse ponto. Obviamente, deve-se levar em conta quais os níveis de margem (e, portanto, o potencial para a redução da dupla margem) das Requerentes, geralmente determinado por fatores de mercado, tais como o número de competidores efetivos e elasticidade - preço da demanda. Como bem enfatizou a Superintendência – Geral, a análise também deve considerar se o surgimento dos benefícios: é razoavelmente plausível; poderia ser alcançado sem que houvesse restrição à concorrência; tende a ser repassados aos consumidores em menos de 2 anos; é suficiente para compensar qualquer prejuízo concorrencial causado po tal acordo. Submeto, assim, cada eficiência apontada a esses critérios. Quanto ao aumento da densidade, entendo plausível que a operação venha a gerar essa eficiência, pelo menos em benefício as Requerentes. Tal eficiência é, de certa forma, auto-evidente ou intuitiva: por se tratar de uma indústria de redes, a maior capilaridade e a não sobreposição de rotas decorrentes da operação conjunta permitirá que haja adensamento de trechos troncais, substituição por aeronaves mais eficientes e redução de custos.

Portanto, existem razões legítimas para a concentração que apenas a ampliação do poder de mercado. Também entendo que tal eficiência é específica da operação, não podendo ser alcançada com um acordo do tipo codeshare, pois nesse tipo de arranjo as empresas em cooperação ainda mantêm incentivos para reservar assentos para sua comercialização exclusiva em suas aeronaves próprias (não há neutralidade de metal) Gráfico 3 – Redução de Custos Decorrente da Neutralidade de Metal Fonte: Requerentes. Elaboração: BMA No entanto, essa eficiência alegada não pode ser medida devido à complexidade do processo de otimização e de precificação de passagens pelas companhias aéreas, e, por conta disso, não temos como garantir, com um grau razoável de segurança, que essas eficiências serão repassadas aos consumidores finais. Como exemplo dessa complexidade, temos que as companhias aéreas não vendem todos seus assentos previamente (preços mais baixos), reservando alguns deles para os chamados clientes de última hora, que normalmente pagam uma tarifa bem mais elevada tendo em vista o caráter de urgência de sua demanda. Há um claro subsídio cruzado em favor dos clientes que compram passagens com antecedência (notadamente para turismo) em detrimento dos consumidores que compram passagem somente há poucos dias ou horas do emparque (comumente viagens de negócios).

Mesmo que haja razões comerciais que justifiquem essa sistemática de precificação, tais como indústria intensiva em custos fixos, necessidade de cobrir os custos mínimos de operação das aeronaves, custo marginal baixo, etc. é certo que o mesmo produto apresenta preços substancialmente diferenciados o com grande oscilação em função do momento em que são adquiridos, sendo tarefa extremamente complexa tentar verificar se haveria um redução provável nos preços em determinados trechos para compensar a provável elevação tarifária esperada na rota direta São Paulo Londres. Se atualmente, em oligopólio, as Requerentes conseguem extrair ao máximo o excedente do consumidor ante passageiros last minute, consideravelmente mais inelásticos que passageiros do segmento turismo, o que esperar dessa mesma situação em configuração de monopólio? Qual seria a eficiência necessária para compensar esse provável exercício de poder de mercado? Essa é uma questão que nem mesmo as Requerentes, conhecedoras do mercado, saberiam responder. Quanto ao argumento de redução de dupla margem, subscrevo ao entendimento do DEE e da SG de que para que haja tal eficiência é preciso demonstrar que as estruturas de mercado anteriores à operação permitiam margens elevadas. Não há evidências de que existam duas margens de monopólio para serem eliminadas.

