Comércio Atacadista de Leite e Laticínios

:: SEI / CADE - 0293600 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO n. 08012.010744/2008-71 Representante: Departamento de Polícia Federal de Pelotas/RS Representados: Elegê Alimentos S.A. (atual BRF Brasil Foods S.A.); Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda.; Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul; Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. – ME; Thurmer & Leitzke Ltda.; Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul; Alex Sander Guarnieri Ramos; Michele Correa Laydner; Edemar Xavier Silveira; Osmar Krause; Everson Daniel do Amaral Nunes; Manoel Gonçalves; Jorge Luiz Almeida da Silva; Jorge Antônio Vallejos Arnez; Arno Alfredo Kopereck; Enilton Sell Wolter; Adilson Uarthe; Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke Advogados: Carlos Alberto Mascarenhas Schild, Fabrício Cagol, Igor Borges La Rosa, Rubem Ney Leal Argiles, Eduardo Gomes Plastina, Camilla Paoletti, Fernanda Garibaldi e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Influência à adoção de conduta comercial uniforme, cartel no mercado de leite pasteurizado Tipo C e preço predatório na região sul do Estado do Rio Grande do Sul, especificamente na microrregião de Pelotas. Pareceres da Superintendência Geral, da ProCade e do MPF pela condenação dos Representados. Condenação. Índice 1. Do Relatório. 4 1.1. Dos Representados. 4 1.2. Do Mercado Relevante. 5 1.3.

Da Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado. 6 1.4. Do Histórico Processual: Principais Atos Instrutórios e Representação. 6 1.5. Dos Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF. 12 2. Preliminares. 12 2.1. Da prescrição administrativa. 12 2.2. Da prescrição intercorrente. 14 2.3. Ilegitimidade passiva. 15 2.4. Ausência de indícios de infração à ordem econômica. 16 2.5. Da Ofensa ao princípio da ampla defesa. 16 3. Do Mérito. 19 3.1. Argumentos de defesa dos Representados. 19 3.1.1. A reunião de 18/08/2004. 19 3.1.2. Ausência de prática de cartel 19 3.1.3. Não inclusão no polo passivo de cartel pela coerção das maiores empresas. 20 3.1.4. Não houve prática para influenciar condutas uniformes entre os agentes. 22 3.1.5. Necessidade de demonstração de efeitos negativos do cartel 23 3.1.6. Ausência de poder de mercado. 24 3.1.7. Inconsistência da prática de preços predatórios. 24 3.1.8. Paralelismo de preços. 25 3.1.9. Dinâmica de preços do mercado de leite pasteurizado é diferente. 25 4. Das Provas. 25 4.1. Das provas genéricas de infração contra à ordem econômica. 26 4.2. Das provas de prática de preço predatório. 28 4.3. Das provas por prática de cartel 33 4.3.1. Organização do cartel e reuniões entre as empresas. 34 4.3.2. Reunião de 18/08/2004 – consolidação do ajuste. 38 4.3.3. Da celebração do acordo. 40 4.3.4. Dos mecanismos de monitoramento e punição. 41 4.4. Das provas do incentivo à adção de conduta uniforme entre concorrentes. 43 5. Da Individualização das Condutas.

45 5.1. Introdução. 45 5.2. Da Individualização das Condutas. 45 5.2.1. Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner. 45 5.2.2. Cosulati, Jorge Antônio Vallos Arnez, Edemar Xavier Silveira, Osmar Krause, Everson Daniel do Amaral Nunes, Jorge Luiz Almeida da Silva, Jorge Antônio Vallos Arnez, Manoel Gonçalves e Arno Alfredo Kopereck 52 5.2.3. Coopal e Enilton Sell Wolter. 60 5.2.4. Santa Silvana e Adilson Uarthe. 61 5.2.5. Thurmer, Maura Thurmer Leitzke e Paulo Cesar Leitzke. 62 5.2.6. SINDILAT. 64 6. Do dano. 66 7. Da sanção. 72 7.1. Sugestão para a aplicação de um programa de compliance. 72 7.2. Sanção Pecuniária. 73 7.2.1. Dosimetria. 73 7.2.1. Conclusão Sanção Pecuniária para as empresas. 73 7.2.1. Conclusão Sanção Pecuniária para o Sindicato. 75 7.2.2. Conclusão Sanção Pecuniária para as pessoas físicas. 75 8. Do dispositivo. 76 1. Do Relatório 1.1. Dos Representados A Elegê Alimentos S/A (doravante “Elegê” e, atualmente, BRF Brasil Foods S/A) é uma empresa estabelecida na Avenida das Indústrias nº 720, bairro Anchieta, Porto Alegre – RS, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 95.813.887/0001-43. A Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda. (doravante “Cosulati”) é uma sociedade cooperativa cujo endereço é Praça Vinte de Setembro nº 281, Pelotas – RS, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 87.455.432/0001-75. A Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda.

– ME (doravante “Santa Silvana”) é uma sociedade empresária, estabelecida na Estrada do Cerrido, nº 6260, Colônia Santa Silvana, 6º Distrito, na cidade de Pelotas – RS, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 02585359/0001-01. A Thurmer & Leitzke Ltda. (doravante “Thurmer”) sociedade empresária estabelecida na localidade denominada Passo dos Carros – 1º Distrito - BR 116, km 470, São Lourenço do Sul – RS, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 02536465/0001-97. A Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul (doravante “Coopal”) possui sede e administração na cidade de Canguçu – RS, 1º Distrito, Posto Branco, inscrita no CNPJ/MF sob nº 03.520.718/0001-05. O Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul (doravante “Sindilat”) entidade sindical de primeiro grau do plano da Confederação Nacional da Indústria, registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas de Porto Alegre sob o n° 44.702 do Livro A, n° 41, Folha 80F, de 29 de outubro de 2003, com sede na cidade de Porto Alegre/RS, na Av. Mauá, n° 2.011, conjunto 505, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 92.956.101/0001-59. Além desses representados, também figuram no polo passivo do presente processo administrativo 13 pessoas físicas. A Tabela 1 relaciona cada pessoa física à pessoa jurídica a qual está vinculada e seu cargo/função. Tabela 1 – Pessoas Físicas relacionadas com a sua ocupação Fonte:

Elaboração própria Portanto, há no polo passivo deste processo administrativo três empresas produtoras de Leite Tipo C, duas cooperativas e um sindicato. Além disso, das 14 (quatorze) pessoas físicas envolvidas, duas possuem vínculo com a Elegê, sete com a Cosulati, uma com a Coopal, uma com a Santa Silvana e duas com a Thurmer. O presidente da Sindilat é o diretor presidente da Cosulati. 1.2. Do Mercado Relevante A dimensão produto do mercado relevante é a “Produção de leite pasteurizado tipo C”. No tocante à dimensão geográfica do mercado relevante, cabe ressaltar que os principais fatores a serem considerados, conforme observado pelos próprios Representados, são: (i) a alta perecibilidade do produto e, em decorrência desta, (ii) o reduzido raio territorial da cadeia produtiva, notadamente a etapa consistente na industrialização (processamento, pasteurização e envasamento), distribuição e comercialização no varejo. A natureza altamente perecível do leite Tipo C decorre de suas características intrínsecas advindas do processo de pasteurização. Sua validade para consumo é de apenas cinco dias, e o leite sempre deve ser mantido refrigerado até a efetiva venda ao consumidor final. Tais fatores são determinantes para que os agentes econômicos envolvidos na cadeia produtiva (produtores de leite in natura, empresas processadoras e rede de distribuição) estejam instalados e atuem em um espaço geográfico reduzido.

Assim, como proposto pela Superintendência Geral do CADE (SG) (SEI 0114982), adoto a microrregião de Pelotas/RS, que abrange as cidades de Pelotas, São Lourenço do Sul e Canguçu, onde estão instaladas todas as pessoas jurídicas Representadas. 1.3. Da Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado Da análise da participação das empresas, no mercado de produção de Leite Tipo C (Tabela 2), é possível verificar a possibilidade das referidas empresas para coordenar um cartel, assim como evidenciar prováveis líderes. Como é possível notar, a Cosulati é sem dúvida maior empresa ofertante de leite Tipo C no mercado em questão. Além de ser a que mais produz, 189 mil litros/dia, as empresas Coopar (55 mil/dia), Cooperal (27 mil/dia) e Terra Nova (3 mil/dia) recolhem e entregam o leite à Cosulati. Em seguida, observa-se que a Elegê (Perdigão), com produção de 125 mil litros/dia, como a segunda maior produtora de leite Tipo C no mercado. As empresas restantes produzem abaixo de 3 mil/dia, sendo, de fato, empresas de porte reduzido. Tabela 2 – Produção de Leite Tipo C por empresa Fonte: Informações prestadas pelos estabelecimentos (dados de novembro de 2008). Elaborada por Reichert et ali[1] 1.4. Do Histórico Processual: Principais Atos Instrutórios e Representação Em 03/11/2008, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) recebeu cópia de inquérito Policial (IPL) n.

051/2004, instaurado pela Delegacia de Polícia Federal, em Pelotas/RS, para apurar denúncia apresentada pelo Sr. Pedro Silveira, produtor de leite da região, que denunciou suposto acordo para fixação de preços do leite pasteurizado Tipo C entre empresas estabelecidas naquela região. Em sua investigação, a Polícia Federal recorreu à infiltração e à gravação ambiental na sede da empresa Cosulati, em Pelotas/RS, de reunião realizada no dia 18/08/2004. Conforme se depreende dos autos, a reunião, monitorada pela Polícia Federal, teve como objetivo “fixar preços de revenda do leite tipo C”. Afirma-se, ainda, que as empresas buscaram pressionar os pequenos produtores responsáveis pelas microusinas concorrentes a se adequar ao comportamento das maiores empresas do mercado, com ameaças para implementar “preço predatório” caso eles não participassem do conluio. De acordo com a Nota Técnica da SG (SEI 0114982), a reunião foi coordenada pelo srs. Alex Sander Guarnieri Ramos, supervisor comercial da Elegê, e por Edemar Xavier Pereira, supervisor de vendas da Cosulati. Em 01/12/2008, o Procedimento Administrativo n. 08012.010744/2008-71 foi autuado pela Delegacia de Polícia Federal de Pelotas. Em 31/08/2009, o Promotor de Justiça Guilherme Ribeiro Kratz apresentou denúncia em face dos citados no Inquérito Policial n. 51/2004, excepcionando-se Enilton Sell Wolter, o que deu início à ação penal n. 022/2.05.0008503-8, perante a 4ª Vara Criminal de Pelotas/RS.