Pelo contrário, ao longo de toda instrução complementar ocorrida no Tribunal as Requerentes defenderam que o mercado de transporte aéreo dentro do continente europeu seria extremamente competitivo e por isso não conseguiriam exercer poder de mercado. Assumindo tal fato como verdadeiro, não haveria uma margem de monopólio/oligopólio no trecho intercontinental, que se manteria no cenário pós operação, e outra margem menor de concorrência monopolística dentre do continente europeu, essa sim passível de eliminação. Como margens de concorrência monopolística tendem a ser menores que a margem de monopólio/oligopólio, a margem a ser eliminada pode restar insignificante ou simplesmente insuficiente para compensar o provável aumento de preço nos voos diretos de São Paulo para Londres, que, como demostramos, não são desprezíveis em termos de volume de passageiros transportados. Por fim, as eficiências de tarifas combináveis, programas de passageiros frequentes e coordenação de horários, mesmo que se consideradas plausíveis, específicas da operação e que seriam benefícios diretos ao passageiro, nunca somariam o volume necessário de eficiências para contrabalancear a criação de um monopólio em uma importante rota de ligação entre Brasil e Europa. Assim, nenhuma das eficiências apontadas passou nos testes previstos na jurisprudência e na literatura para sua aceitação, conforme resume o quadro abaixo. Quadro 3 – Resumo da Análise de Eficiências IV.

Dos Remédios As Requerentes argumentam que JBA’s são acordos comerciais comuns na indústria de aviação internacional e amplamente aceitos pelas autoridades concorrenciais da Europa, Estados Unidos, Austrália, Japão, Canadá, entre outros. Entretanto, pelo que pudemos verificar, tais aprovações normalmente não ocorrem sem a imposição de remédios (liberação de slots para novos entrantes e concorrentes, possibilidade de combinação tarifária com trechos operados por concorrentes, abertura de programa de fidelidade para empresas concorrentes e “Special Prorate Agreement” que permite a outras companhias absorverem o fluxo de passageiros trazidos pelo hub das requerentes). Inicialmente, as Requerente haviam apresentado como proposta de remédio a disponibilização de um par de slots diário no aeroporto de Heathrow ou no aeroporto de Gatwick, ambos em Londres, a um potencial entrante, como forma de dirimir a preocupação da SG quanto a essa barreira estrutural à entrada nesse mercado específico. Meu gabinete entendeu que essa proposta era insuficiente para afastar todas as preocupações concorrenciais e, após negociações, chegou-se a uma proposta de Acordo de Controle em Concentrações (ACC) que contempla a eliminação de todas as barreiras à entrada na rota direta SÃO-LON, que limita o exercício de poder de mercado pelas Requerentes e que estimula o repasse dos benefícios a serem alcançados pela operação ao consumidor final.

IV.1 Do Acordo em Controle de Concentrações – ACC Os principais termos do acordo são: (i) Disponibilizar, sem custo, para um potencial entrante no mercado, slots no aeroporto de London Heathrow ou London Gatwick, à escolha da empresa interessada, pelo prazo de 10 anos, para uso em voos diários sem escala partindo do aeroporto de Guarulhos em São Paulo; (ii) Formalizar acordo de interline (SPA) com potencial entrante, nas melhores condições firmadas com terceiros (exceto intra aliança), para as cidades de São Paulo e de Londres; (iii) Manutenção da capacidade (oferta de assentos) com base nos números de 2016, enquanto houverem apenas as Requerentes operando a rota São Paulo – Londres; (iv) Criar duas novas rotas adicionais com destino de uma cidade brasileira à Europa, uma delas partindo de cidade que não seja São Paulo ou Rio de Janeiro. Os dois primeiros remédios garantem a eliminação das barreiras à entrada no mercado monopolista, o terceiro remédio garante que, na ausência de interessados em entrar na rota, não haverá redução de capacidade e o quarto remédio garante que parte das eficiências da operação serão repassadas aos consumidores. Conforme determina o inciso II do §6º do art.

88 da Lei 12.529/2011, "serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvados os casos em que sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes da operação e desde que aumente a produtividade ou a competitividade, melhore a qualidade de bens ou serviços, ou propicie a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico”. Tais remédios são mais bem explicados a seguir. IV.1.1 Disponibilização de Slots Este tipo de remédio tem sido comum em acordos envolvendo operações de fusão e aquisição de companhias aéreas ao redor do mundo. Foi o caso, por exemplo, das seguintes decisões da Comissão Europeia: a) JBA Transatlântico entre British/American Airlines/Iberia (CASO COMP/F-1/39.596 - BA/AA/IB)[12]. Documento disponível eletronicamente em: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39596/39596_3882_2.pdf b) Aquisição da British Midland pela IAG (CASO M.6447 - IAG/bmi)[13]. Documento disponível eletronicamente em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m6447_20120330_20212_2323262_EN.pdf c) JBA Transatlântico entre Air France-KLM/Delta/Alitalia (CASO COMP/39.964 - AF-KL/DL/AZ)[14]. Documento disponível eletronicamente em:

http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39964/39964_1756_3.pdf Os slots a serem disponibilizados no presente Acordo deverão, necessariamente, ser usados para a rota SAO-LON e o potencial entrante deverá cumprir as normas regulatórias locais associadas ao uso do slot, como frequência e pontualidade, de modo a não colocar em risco o direito original da Requerente (grandfather rights). Além disso, trazem a restrição adicional de serem no período da tarde, tendo em vista que os slots no período da manhã em Heathrow são bem mais valiosos e que, para voos provenientes da América Latina, o período da tarde é o ideal para chegada em Londres, de forma a coincidir com o horário de saída dos voos de conexão para os demais destinos da Europa, conforme confirmou uma das potenciais interessadas em operar a rota. Normalmente, a disponibilização de slots é feita na forma de um arrendamento por prazo predeterminado a preços de mercado. O presente Acordo prevê prazo de dez anos, porém sem a cobrança pelo direito de uso do ativo, ou seja, gratuitamente. Trata-se de uma imposição razoável, tendo em vista o fato de o aeroporto de Heathrow ser provavelmente o mais movimentado do mundo, sem disponibilidade de slots em horários de pico e com um mercado secundário de transação de slots em que tais ativos chegam a valor dezenas de milhões de libras esterlinas. Além disso, uma das Requerentes, a British Airways, possui aproximadamente a metade dos slots disponíveis no aeroporto.

Essa necessidade foi identificada a partir de market test ao longo da instrução processual, em que empresas aéreas sondadas demonstraram interesse em operar a rota apenas na hipótese de obterem um slot gratuitamente por prazo não inferior a dez anos. A não cobrança pelo ativo neste prazo ainda apresenta a vantagem de simplificar a aplicação do remédio, que não requererá leilões e ou negociações de preços entre as partes. Embora exista um mercado secundário para slots, os preços não são públicos, pois normalmente os contratos são fechados bilateralmente e em confidencialidade[15]. O prazo de dez anos é suficiente para que potencial entrante tente obter slots no aeroporto pelo Procedimento Geral de Alocação de Slots para que, caso tenha interesse, possa dar prosseguimento à operação da rota após o término dos dez anos, principalmente se houver uma expansão do aeroporto de Heathrow, para o qual há expectativas da entrada de uma nova pista de pouso no médio prazo. Além disso, esse prazo nos pareceu suficientemente seguro para que a economia brasileira retome uma trajetória de crescimento, reaquecendo a demanda por voos internacionais. A alternativa de alienação completa dos direitos desse ativo chegou a ser estudada pelo Conselho, pois remédios estruturais são preferíveis por se tratarem de uma solução mais limpa e definitiva. Além disso, a entrante teria menores dificuldades de se manter na rota após o término do ACC. Mas essa solução encontrou barreiras para sua efetivação.

Em primeiro lugar, importante termos em mente que não seria exatamente um remédio estrutural, pois ao ativo deveria sempre estar atrelada a condição de que ele fosse usado para uma finalidade específica, qual seja, voos diretos entre SAO-LON. Isso porque, sem essa condição, as empresas entrante muito provavelmente optariam por dar outra finalidade ao slot. Em outras palavras, seria um remédio misto, pois o remédio estrutural estaria sempre associado a um remédio comportamental, cujo cumprimento deveria ser eternamente monitorado pela autoridade antitruste. Em segundo lugar, as próprias potenciais entrantes não demonstraram interesse por essa alternativa, tendo em vista que, caso tivessem que pagar valores de mercado pelo bem, já poderiam fazê-lo por meio do referido mercado secundário de slots em Londres. Mas, a esses preços, tais companhias possuem alternativas de novas rotas comercialmente mais rentáveis. Ou seja, a preços de mercado, muito provavelmente não haveria potenciais interessados na rota no presente momento. Haveria, portanto, um trade off entre reduzir as barreiras agora ou reduzi-las no futuro. Optamos por reduzi-las agora. Por fim, a não cobrança pela alienação dos slots esbarraria na objeção das próprias Requerentes.