A denúncia teve como fundamentos o exercício de preço predatório pela Elegê entre os meses de outubro de 2003 a janeiro de 2004 em Pelotas e a prática de cartel e abuso de poder econômico pela Elegê, Cosulati e Coopal. De acordo com a SG (SEI 0114982, consulta processual realizada junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul revelou que, após o cumprimento de todas as condições impostas aos réus em âmbito de transação penal, e decorrido o prazo da suspensão condicional do processo, foi extinta a punibilidade dos referidos réus, com base no art. 89, § 5º, da Lei 9.099/95. Em 26/02/2010, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul instaurou Inquérito Civil (IC) n 00824.00005/2010 para investigar a ocorrência de danos aos consumidores de Pelotas, que teriam sido lesados em decorrência do cartel de comercialização de leite Tipo C. Contudo, o referido IC, de acordo com as últimas informações disponíveis nos autos, ainda não havia sido concluído. Em 30/03/2012, por meio do Despacho n.º 304 (fl. 2.018), que acolheu a Nota Técnica do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, da SDE (fls. 1.983/2.017), o Secretário de Direito Econômico determinou a instauração do Processo Administrativo n. 08012.010744/2008-71 em desfavor das pessoas físicas e jurídicas descritas no item 1.a.

deste Voto, com o objetivo de apurar prática anticompetitiva de adoção de conduta comercial uniforme, prática de cartel e de preços predatórios no mercado de leite pasteurizado tipo C, na região de Pelotas, Rio Grande do Sul. As condutas indicadas são passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, c/c com o art. 21, incisos, I, II, IV V e XVIII da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao art. 36, caput, inciso I e § 3º, inciso I e II, da Lei n.º 12.529/11. O inquérito policial que deu origem à presente representação concluiu, em apertada síntese, pela ocorrência de dois crimes: 1. Crime de Cartel: as empresas Elegê e Cosulati teriam firmado um acordo para fixar o preço do leite Tipo C em patamares superiores aos preços naturalmente praticados no mercado da microrregião de pelotas. O conluio teria sido acertado com a cooperação do Sindilat (Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Leite do Rio Grande do Sul) e, posteriormente, teria sido imposta a outras usinas de leite menores, com ameaças de represálias, isto é, com a ameaço de prática de preços predatórios pela Elegê e pela Cosulati. 2. Crime de Dumping: consistiria na ameaça por representantes da Elegê e da Cosulati em reunião com concorrentes para discussão do preço do leite Tipo C. Pelo teor das declarações do representante da Elegê (fls.

269/279), caso não se chegasse a um acordo com relação aos preços a serem praticados por todos os concorrentes, a Elegê se reservaria o direito de praticar preços muito baixos, como forma de punir a negativa de adesão ao conluio. Observe-se, ainda, quanto a esse delito apontado pela Polícia Federal, que se trata, no entendimento daquele órgão policial, não apenas de ameaça, senão de crime consumado, cujas provas indicadas, colhidas em diligência de busca e apreensão nas empresas Elegê e Cosulati e consistentes em notas fiscais, evidenciariam preços praticados abaixo do custo de produção. Em 04/06/2012 a Cosulati, Arno Alfredo Kopereck, Jorge Antônio Vallos Arnez, Osmar Krause, Edemar Xavier Silveira, Everson Daniel do Amaral Nunes e Jorge Luiz Almeida da Silva protocolaram suas defesas conjuntamente por meio da petição fls. 2069/2086, alegando a ocorrência da prescrição intercorrente. Cabe destacar que o sr. Manoel Gonçalves não apresentou defesa nos autos. No tocante do mérito, em síntese, alegou-se que: (i) não há conduta e nem efeitos que caracterizam cartel; (ii) não há ilicitude em reuniões entre empresas, que tratam de assuntos comuns; (iii) não houve o cartel descrito no laudo da Polícia Federal; (iv) devido à característica homogênea dos produtos, haveria naturalmente uma similaridade de preços com oscilação conjunta; (v) as peculiaridades do Leite tipo C, como o fato de ser perecível, impõem uma dinâmica de mercado própria inerente a esse produto.

Em 25/06/2012, a Santa Silvana Ltda. e o Sr. Adilson Uarthe protocolaram sua defesa conjuntamente por meio da petição fls. 2089/2122. A petição suscita a ilegitimidade passiva dos Representados. Com relação ao mérito, arguiu-se o abuso de posição dominante da Elegê e da Cosulati, que determinavam o preço do Leite que deveria ser comercializado, a inconformidade quanto à conduta da Elegê e da Cosulati e a ausência de danos causados pelos atos praticados pela Indústria Santa Silvana Ltda. Em 28/06/2012, a Thurmer, Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke protocolaram sua defesa conjuntamente, por meio da petição fls. 2123/2163, alegando ilegitimidade passiva dos Representados. Adicionalmente, argumenta-se que apesar da inconformidade de seus representantes, a empresa Thurmer era submetida a praticar preços pré-estabelecidos, pois caso não o fizesse, as empresas maiores praticariam "dumping" como forma de retaliação. Em 19/09/2012, o Sindilat protocolou sua defesa, por meio da petição fls. 2186/2203, argumentando a ocorrência de prescrição quinquenal e a ausência de redução artificial de preços. Em relação ao mérito, suscitou-se: (i) inexistência de ato lesivo à ordem econômica; (ii) ausência de danos ao consumidor; (iii) ausência de poder de mercado pelos Representados, devido à característica própria do leite como insumo e mercadoria de consumo; (iv) ausência de influência do Sindilat no mercado e na prática de atos concorrencialmente ilícitos.

Em 12/12/2012, a Coopal e Enilton Sell Wolter protocolaram conjuntamente a sua defesa, por meio da petição fls. 2258/2266. Os Representados alegaram, em sede preliminar, ilegitimidade passiva dos representados e, em relação ao mérito, ausência de poder de mercado e rivalidade anterior com os demais representados. Em 01/04/2013, a Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner protocolaram de forma conjunta sua defesa por meio da petição fls. 2286/2347. Em sede de preliminar, suscitou-se a ocorrência de prescrição quinquenal, a inaplicabilidade do prazo prescricional penal, a ilegitimidade passiva e a insubsistência de indícios. Em relação ao mérito, alegou-se: (i) não participação na reunião de 18/08/2004; (ii) a inexistência da prática de cartel conforme prova nos autos; (iii) inconsistência do laudo da Polícia Federal, por não preencher requisitos exigidos na Portaria n. 70 de 12/12/2002, o Guia para a Análise Econômica de Prática de Preços Predatórios; e (iv) ausência demonstração de efeitos anticompetitivos de fixação de preço. Em 15/05/2013, as questões preliminares suscitadas pelos Representados em sede de defesa foram indeferidas, por ausência de amparo legal, nos termos da Nota Técnica n. 182 da Superintendência Geral, de fls. 2373/2392, acolhida pelo Despacho do Superintendente- Geral, n. 471, publicado no Diário Oficial da União (fls. 2393/2395).

Nessa mesma data, com o objetivo de saneamento da instrução do presente procedimento, os Representados (Elegê, Cosulati, Coopal, Santa Silvana e Thurmer) foram intimados para apresentar, no prazo de 10 (dez) dias, faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado em 2011, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE n. 03/2012 (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios, solicitação que foi reiterada às cinco empresas e ao Sindicato em 15 de setembro de 2016, em face das respostas insuficientes). Ademais, a Cosulati e a Coopal também foram intimadas para apresentar informações sobre a identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico e a qualificação dos administradores atuais e ao tempo da possível infração. Em 27/05/2013 a Elegê protocolou petição (fls. 2396/2399) em resposta ao Despacho n. 471 da SG, de 14 de maio de 2013 (fls. 2393/2397) e requereu necessidade de oitiva de testemunha arrolada, deferido pelo Despacho do Superintendente n. 695 (fls. 2407). As tomadas das oitivas das testemunhas estão organizadas cronologicamente na Tabela 3. Tabela 3 – Cronologia das oitivas Elaboração: Superintendência Geral. Em 03/09/2015, a SG determinou o encerramento da instrução processual e abriu prazo para que as Representadas apresentassem suas alegações finais. Em 21/09/2015, os representados Elegê, Alex Sander G. Ramos e Michele C.

Laydner apresentaram conjuntamente suas alegações finais, declarando a ocorrência de prescrição punitiva, persecutória e intercorrente, além da alegação de que os indícios são insuficientes e inexiste justa causa para instauração do Processo Administrativo. Além disso, alegaram a ilegitimidade passiva de Alex Sander e Michele Laydner e a ausência de benefício econômico. No mérito, afirmaram que os depoimentos juntados demonstram a licitude da conduta dos representados e que, portanto, não houve a prática de preços predatórios, nem de cartel e nem tampouco de condições estruturais para a prática de estratégias colusivas no mercado relevante. Em 21/09/2015, a Santa Silvana e Adilson Uarthe protocolaram conjuntamente suas alegações, com a afirmação de que são vítimas do conluio de prefixação de preços realizado pelas empresas Elegê e Cosulati. Por fim, requererem o arquivamento do processo a seu favor e pela condenação das empresas Elegê e Cosulati por controle na prática de preços de venda do leite Tipo C em Pelotas – RS. Nessa mesma data, a Thurmer protocolou suas alegações, em que apresentou praticamente os mesmos argumentos da Santa Silvana, asseverando sua posição de vítima da coação das empresas Cosulati e Elegê e a inconformidade com a prática exercida por essas duas grandes empresas. Por fim, solicitou o arquivamento do processo em relação à empresa e a condenação da Elegê e a Cosulati. O Sindilat, a Cosulati, a Coopal, Edemar X.

Silveira, Osmar Krause, Everson Daniel do A. Nunes, Manoel Gonçalves, Jorge Luiz A. da Silva, Jorge Antônio Vallos Arnez, Arno Alfredo Kopereck e Enilton Sell Wolter não apresentaram alegações finais. Em 21/09/2015, os representados Elegê, Alex Sander G. Ramos e Michele C. Laydner apresentaram conjuntamente suas alegações finais. Em 21/09/2015, a Santa Silvana e Adilson Uarthe protocolaram conjuntamente suas alegações finais. Nessa mesma data, a Thurmer protocolou suas alegações finais. O Sindilat, a Cosulati, a Coopal, Edemar X. Silveira, Osmar Krause, Everson Daniel do A. Nunes, Manoel Gonçalves, Jorge Luiz A. da Silva, Jorge Antônio Vallos Arnez, Arno Alfredo Kopereck e Enilton Sell Wolter não apresentaram alegações finais. Em 01/10/2015, a SG manifestou-se por meio da Nota Técnica n. 94/2015 (n. SEI 114982), seguida do Despacho n. 29/2015 (SEI n. 115002). Em 15/12/2015, a ProCADE emitiu seu parecer (n. SEI 0136611) e em 08/01/2016, o Ministério Público Federal fez o mesmo (n. SEI 0186692). Ambos recomendaram a condenação das representadas nos mesmos termos do parecer da SG. Em 01/11/2016, por meio do Despacho Decisório n. 27/2016/GAB2/CADE, publicado no Diário Oficial da União em 04/11/2016, considerando as solicitações de informações, respostas a ofícios expedidos pelo Gabinete e diversas manifestações apresentadas pelas partes desde 11/11/2015, concedeu-se prazo aos Representados para que, querendo, apresentassem suas alegações, nos termos do art.

76, parágrafo único, da Lei n. 12.529/11. Em 16/11/2016, o Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul (SINDILAT/RS) apresentou suas alegações. Em 21/11/2016, a Cooperativa Sul Riograndense de Laticínios Ltda.– COSULATI, Osmar Krause, Jorge Luiz de Almeida da Silva, Edemar Xavier da Silveira e Everson Daniel do Amaral Nunes apresentaram suas alegações. Em 22/11/2016, a Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda., a Thurmer & Leitzke Ltda. apresentaram suas alegações. Em 25/11/2016, a BRF S.A. (à época comprada pela Elegê) apresentou suas alegações. 1.5. Dos Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF Em 01/10/2015, a SG manifestou-se por meio da Nota Técnica n. 94/2015 (n. SEI 114982), seguida do Despacho n. 29/2015 (SEI n. 115002), opinando pelo arquivamento do feito para três pessoas físicas: Arno Alfredo Kopereck, Jorge Antônio Vallejos Arnez e Manoel Gonçalves – todos representantes da Cosulati, sendo Arno o presidente do SINDILAT, por entender que não há provas suficientes para confirmar suas participações nas condutas investigadas. A SG sugeriu a condenação dos demais Representados, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica. Os representados são os seguintes: Cinco pessoas jurídicas (empresas): Elegê; Cosulati; Coopal; Santa Silvana; Thurmer; Dez pessoas físicas: Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner da Elegê (02);

Osmar Krause, Edemar Xavier Silveira, Everson Daniel do Amaral Nunes e Jorge Luiz Almeida da Silva da Cosulati (04); Enilton Sell Wolter da Coopal (01); Adilson Uarthe da Santa Silvana (01); Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke da Thurmer (02); SINDILAT. A condenação das cinco pessoas jurídicas e das 10 pessoas físicas por infração à ordem econômica é tipificada no artigo 20, incisos I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n. 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, inciso I e § 3º, inciso I, da Lei n. 12.529/11. Quanto ao Sindicato, a condenação por infração à ordem econômica é tipificada no artigo 20, inciso I, c/c artigo 21, inciso II, ambos da Lei n. 8.884/94, correspondentes ao artigo 36 caput, inciso I, e § 3º, inciso II da Lei n. 12.529/11. Em 15/12/2015, a ProCADE emitiu seu parecer (SEI 136611) e em 08/01/2016, o Ministério Público Federal fez o mesmo (SEI 186692). Ambos recomendaram a condenação das representadas nos mesmos termos do parecer da SG. 2. Preliminares 2.1. Da prescrição administrativa Em suas defesas, os Representados SINDILAT, Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner sustentaram a ocorrência de prescrição administrativa (de cinco anos), pois a conduta teria findado em janeiro de 2004. O prazo prescricional quinquenal coincidiria com a data do término da prática de cartel, o que acarretaria no arquivamento do presente PA.

O SINDILAT e a Elegê concluíram, em síntese, que as condutas investigadas se submetem à regra prescricional de cinco anos conforme dispõe o artigo 1º, caput, da Lei n.º 9.873/99, que diz o seguinte: “Artigo 1º - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. O Sindicato complementa suas alegações ressaltando que “para os efeitos da aplicação da contagem do referido prazo, por sua vez, a Portaria n. 04, de 05/01/2006, do Ministério da Justiça, esclarece que o prazo de prescrição da ação punitiva só pode ser interrompido com a notificação ou intimação oficial do investigado. ” Face à tipificação da prática de cartel como infração penal pelo artigo 4º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990[2], contudo, o seu prazo prescricional administrativo é de 12 anos, como dispõe o artigo 109, III, do Código Penal[3]. Além disso, como já ressaltado em diversas ocasiões pelo Tribunal do CADE, a leitura conjunta do caput do artigo 32 da Portaria n.º 04, de 05/01/2006, combinado com o §2º do artigo 1º da Lei n.º 9.873/1999, aponta que, quando a conduta constituir crime, que é o caso da conduta de cartel, aplicar-se-á o prazo prescricional penal, que é de 12 anos. Observa-se desses dispositivos: Portaria MJ n.º 04/2006 “Artigo 32. Nos termos dos artigos 1º;

§ 2º; e artigo 2º, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999, a ação punitiva da Secretaria de Direito Econômico prescreve no mesmo prazo da ação penal, se o fato também constituir crime”. Lei n.º 9.873/1999 “Artigo 1º (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. (grifos nossos) Por sua vez, a Elegê argumenta que não é o caso de aplicar a prescrição penal para as empresas, pois, segundo ela, a interpretação deve ser dada apenas para as pessoas físicas, não jurídicas. Esse entendimento, entretanto, não encontra respaldo na jurisprudência do CADE. Nos casos de “hard core cartel”, como é o presente caso, e a punição cabe tanto para pessoas jurídicas, como físicas. Esse entendimento da Elegê, assim, é inadmissível, como bem observado pela SG[4]. Logo, as alegações dos Representados não merecem acolhimento. Por consequência, não há que se reconhecer qualquer problema com a utilização das provas disponíveis nos autos. 2.2. Da prescrição intercorrente Os Representados Cosulati, Edemar Xavier Silveira, Osmar Krause, Everson Daniel do Amaral Nunes, Jorge Luiz Silva Almeida da Silva, Jorge Antônio Vallos Arnez e Arno Alfredo Kopereck sustentam a incidência de prescrição intercorrente (3 anos), o que acarretaria a necessidade de arquivamento do presente PA.

A ocorrência de prescrição intercorrente no âmbito da Administração Pública Federal está descrita na Lei n.º 9.873/1999, in verbis: “Artigo 1º (...) §1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Artigo 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal”. (grifos nossos) Verifica-se, portanto, que a SDE teve conhecimento dos fatos investigados no dia 31/10/2008 por meio do Ofício que inaugura os autos (fls. 01) e, no dia 24/02/2011, o prazo prescricional, de três anos, foi inequivocamente interrompido em decorrência da expedição, pela SDE, de ofício (fls. 397-398) requerendo ao Juízo da 4ª Vara Criminal de Pelotas/RS o empréstimo da íntegra do inquérito policial que fundamentou a denúncia encaminhada pela Delegacia de Polícia Federal de Pelotas – RS. Por isso, as alegações dos Representados não merecem acolhimento.

Cabe ressaltar que o objetivo daquela requisição pela SDE foi justamente a utilização do conteúdo do inquérito como prova emprestada, de modo a aperfeiçoar a instrução processual e incrementar a qualidade e quantidade dos elementos probatórios disponíveis nos autos. Atos administrativos desta espécie representam atos capazes de interromper a prescrição intercorrente conforme regra prevista no artigo 2º, II, da Lei n.º 9.873/1999, uma vez que visam apurar os fatos investigados e, em última instância, obter os elementos necessários à constituição da convicção do julgador. 2.3. Ilegitimidade passiva Os Representados Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos, Michele Correa Laydner Santa Silvana, Adilson Uarthe, Thurmer, Maura Thurmer Leitzke, Paulo César Leitzke e Coopal suscitaram, em sede preliminar, a ilegitimidade passiva das pessoas físicas e jurídicas. A Elegê sustenta (fls. 2.292) que “somente pode praticar infrações à ordem econômica a pessoa física com poderes para administrar o negócio. (...) As provas (...) demonstram que Alex Sander e Michele Laydner não possuíam poderes para a fixação de preços e/ou quantidades de venda e que, portanto, não podem responder pelos ilícitos investigados”. Para refutar esse argumento, compartilho com o entendimento da SG, que sustenta em sua Nota Técnica de fls. 2373/2392 que: “parece ter havido confusão entre o rol de abrangência de sujeição à Lei do supramencionado artigo 15 da Lei n.