Como o número de companhias aptas a operar as rotas é bastante limitado em função de restrições regulatórias, a alternativa de um leilão sem preço mínimo muito provavelmente implicaria a alienação a preço zero, hipótese descartada pelas Requerentes para se fechar um acordo. Quanto à dificuldade de implementação, este é um remédio cujo aplicação pode apresentar alguns desafios, pois exige a assinatura de um contrato entre as Requerentes e um rival. No entanto, trata-se de um contrato já comum na indústria, e o fato de não haver negociação de preços facilita a convergência na redação final. Como penalidade para o descumprimento deste remédio, as Requerentes se comprometeram a pagar valor equivalente a uma estimativa do preço do slot para o horário acordado. Em outras palavras, a não disponibilização por dez anos custaria às requerentes o próprio valor do ativo, o que tornaria o descumprimento irracional. IV.1.2 Da Obrigação de Firmar Acordos Interline (SPA) Além da barreira física de poder operar em Heathrow, há ainda uma segunda barreira à entrada de concorrentes em voos internacionais: a alimentação da rota troncal para torná-la economicamente viável. Conforme explicado anteriormente, esse é um mercado de redes caracterizado pela estrutura hub and spoke, em que várias ramificações locais alimentam a rota principal e mais custosa de ser realizada.

Como apresentado pelas próprias Requerentes, o percentual de passageiros com destino O/D finais Londres-São Paulo é minoritário dentro do total dos passageiros que voam entre as duas cidades. Na ausência da possibilidade de captar passageiros provenientes de outras cidades dos dois continentes, uma companhia entrante não conseguiria atingir a capacidade mínima necessária para cruzar o Atlântico por meio desta rota. Como existem restrições regulatórias em ambos os lados para operação de companhias aéreas, a possibilidade de atingir a capacidade dependeria de acordos tais quais os comumente assinados entre empresas da mesma aliança (SPA, SPR e codeshare). Dentre esses acordos, o mais simples e padronizado é o SPA (Special Prorate Agreement), também conhecido como interline, que segue regulação específica da IATA, a Resolução 780/33RD EDITION, JUNE 2013[16]. Segundo o market test, tal tipo de acordo seria suficiente para permitir a alimentação necessária à viabilização da rota. Atende, portanto, a condição de ser suficiente e simples, atributo desejável para um contrato em que uma das partes se vê obrigada a assinar. Assim, a entrante em potencial terá direito, pelos termos do ACC, a escolher 15 rotas a partir de Londres e 8 rotas a partir de Guarulhos, e terá condições de “nação mais favorecida” dentre os SPAs das Requerentes firmados com outras companhias aéreas, com exceção daqueles firmados com membros da aliança OneWorld.

Este é um remédio de maior dificuldade de monitoramento, tendo em vista que envolve a assinatura de um contrato entre as Requerentes e um rival, e os detalhes das condições exigidas por ambas as partes podem acabar levando à não efetivação do acordo. Para isso, espera-se que o Trustee cumpra sua função a contento. Ainda assim, especificamente quanto às negociações sobre classes tarifárias, o CADE poderá, ao final de um processo de arbitragem, dirimir eventuais conflitos. A penalidade para o não cumprimento dessa obrigação corresponde a uma estimativa de quanto a empresa entrante dependeria da alimentação back/beyond de passageiros das compromissárias para viabilizar a rota, tendo como parâmetros um voo de 220 lugares, 70% de passageiros em conexão (dados das requerentes), passagem de 1500 BRL por trecho e margem de lucro operacional de 20% (conforme nota do DEE). IV.1.3 Da Obrigação de Manutenção de Capacidade na Rota LON-SAO Na hipótese de, apesar dos últimos dois remédios aplicados, nenhum potencial entrante manifestar interesse na operação da rota LON-SAO, as Requerentes se comprometeram a manter o nível de capacidade atualmente operado por ambas nessa mesma rota (medida em assentos anuais na última temporada IATA pré aprovação da operação) pelo prazo de sete anos.