8.884/94, com a expressa implicação de responsabilidade solidária entre a empresa e seus dirigentes ou administradores prevista no artigo 16 da Lei n. 8.884/94 (artigo 32 na Lei n. 12.529/2011): Artigo 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente”. [5] (grifos nossos) Assim, trata-se de situações processuais distintas, sendo a primeira relativa a responsável direto, infrator, e a segunda, de responsável solidário, sendo apenas esta última aplicável restritivamente a funcionários com poderes estatutários. É preciso deixar claro, portanto, que, para efeito de possível responsabilização direta, o que importa não é o cargo ocupado dentro da empresa, ou o eventual poder decisório na fixação de preços e produção, mas sim o papel na organização e execução da conduta investigada, como o próprio inciso II do artigo 37, em contraste com o inciso III, já indica”. (fls. 2386/2387, itens 57/59). A Santa Silvana, Thurmer e a Coopal, por seu turno, alegam que, por se tratarem de empresas de pequeno porte, seriam, na verdade, vítimas das pressões exercidas pelas empresas maiores. Segundo a Thurmer (fls. 2128/2129), tal entendimento teria, inclusive, embasado a decisão do Ministério Público Estadual de não as denunciar criminalmente. A lei n. 8.884/1994, porém, não estabelece regra de exceção relacionada às pessoas físicas ou ao tamanho das pessoas jurídicas.

Além disso, se as empresas pequenas tivessem se sentido de fato pressionadas, deveriam ter encaminhado ao CADE denúncia e não se deixar influenciar pela pressão dos supostos líderes. Além disso, em desacordo com os argumentos trazidos pela Thurmer, não é porque o Ministério Público (MP) chegou a um determinado entendimento, que o CADE precisa segui-lo. Afinal, a competência do CADE para a apuração de ilícitos concorrenciais é autônoma àquela do MP. Caso este Conselho conclua pela presença de indícios que justifiquem a investigação de determinada empresa, como ocorreu no presente caso, sua decisão de incluí-la no polo passivo do PA não está limitada ou condicionada pela decisão do MP no tocante ao rol de investigados/denunciados no âmbito penal. Diante do exposto, a preliminar de ilegitimidade passiva não deve ser acolhida. 2.4. Ausência de indícios de infração à ordem econômica A Representada Elegê alegou, em sede preliminar, ausência de indícios para a instauração do processo. No seu entendimento há nos autos provas para afastar a prática infrativa pelos Representados. O SINDILAT, por sua vez, sustentou a ausência de indícios para sustentar que a redução de preços, entre outubro de 2003 e janeiro de 2004, não decorreu de flutuação sazonal. Não resta dúvidas, entretanto, de que cabe à autoridade antitruste determinar se os indícios foram suficientes ou não para a instauração do feito.

No presente caso, não houve qualquer abuso ou vício na decisão que determinou pela representação das pessoas físicas e jurídicas investigadas com base nos indícios elencados pela Nota Técnica de instauração (fls. 1983/2017). Pelo contrário, os fatos narrados e os indícios apontados, em boa parte, foram corroborados pela instrução processual e, como reconhecimento de sua verossimilhança, agora servem como fundamento do presente voto. Pelo exposto, não acolho essa preliminar. 2.5. Da Ofensa ao princípio da ampla defesa. A Cooperativa Sul Riograndense de Laticínios Ltda.– COSULATI, Osmar Krause, Jorge Luiz de Almeida da Silva, Edemar Xavier da Silveira e Everson Daniel do Amaral Nunes apresentaram suas alegações (22/11/2016 SEI n.º 02690999) e alegaram ofensa ao princípio de ampla defesa por ausência de notificação pessoal dos Representados, por via postal, com aviso de recebimento. Os representados sustentam que em virtude de não cumprimento da exigência de Notificação, por via postal, para ciência da conclusão da instrução pela Superintendência Geral, houve descumprimento dos dispositivos legais da Lei n. 12.529/11. A ausência de notificação pessoal dos representados implicaria em vício processual, uma vez que os representados não puderam apresentar suas alegações finais ao término da instrução do feito. Tal argumentação, no entanto, não pode ser recebida. O art. 70 da Lei n.

12.529/11 dispõe sobre a notificação e intimação do representado dos atos no processo administrativo para imposição de sanções administrativas. O art. 70 dispõe claramente que a decisão que instaurar o processo administrativo determinará a notificação do representado para que, no prazo de 30 (trinta) dias apresente sua defesa e especifique as provas que pretende que sejam produzidas. O § 2º determina que essa notificação inicial seja feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. Em caso de notificação por via postal não obter êxito a notificação deve ser feita por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação. O parágrafo § 3º, por sua vez, estipula que a intimação dos demais atos, será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deve constar o nome do representado e de seu procurador. Portanto, depreende-se da Lei que apenas a decisão que contém a instauração do processo administrativo deve ser notificada por via postal, com aviso de recebimento. A ciência dos demais atos processuais é realizada por meio de intimação dos representados, mediante publicação no Diário Oficial da União. De acordo o art. 73, em até 5 (cinco) dias úteis da data de conclusão da instrução processual, a Superintendência-Geral notificará o representado para apresentar novas alegações, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

A Lei Antitruste, contudo, aquela que rege a tramitação deste processo, não prevê que a notificação de encerramento da instrução seja feita de maneira especial, tal como expressamente disposto para a notificação de instauração. Como esse documento não diz respeito à instauração (início) do processo administrativo, a intimação do representado para apresentação de alegações finais, após a conclusão da instrução do feito pela SG, pode ser feita de maneira válida e regular por meio de publicação da decisão no Diário Oficial da União. Os representados tentam distinguir notificação e intimação de modo a tentar revestir aquela sempre de maior formalidade em relação a esta. Na verdade, o legislador quis resguardar a notificação da instauração do processo de uma maior certeza em função do fato de que este é o ato processual que, similarmente à citação no processo civil, aperfeiçoa a relação processual, vinculando os atos subsequentes e conferindo-lhes certeza e legitimidade. Portanto, assim como não é necessário repetir a citação válida no processo civil, tampouco será necessário notificar de maneira especial do representado.

Assim, afigura-se completamente desnecessário e contrário à economia processual, bem como à informalidade que deve reger o processo administrativo criar procedimentos custosos e demorados não previstos em lei, apenas para contentar o administrado que, de resto, tem o dever de acompanhar as publicações acerca de um processo sancionador contra ele em curso e do qual tem plena ciência. Dessa forma, reafirmo o rito legal específico de cientificação (intimação) dos atos processuais no processo sancionador antitruste, conforme estabelecido na Lei n. 12.529/11: apenas a notificação inicial, vale dizer, aquela que dá ciência ao interessado da instauração do processo será feita preferencialmente pelas modalidades listadas no art. 70, §2º. Todos os demais atos, sem exceção, inclusive a notificação de encerramento da instrução e de abertura de prazo para alegações finais, a despeito da terminologia coincidente (notificação), serão intimados, vale dizer, serão dados a saber aos interessados, de maneira válida e regular, sempre na forma do art. 70, § 3º, isto é, por meio do Diário Oficial da União. Das informações dos autos verifica-se que os representados foram devidamente notificados da instauração do processo administrativo (Despacho n. 304, de 02/04/2012, início do processo) e do prazo para a apresentação de suas defesas, por via postal (Aviso de recebimento de 26/04/2012, fls. 2045, 2048, 2049, 2052 e 2053). Os representados apresentaram suas defesas em 04/06/2012.

A Superintendência-Geral, por meio de Nota Técnica n. 182/2013 (às fls. 2373/2392, seguida de despacho fundamentado n. 471/2013, publicado no Diário Oficial da União em 15/05/2013), analisou as questões preliminares suscitadas pelos representados em sede de defesa, com indeferimento das mesmas por ausência de amparo legal (fls. 2393/2395). Com relação à produção de provas, após a notificação da instauração do Processo Administrativo, a Cosulati, às fls. 2085, solicitou a prova testemunhal do Sr. Ismael de Moura e do Sr. Jones Raguzoni. No que diz respeito aos requerimentos de produção de provas feitos pela Cosulati, o Despacho n. 471, de 15/05/2013, determinou a intimação da Representada Cosulati para, no prazo de 10 (dez) dias, apontar a pertinência e a necessidade da oitiva das testemunhas indicadas para o esclarecimento dos fatos investigados no presente processo. 3. Do Mérito 3.1. Argumentos de defesa dos Representados 3.1.1. A reunião de 18/08/2004 Os representados Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner alegam que a acusação foi fundamentada apenas “em dois supostos indícios: degravação de uma reunião ocorrida em 18/08/2004 e em trechos "selecionados" de depoimentos de participantes dessa reunião” (fl. 2287). Eles também sustentam que “os dois funcionários sequer integravam a direção da empresa e, portanto, não participavam das decisões colegiadas e estratégicas de formação e definição de preços” (fl.

2289) e que a funcionária Michele Correa Laydner sequer participou da reunião realizada em 18/08/2004, que foi objeto da ação da Polícia Federal. Nesse sentido, suscitou-se ausência de nexo entre a participação das pessoas físicas Representadas na reunião, que teve como objetivo a uniformização do preço do leite Tipo C, e a prática de conduta lesiva. Pela análise do conjunto probatório, no item 3.2 deste voto, porém, será devidamente demonstrado que houve cartel e que esta reunião restou comprovada, tendo sido a primeira a ter gravação ambiental, com amplo conjunto de denúncias, confissão e testemunhas. 3.1.2. Ausência de prática de cartel Os representados Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner sustentam que não houve prática de cartel, com o argumento de que o Laudo de Exame Econômico Financeiro emitido pela Polícia Federal (fls. 139/147) concluiu que “não ficou configurada a combinação de preços (cartelização) entre as empresas questionadas” e que os preços praticados na região eram significativamente distintos entre si. No mesmo sentido a Cosulati, Arno Kopereck, Edemar Silveira, Everson Nunes, Jorge Arnez, Jorge Silva e Osmar Krause alegam que não existe prova de acordo entre as partes na gravação da Polícia Federal. Esses representados sustentam que não existe ilicitude na realização de reuniões entre concorrentes para tratar de assuntos de interesse comum.

Eles asseveram que “ao longo da degravação, pelo menos em duas ocasiões, há a afirmação dos interlocutores de que não se trata de nenhum acordo de preços” (fl. 2081). Adicionalmente, esses representados invocam a conclusão do laudo pericial n. 445/2006 da Polícia Federal para sustentar que não houve cartel. A análise de comportamento de preços trazida pelo referido laudo demonstra que não ocorreu prática de cartel por parte das empresas investigadas. Pelas provas, item 3.2 deste voto, porém, será devidamente demonstrado que houve cartel e que este teve a colaboração do Sindicato. Além disso, que a formação deste cartel se deu a partir das duas empresas maiores que, usando de mais uma estratégia anticompetitiva (ameaça e realização de redução de preços forçosa, sem fundamento econômico), logrou aumentar o número participantes de duas empresas para cinco. 3.1.3. Não inclusão no polo passivo de cartel pela coerção das maiores empresas As empresas menores e seus representantes, em síntese, alegam que não devem ser postos no polo passivo da investigação de cartel, pois eles foram forçados a entrar no cartel, uma vez que a ameaça de “redução de preços” de fato ocorreu e eles não tinham outra alternativa senão participar do conluio. De fato, vejamos os argumentos da Coopal, da Santa Silvania e da Thurmer. Todos, em resumo, são bem parecidos.

A Coopal afirma ser equivocada sua inclusão no polo passivo da investigação de cartel, uma vez que não possui porte para a prática da conduta e que a empresa teria sido “refém das condições impostas pelas grandes empresas de laticínio que atuavam, e atuam ainda, na região, referimo-nos a Cosulati e a Elegê” (fl. 2258). A empresa argumenta que “a Coopal, assim como outras organizações de seu porte, não teve condições de acompanhar os preços (baixos) ditados pelas grandes organizações do setor e acabou sendo forçada a desistir de embalar e vender diretamente ao consumidor Leite Tipo C, limitando-se a recolher o produto de seus associados, refrigerar e vender “in natura” para as grandes indústrias” (fl. 2258, grifos nossos). A Coopal ressalva que ao operar como sociedade cooperativa de produtores com pequenas propriedades, atua para auxiliar na sua subsistência econômica. A cooperativa assevera que sua criação, bem como de sua marca Delisul, visou garantir posição de destaque frente às empresas concorrentes da região de Pelotas e possibilitar que as microusinas, que integram a cooperativa, pudessem competir com as médias e grandes produtoras de leite da região. A Santa Silvana e Adilson Uarthe, por sua vez, alegam que, na verdade, se opuseram a acordo imposto pela Elegê e pela Cosulati, apesar de terem sido pressionados por estas empresas. Da peça de defesa depreende-se que “na fl. 1993 dos autos. (...) A Sra.

Maura Thurmer, representante da Usina de Leite São Lourenço (Leite Fazenda) e o próprio representante da Indústria de Laticínios Santa Silvana, ora representado, teriam manifestado oposição à pressão exercida pelos representantes das empresas Elegê e Cosulati (...), considerando-a: “flagrante chantagem e pressão psicológica efetuada por um representante da Elegê” (fls. 2097, grifos nossos). A Santa Silvana sustenta que durante as reuniões realizadas, a Elegê e a Cosulati determinaram os preços a serem praticados no mercado. Sobre este ponto observa que “caso não fosse praticado o preço determinado pelas empresas dominantes, essas abaixariam o preço da comercialização do leite por elas produzidos, em patamar de competição inviável para as empresas menores, causando prejuízos de difícil ou incerta reparação” (fls. 2093, grifos nossos). A Thurmer, Maura Thurmer e Paulo Leitzke alegam que “as empresas menores, entre elas a representada, eram submetidas, sob ameaças, ao cumprimento de preços pré-estabelecidos pelas empresas maiores sob pena de não o fazendo, as empresas dominantes derrubarem o preço que praticavam, causando assim a impossibilidade das empresas menores formularem preços competitivos, perdendo vendas e em consequência, força de mercado” (fls. 2130/2131, grifos nossos). Além disso, ressaltam que, na reunião ocorrida na sede da Cosulati, a Sra.

Maura Thurmer e o então representante da Santa Silvana teriam se manifestado contrariamente à pressão exercida pelas empresas Elegê e Cosulati (fl. 3121), posição que também consta do depoimento prestado pela Sra. Maura Thurmer à Polícia Federal, conforme visto acima e no trecho, abaixo, relatado nos autos: “Em relação à concorrência no setor de leite, os pequenos produtores/distribuidores vêm notando uma agressividade crescente das empresas do setor, a qual ampliou-se consideravelmente a partir do ano passado (...) que, todavia, nunca havia experimentado a concorrência de um preço tão predatório quanto o operado pela Elegê e pela Cosulati no inverno passado justamente quando o preço do leite deveria subir; que, com efeito, a título meramente exemplificativo, lembra que, em São Lourenço, em junho de 2003, o litro de leite vendido pela Elegê no ponto de venda, que vinha sendo um [R$ 1,00] baixou para setenta centavos; que, relativamente ao município de Pelotas, tem ciência de que o litro de leite Tipo C chegou a ser vendido ao ponto de venda, pela Elegê, por sessenta centavos, em uma postura absolutamente predatória, visando a aniquilar a concorrência, sobretudo dos pequenos distribuidores (...) que, pela prática de preço predatório por parte da Elegê, está endividada até hoje, que reputa que a Elegê, nada tenha lucrado com esta prática, embora provavelmente o interesse deles era tomar mercado” (fl. 2.000, grifos nossos).

Ou seja, os depoimentos e alegações finais das três empresas menores quanto ao pedido de retirada do polo passivo da denúncia de cartel, fica notório que a ameaça das duas maiores em tentar aniquilar os concorrentes menores, via redução de preço, não chegou a seu propósito final, mas as fez ter danos financeiros e as fez, em última instância, participarem do conluio no preço da venda do Leite tipo C (possivelmente para não quebrarem). De fato, houve redução de preços abaixo do custo (Gráficos 1 e 2). Gráfico 1 – Preços Correntes da Elegê Gráfico 2 – Preços Correntes Cosulati Fonte: fls. 592 e 2301 dos autos. A intenção das empresas Elegê e Cosulati foi, destarte, clara e seus atos, comprovados pelos dados aumento de participação de mercado (quantidade) no período de diminuição de preços. De acordo com a teoria econômica, ceteris paribus, não há razão para que estas empresas impusessem preços de venda (linha espeça) entre outubro de 2003 a janeiro de 2004 abaixo do preço de equilíbrio (linha tracejada), aquele que iguala o custo total médio e faz com que a empresa tenha lucro econômico igual a zero. Decerto, se a queda de preço tivesse derivado de um fator econômico fundamentado, como, por exemplo, devido à implementação de uma nova tecnologia que levassem as empresas a ter redução de custo, seria possível justificar uma redução de preços permanente, modificando o ponto de equilíbrio.

Como nas defesas das empresas grandes, contudo, nada foi alegado quanto a estes pontos e como os preços voltaram a subir para o preço deflacionado ao redor de R$1, a hipótese mais plausível é que houve sim uma estratégia anticompetitiva por parte das duas maiores empresas de mostrar poder de mercado suficiente para reduzir os preços, caso as demais empresas não se juntassem ao cartel. 3.1.4. Não houve prática para influenciar condutas uniformes entre os agentes O SINDILAT, ao contrário, alega que não houve a prática de preço predatório. Segundo o Sindicato, “a redução do valor de mercado do leite Tipo C foi objeto de preocupação das empresas atuantes no mercado e que houve uma reunião para tentar identificar a causa da depressão dos preços” (Fl. 2.192). O representado alega que “não obteve ou influenciou qualquer adoção de conduta uniforme ou concertada entre as empresas representadas” (fl. 2.196) e ressalta que é necessária a comprovação de sua participação ativa nas reuniões relatadas nos autos para ser caracterizado como autor de uma infração da ordem econômica. Neste sentido, o Sindicato sustenta que apenas disponibilizou o espaço físico para a realização das reuniões das empresas sindicalizadas e que não há provas de que teria atuado com protagonismo nas discussões “com vistas a obter ou influenciar a adoção de conduta uniforme e concertada” (fl. 2.201).

Por fim, observa que “nunca agiu de forma a auxiliar na coordenação das condutas comerciais de seus filiados e nem orientou ou acobertou filiados com vistas a induzi-los a cometer ou manter qualquer prática ilícita, utilizando do poder de órgão representativo da classe” (fl. 2.196). Pelas provas, item 3.2 deste voto, porém, será devidamente demonstrado que houve cartel e que este teve a colaboração do Sindicato. 3.1.5. Necessidade de demonstração de efeitos negativos do cartel Os representados Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner asseveram que mesmo que a reunião realizada em 18/08/2004 tivesse como objetivo a fixação de preços entre concorrentes, efeito anticompetitivo deve ser comprovado para a caracterização da prática de cartel, o que não ocorreu no presente caso. Nesse sentido observam que: “Ainda que a reunião tivesse como objetivo a fixação de preços do leite Tipo C, haveria que se provar a possibilidade de verificação, no caso concreto, dos efeitos anticompetivos "fixação de preço". Nesse ponto, a prova constante dos autos caminha em direção oposta ao que sugere a SDE e comprova que, no caso concreto, não houve conduta de cartel” (fl. 2.397). Do mesmo modo, a Cosulati, Arno Kopereck, Edemar Silveira, Everson Nunes, Jorge Arnez, Jorge Silva e Osmar Krause alegam que não existiram práticas passíveis de serem caracterizadas, por si só, como anticoncorrenciais, e que deve, sempre, ser apurada uma relação de causa (conduta) e efeito produzido.

Desse modo, eles aduzem que “pela legislação, a caracterização do cartel como infração exige uma determinada conduta e a demonstração do efeito que ela provoca na concorrência” (fls. 2072). A Santa Silvana argumenta que os atos por ela praticados “não causaram dano, tampouco abuso de poder econômico, por outro lado, foram vítimas” (fls. 2102), colocando-se, mais uma vez, no papel de vítima do poder econômico das empresas Elegê e Cosulati. Por fim, o SINDILAT sustenta que as condutas praticadas não causaram danos ao consumidor, como pode ser observado do seguinte trecho: “Impossível ignorar, adicionalmente, que a combinação do curto período em que ocorreu a flutuação de preços e da circunstância de tal flutuação ter sido depressiva indica que não houve qualquer prejuízo ao mercado e ao consumidor” (Fl. 2192). De acordo com a jurisprudência do CADE[6], cartel hard core tem tratamento per se (por objeto), o que invalida esses argumentos apresentados. 3.1.6. Ausência de poder de mercado A Santa Silvana alega ser uma microusina e que não possui capacidade para impor qualquer ação no mercado de leite. A representada alega que o desenvolvimento econômico das empresas menores ficou limitado pela ação das empresas Elegê e Cosulati, maiores produtoras e fornecedoras de leite do sul do Rio Grande do Sul. Além disso, que determinavam, em conluio, o preço que as demais participantes das reuniões no SINDILAT deveriam praticar.