Por se tratar de um mercado em monopólio, essa medida tem o objetivo de garantir que o poder de mercado da monopolista não será exercido, tendo em vista que não faria sentido aumentar preços a troco de menor demanda, dada uma capacidade mínima. Tal compromisso vale, inclusive, na hipótese de uma nova empresa aérea entrar na rota e posteriormente decidir abandoná-la, devendo as Requerentes reativar a capacidade mínima acordada até o prazo final acordado. Esse tipo de remédio não é inovador. Foi adotado recentemente em decisão da autoridade antitruste de Cingapura, na ocasião de joint venture entre a Singapore Airlines e a Lufthansa (CCS 400/001/16)[17]. Seu cumprimento é de fácil monitoramento, tendo em vista que os dados de assentos de voos partindo ou chegando em aeroportos brasileiros é registrado pela ANAC. Em caso de não cumprimento, o valor da multa corresponderá ao custo de oportunidade estimado das empresas em realizar tais voos, de modo que há suficiente alinhamento de incentivos para que a obrigação seja cumprida, tendo em vista que seria irracional incorrer no custo de operar a rota, sem operá-la. IV.1.4 Da Obrigação de Iniciar Novas Rotas entre Brasil e Europa Por fim, o quarto remédio busca garantir que as eficiências alegadas pelas Requerentes serão, pelo menos parcialmente, repassadas para os passageiros, na forma de diversificação das rotas entre Brasil e Europa.

Vale registrar que esse tipo benefício foi sugerido pelas partes em defesa da operação, em reunião no Gabinete 01, embora fosse manifestamente inviável mensurar benefício decorrente dessa diversificação frente ao risco de aumento de preços a que o consumidor final estaria exposto. Assim, sem o remédio, não poderíamos garantir que o consumidor final seria beneficiado pelas eficiências provenientes de uma operação que gerou um monopolista em um mercado relevante, e a Lei 12.529 não permitiria a sua aprovação. O compromisso assumido supera essa questão, e consiste na oferta de duas novas rotas entre o Brasil e o continente europeu atualmente não atendidas pelas Requerentes. Uma dessas rotas terá que envolver uma cidade outra que os hubs internacionais das cidades do Rio de Janeiro e São Paulo, gerando demanda para outro aeroporto nacional menos congestionado e permitindo que passageiros de alguma outra grande cidade do país tenha acesso a voo direto para a Europa. As origens e destinos das novas rotas serão de escolha das próprias Requerentes, de modo a minimizar o impacto em suas malhas aéreas. A capacidade anual foi definida com base na frota da LATAM e com frequências mínimas de três vezes por semana. O compromisso vale pelo prazo de sete anos.

Ainda que seja possível que as empresas reportem prejuízo na operação de alguma dessas novas rotas, trata-se de um custo aceitável dentro das eficiências totais da operação para as partes, de modo a garantir que os benefícios sejam compartilhados com os consumidores. Também para esse compromisso, seu não cumprimento implicará multa no valor correspondente ao custo de oportunidade estimado das empresas em realizar tais voos, de modo que haverá suficiente alinhamento de incentivos para que a obrigação seja cumprida, tendo em vista que seria irracional incorrer no custo de operar a rota, sem operá-la. V. Do Dispositivo Diante dessas considerações, e por entender que os remédios negociados enfrentam as preocupações concorrenciais e obedecem ao comando legado, voto pela aprovação da presente operação condicionada à formalização do Acordo de Controle em Concentrações anexo (SEI 0312588). [1] Intervalo de tempo em que determinada operadora está autorizada a utilizar a pista de um aeroporto para pousar e/ou decolar. No Brasil, o slot pertence ao sistema aéreo, sendo que a operadora tem apenas o direto de uso. Em outros países, como a Inglaterra, os slots constituem ativos das operadoras, que inculsive os negociam em mercado secundário. [2] “Transatlantic Airline Alliances: Competitive Issues And Regulatory Approach – A report by the European Commission and the United States Department of Transportation”. Novembro de 2010.