O SINDILAT argumenta que há uma relação direta entre uma conduta e os efeitos que ela causa, de modo que uma conduta praticada por um agente que não dispõe de poder de mercado no sentido econômico “é uma conduta que não possui qualquer probabilidade de afetar o mercado” (fl. 2.190). Assim, o Sindicato assevera que não possuía poder de mercado e que, por isso, não poderia ser agente de uma conduta anticoncorrencial. Nesse sentido, reafirma seu entendimento de que “nenhuma das empresas representadas detinha efetivo poder de mercado, capaz de proporcionar alteração de preços por um período razoável de tempo com a eventual finalidade de aumentar lucros” (Fl. 2.193). Adicionalmente ressalta que “na hipótese discutida nos autos, em virtude da própria característica do leite como insumo e mercadoria de consumo, nenhuma das empresas representadas detinha efetivo poder de mercado, capaz de proporcionar alteração de preços por um período razoável de tempo com a eventual finalidade de aumentar lucros” (Fl. 2.193). Conforme será argumentado detalhadamente no item 3.2, este ponto deve ser desconsiderado. Empresas não podem fazer parte de qualquer acordo ou ajuste de preços, independentemente de seu tamanho. Como existe uma autoridade antitruste ativa, como é o caso do CADE, no entanto, a empresa menor tem a quem recorrer, e não necessitam cometer um ilícito antitruste. 3.1.7.

Inconsistência da prática de preços predatórios Os representados Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner questionam a validade e a exatidão técnica do laudo da Polícia Federal para negar a prática de conduta anticoncorrencial. Nesse sentido, sustenta que o referido laudo “não preenche nenhum dos requisitos que informam a metodologia técnica utilizada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência na análise desse Tipo de conduta” (fl. 2298). Para embasar essa alegação, refere-se a parecer econômico produzido pela empresa Tendências Consultoria Integrada (fls. 2318/2347) que concluiu que o laudo da Polícia Federal não atende às exigências contidas na Portaria n. 70 de 12/12/2002, o Guia para a Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios. Como visto no item 3.1.3 deste Voto, não houve inconsistência. Pelo contrário. A estratégia foi crível e bem-sucedida por parte das duas empresas maiores. 3.1.8. Paralelismo de preços A Cosulati, Arno Kopereck, Edemar Silveira, Everson Nunes, Jorge Arnez, Jorge Silva e Osmar Krause sustentam a ocorrência de paralelismo econômico para explicar a coincidência de preços no mercado relevante: “O mercado do leite apresenta produtos homogêneos, tecnologia difundida, transparência de preços e uma realidade que tende a gerar uma similaridade de preços, oscilando de forma conjunta em função de estruturas de custo” (fls. 2.074). É fato que paralelismo de preço pode ocorrer em mercados com produtos/serviços homogêneos.

Não se trata disso, porém. As provas, como serão vistas no item 3.2, são irrefutáveis. Cartel hard core fez parte por um longo espaço de tempo da cultura brasileira nos anos 90, persiste e precisa ser combatida. 3.1.9. Dinâmica de preços do mercado de leite pasteurizado é diferente A Cosulati, Arno Kopereck, Edemar Silveira, Everson Nunes, Jorge Arnez, Jorge Silva e Osmar Krause argumentam que o leite Tipo C apresenta uma dinâmica de mercado peculiar por ter alta perecibilidade, o que restringe a possibilidade de estocagem e comercialização posterior, além do fato das microusinas, por força de lei, terem atuação restrita ao município onde estão instaladas. Os Representados afirmam que: “é comum que estas empresas pratiquem um determinado preço de venda da mercadoria, quando iniciam o processo de distribuição, e na medida em que as horas passam (...) o preço vai despencando (...). Esta prática se deve ao fato de que estas agroindústrias (...) no dia seguinte terão que vender a produção do novo dia, mais o retorno do dia anterior” (fl. 2081). O argumento não merece ser acolhido. Cada mercado tem as suas especificidades. Energia, por exemplo, também não é estocável. Venda de água de coco natural nas praias do Rio de Janeiro tampouco.

Tendo apresentado as defesas, a seguir, segue a exposição e apreciação do conjunto probatório contidos nos autos para avaliar as alegações de defesa dos Representados, descritas acima, e, ao fim, avaliar se houve prática de infração à ordem econômica por parte dos Representados. 4. Das Provas A partir das informações contidas no Relatório de Missão Policial (fls. 267/280), a Delegacia de Polícia Federal de Pelotas/RS iniciou investigações acerca da oscilação e possível manipulação ilícita dos preços dos laticínios da região, com colaboração de um dos distribuidores de laticínios no município de Pelotas. De acordo com o Relatório de encerramento do Inquérito Policial (fls. 371/392), o feito se iniciou "através de denúncia levada a cabo por Pedro Silveira, o qual mencionou que na sede da empresa Cosulati ocorrera reunião para a fixação de preços entre grandes empresas do ramo de laticínios e micro usinas de leite, além da ocorrência a baixa dos valores do produto aos patamares de produção". O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul apresentou denúncia, com base no Inquérito Policial que deu ensejo ao presente processo administrativo.

O MP/RS citou a reunião ocorrida em 18/08/2004, na sede da Cosulati, quando Osmar Krause, Edemar Xavier Silveira e Everson Daniel do Amaral Nunes, que “após deliberação colegiada, cada um em sua esfera de atribuição, comunicaram aos concorrentes, proprietários de usinas e indústrias de leite menores da região, também participantes do encontro, o preço que passariam as duas empresas a conjuntamente praticar para a comercialização do leite tipo 'C' durante as semanas seguintes, ao mesmo tempo em que estabeleceram o preço que estes concorrentes deveriam praticar, sob pena de se verem atingidos pela prática de dumping, com a redução substancial dos preços por parte da Cosulati e da Elegê, nos moldes descritos no fato acima, inviabilizando suas atividades”. Apesar do uso de denominações de "dumping" e "cartel" pela Polícia Federal para nomear as possíveis condutas praticadas pelas empresas investigadas (citadas na denúncia do Ministério Público que culminou no processo judicial n° 022/2.05.0008503-8), passa-se a analisar o conjunto probatório dos autos para verificar os possíveis efeitos concorrenciais das práticas de venda de mercadoria abaixo do custo e fixação de preços de venda do leite tipo "C" de acordo com a legislação de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

Segue, abaixo, a apresentação de cada item do conjunto probatório, e a seguir sua separação em três pontos (cartel, preço predatório e incentivo à adoção de conduta uniforme), juntados e analisados pelas diversas autoridades, que incluiu a Polícia Federal, o Ministério Público Federal e o CADE. 4.1. Das provas genéricas de infração contra à ordem econômica Denúncia de Pedro Silveira, produtor de leite, relatada em depoimento prestado à Polícia Federal em 01/10/2004, na qual ele afirma ter sido chamado para uma série de reuniões de ajuste uniformes de preços (fls. 282/283); Relatório de Missão Policial realizada com vistas a apurar a denúncia de Pedro Silveira. Essa missão se constituiu na realização de gravação ambiental por um Policial Federal infiltrado na reunião ocorrida em 18/08/2004 (áudio disponível no documento SEI n. 0059456) no centro administrativo da Cosulati (fls. 267/280), cuja autenticidade é atestada por laudo policial criminal de fls. 291/306; 1. Depoimentos prestados no âmbito do Inquérito Policial n. 051/2004-DPF/PTS/RS: Termo de declarações do gerente regional da Elegê, Celso I. Lermen, fls. 23/25; Termo de declarações do supervisor comercial da Elegê, Alex S. G. Ramos, fls. 85/86 e 87/88; Termo de declarações da gerente comercial da regional sul da Elegê, Michele C. Laydner, fls. 89/92; Termo de declarações do produtor de leite Adilson Uarthe, fls. 93/94; Termo de declarações do superintendente da Cosulati, Jorge Luiz Almeida da Silva, fls. 128/130;

Termo de declarações do presidente da Coopal, Dario Venske Neutzling, fls. 132/133; Termo de declarações do vice-presidente da Coopal, Enilton Sell Wolter, fls. 187/188; Termo de declarações do supervisor da Cosulati, Everson Daniel do Amaral Nunes, fls. 256/257; Termo de declarações do supervisor de vendas da Cosulati, Osmar Krause, fls. 258/259; Termo de declarações do gerente comercial da Cosulati, Edemar Xavier Silveira, fls. 260/261; Termo de declarações do produtor de leite Pedro Silveira, fls. 282/283. (Denunciante do Cartel); Termo de declarações da representante da Thurmer, Maura Thurmer Leitzke, fls. 284/285 e 286/287; Termo de declarações da representante da Usina de Leite São Lourenço, Paulo César Leitzke, fls. 288/289; Novo Termo de declarações do produtor de leite Adilson Uarthe, fls. 289/290; 2. Autos de qualificação e interrogatórios no bojo do Inquérito Policial n° 051/2004-DPF/PTS/RS dos indiciados: Vera Regina da Rocha Rey, diretora comercial da Elegê Alimentos S.A., fls. 326/328; Shan Ban Chum, presidente do Conselho Administrativo da Elegê Alimentos S.A., fls. 331/332; Hélio Tarcisio de Barros Vilas Boas, diretor de operações de leite da Elegê Alimentos S.A., fls. 333/334; Cláudio da Silva Santos, diretor financeiro da Elegê Alimentos S.A., fls. 335/336; Ernesto Ênio Budke Krug, diretor de planejamento e política leiteira da Elegê Alimentos S.A., fls. 337/338; Francisco Valmor Marques Ávila, diretor adjunto administrativo, fls. 339/340;