Disponível em http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/joint_alliance_report.pdf. [3] Vide ACs 08012.010260/2008-21 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Pluna Líneas Aereas Uruguayas S.A.), 08012.013004/2007-13 (TAM Linhas Aéreas S.A. e United Airlines), 08012.011318/2007-73 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Transportes Aéreos Portugueses S.A.), 08012.002635/2010-02 (Continental Airlines, Inc e TAM Linhas Aéreas S.A.), 08012.004855/2010-62 (TAM Linhas Aéreas S.A. e US Airways, Inc), 08012.011050/2011-56 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Aerovías de Mexico S.A), 08012.000062/2012-36 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Turkish Airlines, Inc). [4] Importante registrar que, para a ANAC, o mercado relevante é tratado como o mercado de aviação em um determinado país, e não rota a rota, embora essa não tenha sido a tradição de análise dos órgãos antitruste. [5] Na mesma petição, há outras críticas tecidas pelas Requerentes com relação às estimativas do DEE, como por exemplo a definição de margem na indústria aérea, a utilização de uma amostra de dados limitada (Anac) e o fato de que nem todos os testes indicaram que as eficiências seriam insuficientes, entre outras. Entretanto, na ausência de dados públicos, de fontes independentes, mais precisos que aqueles utilizados pelos DEE, optamos por considerar como válidas as conclusões daquele Departamento no que diz respeito à definição de mercado relevante.

As Requerente também contestaram alguns pontos da metodologia aplicada, contudo não apresentaram estimações alternativas que pudesse demostrar possíveis resultados diferentes partindo de outras premissas. [6] Essas informações foram checadas a partir de dados públicos. [7] Conforme o item 2.4.2 “Índice de concentração e nexo de causalidade” do Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE. Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf [8] Segundo informado pela SG, a Seabury fornece informações de demanda e oferta do transporte de carga. Sua base de dados, utilizada na presente notificação, compreende o volume e capacidade do tráfego de carga de aeroporto para aeroporto. Cf.: http://www.seaburygroup.com/. [9] Conforme informação das Requerentes, a área metropolitana de Londres é servida por cinco aeroportos. Atualmente, os voos de TAM e British sem escala para a rota Londres – São Paulo são operados a partir do aeroporto de London Heathrow. Voos com escalas nesta rota são também oferecidos de London Heathrow, London City (LCY - operado pela British e Alitalia) ou London Gatwick (LGW - operado pela British, TAP e Air Europa). Já os aeroportos de Luton (LTN) e Stansted (STN) encontram-se mais afastados (cerca de 50 km de Londres) e são servidos principalmente por empresas lowcost.

[10] Alitalia, Air Europa e Air China são rivais atuais, mas com voos bem específicos. Juntas representam aproximadamente 10% desse mercado, percentual que não variou muito nos últimos 4 anos. [11] Analyses of The Effects of Airline Antitrust Immunity and Joint Ventures on International Travel (Compass Lexecon) [12] The Parties undertake to make Slots available at London (at the choice of the Prospective Entrant, at either Heathrow or Gatwick) and, if applicable, at New York JFK airport, to allow one or more Prospective Entrant(s) to operate or increase the following number of new or additional Frequencies on the following Identified City Pairs: • London-Dallas/Fort Worth: up to seven (7) Frequencies per week; • London-Boston: up to fourteen (14) Frequencies per week; • London-Miami: up to seven (7) Frequencies per week; and • London-New York: up to twenty one (21) Frequencies per week. [13] IAG undertakes to procure that Slots are made available at Heathrow to allow one or more Prospective Entrant(s) to operate or increase the following number of new or additional Frequencies on the following city pairs: • up to seven (7) Frequencies per day in total on the Identified UK City Pairs; and • up to five (5) Frequencies per day in total on the Identified City Pairs. [14] The Parties undertake to make Slots available at Amsterdam (AMS), Rome (FCO) and/or at New York (at the choice of the Prospective Entrant, at either JFK or EWR), to allow one or more Prospective Entrant(s) to:

• operate or increase up to seven (7) new or additional Frequencies per week on Amsterdam - New York; • operate or increase up to seven (7) new or additional Frequencies per week on Rome - New York. [15] Heathrow Airport’s slot machine: hitting the jackpot again? CAPA Centre for Aviation. 8 de maio de 2013. Disponível em: https://centreforaviation.com/analysis/heathrow-airports-slot-machine-hitting-the-jackpot-again-108646 [16] Vide http://aviation.itu.edu.tr/%5Cimg%5Caviation%5Cdatafiles/Lecture%20Notes/ContractinginAirTransport20142015/Readings/Day%2001%20-%20MITA%20-%20Reso%20780.pdf [17] Vide https://www.ccs.gov.sg/public-register-and-consultation/public-consultation-items/proposed-jv-between-lufthansa-and-singapore-airlines