Edison Luís de Oliveira Medeiros, consultor da empresa Galeazzi Consultores Associados, fls. 341/343; Fernando Augusto Becker, contratado pela Galeazzi Consultores Associados para exercer a função de gestor de agropecuária, indústria e logística na área de carnes na Elegê, fls. 344/345; José Carlos Aguilera Fernandes, sócio da Galeazzi & Associadas, fls. 346/348; Osmar Krause, supervisor de vendas da Cosulati fls. 349/350; Everson Daniel do Amaral Nunes, supervisor da Cosulati, fl. 351; Jorge Luiz Almeida da Silva, área de exportação da Cosulati (deixou a superintendência), fls. 352/353; Alex Sander Guarnieri Ramos, supervisor comercial da Cosulati, fls. 356/358; Enilton Sell Wolter, vice-presidente da Coopal, fls. 359/360; Arno Alfredo Kopereck, diretor-presidente da Cosulati, fls. 365/366; Jorge Antônio Valljos Arnez, foi vice-presidente da Cosulati, fls. 367/368; Edemar Xaveir Silveira, funcionário da Cosulati, fl. 849; Termo de reinquirição de Vera Regina da Rocha Rey, diretora comercial da Elegê Alimentos S.A. (fl. 981). 3. Depoimentos pessoais dos Representados Vera Regina da Rocha, Alex Sander Guamieri Ramos e Michele Correa Laydner prestados na sede do Cade no dia 29.08.2013, contidos em mídia de fls. 2462 (SEI n. 0059443). Destes relatos, depoimentos, confissões, testemunhos, etc. depreendem-se as provas específicas das três condutas investigadas: preço predatório, cartel e conduta uniforme, como podem ser vistas nos demais itens que seguem o texto. 4.2.

Das provas de prática de preço predatório A conduta caracterizada como preço predatório é descrita no artigo 21, inciso XVIII, da Lei n.º 8.884/1994 (substituído pelo artigo 36, §3º, inciso XV, da Lei n.º 12.529/2011) para caracterizar a prática de infração da ordem econômica no caso da configuração de uma das hipóteses prevista no caput do artigo 20 da mesma Lei quais sejam: (i) limitação da livre concorrência; (ii) dominação de mercado; (iii) aumento arbitrário de lucros; e/ou (iv) abuso de posição dominante. A Resolução n. 20/1999 do CADE conceitua a conduta como: “prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista”. A prática também foi objeto de análise da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), que, por meio da Portaria n. 70 de 2002, estabeleceu parâmetros para sua identificação através de uma metodologia com cinco etapas: (i) delimitação do mercado relevante afetado; (ii) avaliação das barreiras à entrada; (iii) avaliação das condições de oferta; (iv) avaliação da capacidade de financiamento; (v) análise de preços e custos. A prática de diminuição dos preços não configura necessariamente a prática de preços predatórios, ainda que possa trazer dúvida. Há que analisar, nestes casos, se há alguma alteração nas condições da demanda ou da oferta que justifique a queda de preços.

Além disso, há que entender se esta queda é perene ou não. Por exemplo, dada uma certa demanda, se a empresa logra, por alguma razão, obter ganho em escopo ou se, simplesmente, a empresa descobre alguma forma de diminuir custo, uma queda de preço seria justificada. Neste caso, de forma perene. Por sua vez, se a demanda decresceu, ceteris paribus, o mesmo resultado de queda de preço deve ser esperado. Se é perene ou não, isso depende das razões da queda de demanda. A lógica de “livro-texto” de uma conduta de predação consiste na capacidade do infrator conseguir efetivamente excluir seus concorrentes do mercado, para em um momento posterior obter lucros de monopólio de forma estável e duradoura, não só para recuperar os custos incorridos com a predação, mas para aumentar o valor presente do seu fluxo de lucro esperado. A ameaça de alguma empresa em cometer o ilícito, no entanto, também deve ser considerada um ilícito, pois esta estratégia comercial, se crível for, passa a ser danosa (ou extremamente danosa, dependendo da situação) para o bem-estar social. Não só porque desestabiliza os demais “jogadores” do mercado, mas como pode trazer danos ao consumidor final no longo prazo, ainda que no curto prazo a sensação possa ser boa, de que os preços estão menores[7]. No caso concreto é possível observar, com as informações constantes dos autos, uma queda razoável do preço do leite Tipo C praticado pelas Representadas Cosulati e Elegê.

A partir dos laudos dos exames econômico-financeiros da Elegê e da Cosulati, realizados pelo setor técnico científico da Polícia Federal (fls. 139/147 e 148/154), a perícia demonstrou que a Elegê teria praticado preços abaixo do custo de produção (isto é, ao preço de equilíbrio) entre outubro de 2003 e janeiro de 2004 com aumento da oferta do leite tipo C no mercado (ou seja, reduziu o preço e ganhou participação de mercado). No que diz respeito à Cosulati, os referidos laudos evidenciam que, entre os meses de novembro e dezembro de 2003, a empresa praticou preços de venda do leite tipo C inferiores ao custo de produção, isto é, ao preço de equilíbrio (ver os Gráficos 1 ao 4). Além disso, é possível depreender dos argumentos de alguns dos Representados (Coopal, Santa Silvana e Thurmer) que houve indiscutível intenção de redução dos preços praticados no mercado (em princípio adotada pela Elegê e, depois, acompanhada pela Cosulati) com intuito de quebra-las, caso não entrassem no cartel. Para corroborar que haver não só a ameaça, mas a implementação do delito de redução de preços como estratégia comercial e não fundamentada por razões de mercado, cabe citar o depoimento de Celso Inácio Lermen, gerente regional da empresa Elegê em São Lourenço do Sul, prestado em 13/09/2004, à Polícia Federal: “o preço é idêntico em todo o Estado.

(...) e a política de preços a R$ 0,60 (sessenta centavos) foi realizada não somente para Pelotas, mas para a região Sul, a fim de não só obter mercado, mas como estratégia de empresa, pois se temia que a unidade se tornasse inviável como aconteceu com Uruguaiana em 2003. Que o preço de R$0,60 se manteve cerca de 60 a 75 dias” (fls. 24, grifos nossos). No mesmo sentido, do depoimento da Representada Maura Thurmer à Polícia Federal consta: “que se recorda que a baixa nos preços ocorreram (sic) a partir de junho (de 2003) indo até em janeiro de 2004”. Disse ainda que “o SINDILAT teria convocado reunião em janeiro (de 2004) para parar com o preço baixo, estando presente a Elegê; que o preço praticado pela Elegê era abaixo de seu custo, e acredita que seria do deles também, uma vez que eles estavam entregando leite a R$ 0,55; que também chegaram a fazer o preço a R$0,60 para que não quebrassem perdendo mercado, praticando o preço por até 06 (seis) meses, ressaltando que esse valor não foi colocado de repente, baixando aos poucos. Que lhe chamou atenção é que não era época para baixa do preço, em razão de ser inverno quando a produção é menor” (fls. 286/287, grifos nossos). O Laudo pericial de exame de material audiovisual n. 1591/2006 – SR/RS, fls. 291/306 apresenta trecho que evidencia a ameaça de retaliação da Elegê: Edemar Xavier (Cosulati) - Eu participei de uma reunião, há uma semana atrás, do SINDILATI, tava a MICHELI da (ELEGÊ), mais o RIBEIRA, e eles colocaram:

ou nós vamos acertar... eles têm problemas aqui na região sul, tem problemas nas outras regiões... eles vão entrar a sessenta e cinco, setenta centavos, se não apressar eles vão entrar de novo, agora, e vai virar 2005 a esse preço. Maura Thurmer (Thurmer) - É muito bom dizer assim pra pressionar todo mundo, porque tem que respeitar a ELEGÊ, mas pára ai... pára ai, né? a gente tem que respeitar a ELEGÊ, mas agora a gente tem que ficar morrendo de medo por que a ELEGÊ... mas pára! Edemar Xavier (Cosulati) - Se eles entrarem, eu até não me preocupo, a DANBY [marca da Cosulati] vai acompanhar, e, repito, é oito centavos. Oito centavos todo o leite tipo C entre em Pelotas, Rio Grande, Santa Maria, em toda a região. Se pegar só na cidade de Pelotas, não chega a quatro por cento... Alex Sander (Elegê) – (...) não pode sair com caminhão hoje com menos de cento e cinquenta caixas, ou cem caixas, que é prejuízo, depende da rota. (...) se vocês começam a baixar esse preço, não é que eu... eu vou ameaçar porque eu tenho que ganhar, não é que eu tenho que ganhar, é que eu não viabilizo ele. Daqui a pouco ele vai acabar quebrando, ou ele vai ter que tirar o caminhão, e o que que vai acontecer? Eu sou obrigado a fazer assim, (...) eu faço o levantamento e, bom, eu vou ter lucro com uma quantidade em cima de um preço bem razoável. Quer dizer vocês vão perder muito, e eu também vou perder, e eu acho que não vale a pena, nem pra vocês nem pra mim, nem pra ele.

Ninguém quer perder dinheiro, nós queremos é ganhar. Se vocês ficar com essa guerra de cinco centavos, dez centavos... (...) Não, ai tu vê o seguinte, o cara que vai consumir o leite C é aquela família humilde, que tem ali um real, dez e pouco, e ele vai lá com cinco ou dez centavos pra ele é a diferença que ele vai usar pra comprar mais um pão. Então eu acho que não é muito com relação à marca, ah, Elegê, eu vou comprar... acho não tem muito isso aí, o consumidor de leite C.... Ah, DANBY, desde que nasci eu tomo DANBY... muito bem, é importante, mas eu acho que se o Delisul, outro, tá mais barato, acho que ele tá puxando pro outro... quer dizer, que eu acho que o leite C não tem estas questões muito de marca, entendeu? Muito é preço, porque o tipo de consumidor é diferenciado. Nota-se deste trecho que o Representante da Cosulati, Edemar Xavier, informa aos demais que a Elegê, por intermédio da Representada Michele Laydner, adotaria uma postura agressiva em relação aos preços se as empresas não chegassem a um acordo. Em seguida, Alex Sander, da Elegê detalha as ações para que poderiam ser adotadas em caso de não acordo sobre o preço do leite. É importante notar que a manifestação do representante da Elegê de que o leite Tipo C é um produto consumido, essencialmente, por famílias de baixa renda, que deixariam de comprar uma quantidade maior de outros alimentos essenciais, como o pão, quando o preço do leite está mais alto.

Por fim, cabe ressaltar que a representada Maura Thurmer questiona a necessidade de seguir a “política de preços” estabelecida pela Elegê. Entretanto, ela termina por concordar com o acordo. Note, assim, que houve preço abaixo do custo das demais empresas e provavelmente da própria Elegê, que estes começaram em junho de 2003 e que, fator importantíssimo, não havia razão econômica para justificar tal queda de preço, pelo contrário, seria época de aumento do preço devido às condições climáticas adversas (que deslocam para a esquerda a curva de custo, dada uma demanda). A SG, porém, entende que “... as informações constantes dos autos e a instrução realizada não permitem concluir pela presença de elementos probatórios suficientes que possam caracterizar a redução de preços efetivada pelas empresas Elegê e Cosulati como conduta de preços predatórios... tipificada na forma do inciso XVIII, do artigo 21 da Lei n.º 8.8884/1994 (inciso XV, § 3º, artigo 36, da Lei n.º 12.529/2011), cuja configuração se dá conforme critérios estabelecidos pela Resolução CADE n.º 20/99 e pela Portaria SEAE n.º 70/02. Especialmente, a SG não restou demonstrado que os preços praticados por Elegê e Cosulati no período mencionado tenham sido efetivamente menores que seus custos variáveis médios, condição essa necessária a princípio para a comprovação da conduta, conforme se extrai do Anexo I da Resolução Cade n. 20/99 e da seção 2.6 da Portaria SEAE n. 70/02” (...).

Conquanto não tenham sido produzidas provas contundentes quanto à prática de preço predatório como adverte a SG, há fartos indícios desta conduta – conforme se pode observar pela dinâmica de preços e quantidades (observadas nos Gráficos 1 ao 4) e os relatos de funcionários das empresas menores. É irrefutável o fato de que houve uma ameaça por parte de empresas maiores e que esta foi tão crível que fez com que as três empresas menores entrassem para o cartel. A Elegê e a Cosulati provavelmente não provocaram quebra de empresas menores porque estas decidiram participar do cartel. O contrafactual, como sempre, é difícil de inferir, mas é possível conjecturar que as empresas menores pudessem, ao final, quebrar, caso não tivessem aderido ao cartel. Basta observar, por exemplo, o relato da Coopal, Santa Silvana e Thurmer (item 3.1.3 deste Voto). A ameaça e coerção das duas empresas maiores, assim, foi extremamente crível, levado a cabo e danosa para as demais empresas que lá estavam.

De fato, como será demonstrado em detalhe nas provas contundentes da formação do cartel, as informações dos autos demonstram que a redução de preços praticada pela Elegê e pela Cosulati, entre outubro de 2003 e janeiro de 2004 (lembrando que Maura Thurmer afirmou que tal prática teria iniciado cinco meses antes disso, em junho de 2003), impulsionou a formação e organização do cartel de produtores de Leite Tipo C em Pelotas, a partir de janeiro/fevereiro de 2004 destas empresas com as três menores e com a coordenação e/ou colaboração do Sindicato. Não por menos, o SINDILAT convocou seus membros para uma reunião (a primeira, dia 18/08/2004) com o objetivo de discutir a necessidade de interromper ações de redução de preços do leite Tipo C e acordar patamares razoáveis para a venda do produto. Vale aqui mencionar um didático texto, escrito pelo professor Hugo Nigro Mazzilli [8], no Estado de São Paulo, dia 22 de setembro de 2016, intitulado “indício é prova”. De acordo com esse jurista, mesmo para a lei processual penal (em que as provas precisam ser mais contundentes do que no âmbito administrativo), observando o artigo 239 do Código de Processo Penal e tendo em mente que “fumaça é indício de fogo”, depreende-se que “indício é a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato principal (a ser provado), autorize, por indução, a concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.

Segundo o autor, ainda que a doutrina antiga não incluísse indícios entre os meios de prova no âmbito penal, hoje essa posição é superada (devido ao artigo 239). Para “o novo Código de Processo Penal (CPP), assim, “os indícios são prova e estão de pé de igualdade com a perícia, a confissão, os testemunhos, os documentos, etc.”. “E, como qualquer prova, seu valor não pode ser visto isoladamente e sim no conjunto das demais provas” (grifos nossos). Além disso, diz ele, “não há fundamento jurídico para acreditar que os indícios sejam meias provas ou provas menores ou até prova nenhuma. Os indícios serão provas fracas ou fortes, como quaisquer outras, pois devem ser aferidos dentro do contexto instrutório, como ocorre com qualquer prova”. Seguindo ainda dito autor, “para que o indício tenha valor jurídico, há 3 pressupostos: 1) por primeiro deve estar provado, 2) depois, é preciso que tenha nexo causal com a circunstância que se quer provar por indução e 3) por fim, é indispensável que seja harmônico com as demais provas produzidas”. Se no âmbito penal, caso os indícios preencham estes requisitos, o Juiz pode ensejar ou condenar prisão preventiva de um indivíduo, no âmbito administrativo a tese em tela certamente deve ser considerada mais de perto. Até porque, em certos casos, os indícios são os únicos meios de prova.

Decerto, com sabido, a conduta de preço predatório, dificilmente será comprovada com provas exatas, pois os dados de custo são de posse da empresa, que pode se recusar a apresentá-los à autoridade antitruste. Além do “problema da confidencialidade”, há a assimetria de informação entre o principal (Estado) e o agente (empresa). Os indícios, assim, se tornam uma fonte extremamente relevante, desde que preencham os requisitos apontados acima. Neste caso, não só o cartel precisa ser provado, como há que mostrar nexo causal (o que foi fartamente demonstrado) e que esteja no contexto do conjunto da obra (o que também está fartamente demonstrado). O sentido lógico da estratégia comercial da conduta de “preço predatório”, assim, está demonstrado. Indubitavelmente é o que ocorre no presente caso. Portanto, por mais que nas investigações realizadas não puderam concluir de que os preços praticados pelas empresas Elegê e Cosulati tenham sido efetivamente menores que seus custos variáveis médios (condição necessária para a comprovação da conduta de prática de preço predatório, conforme se extrai do Anexo I da Resolução CADE n. 20/99 e da seção 2.6 da Portaria SEAE n. 70/02, os indícios são consistentes, dentro do contexto já descrito e preenchem os requisitos expressos pelo professor Mazzilli.

Diante do exposto, conclui-se, diferentemente do que sugerem a SG, ProCade e MPF, pelo não arquivamento do processo quanto a essa prática, as evidências apontam que as duas maiores empresas abusaram da sua posição dominante para ameaçar as empresas menores, caso não participassem do cartel. Os relatos e fatos (dados de preço) são, assim, irrefutáveis, há nexo causal com a conduta do cartel, e o indícios corroboram a denúncia. Conquanto seja um fato que as três empresas menores não quebraram, elas podiam ter quebrado, caso não participassem do cartel. A estratégia comercial de caráter anticompetitivo é, assim, subsidiária à principal, qual seja, a do cartel, conforme será visto abaixo. 4.3. Das provas por prática de cartel De acordo com jurisprudência consolidada do CADE e a doutrina especializada, a conduta de cartel “hard core” é anticompetitiva per se face aos efeitos líquidos, sempre negativos, que produz sobre o mercado. Assim, ao contrário do que ocorre com outras condutas anticompetitivas previstas em nossa legislação, sua nocividade e ilicitudade são presumidas, sendo desnecessária a realização de análise econômica sobre a extensão de seus efeitos ou sobre o mercado relevante. Conforme o item II.2.2.4.1 da Nota Técnica n. 94/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0114982), “a conduta consistiu em um ajuste de preços para o leite Tipo C, envolvendo as empresas e pessoas nestes autos representadas.

As provas colhidas permitem identificar, com segurança, uma reunião inicial do cartel ocorrida no SINDILAT, em janeiro/fevereiro de 2004, para organizar os agentes de forma a cessar uma tendência de queda de preços que se observava no mercado. A reunião do SINDILAT desdobrou-se em várias outras reuniões na sede da empresa Cosulati, culminando com a reunião de 18 de agosto do mesmo ano em que o acordo foi consolidado. Muito provavelmente as reuniões e acordos teriam prosseguido seu curso não fosse a ação da Polícia Federal que, após denúncia do Sr. Pedro Silveira, infiltrou-se na reunião e, posteriormente, desbaratou o esquema ilegal”. Ainda, como ressalta a SG, o objetivo do acordo era estabilizar o nível de preços do leite Tipo C em torno de R$ 1,00 (um real) pelo saquinho de um litro, com a tolerância de R$ 0,05 (cinco centavos) para menos para as empresas menores, conforme pode ser observado no Gráfico 1 a seguir. A referida Nota Técnica observa que a redução de preços praticada pela Elegê e pela Cosulati no período de outubro de 2003 a janeiro de 2004 serviu como preparação para o conluio posterior perpetrado pelos produtores de leite Tipo C na Microrregião de Pelotas. No entanto, entendo que há indícios de que houve interação por parte da Elegê e da Cosulati para pressionar as empresas menores e exercer poder de mercado para excluir seus concorrentes caso estes não aderissem ao cartel. 4.3.1.

Organização do cartel e reuniões entre as empresas Das informações contidas nos autos, restou suficientemente comprovada a constituição do cartel por meio da participação de funcionários e dirigentes das representadas, como se pode depreender das degravações relativas a reuniões entre as concorrentes e o relato de missão policial. De acordo com o depoimento à Polícia Federal, do denunciante do cartel, Pedro Silveira, a Elegê e a Cosulati o convidaram para várias reuniões para ajuste de preços: “para que as microusinas obedecessem aos preços por eles estipulados” (fls. 282). O denunciante também afirmou que tanto a Elegê quanto a Cosulati, entre outubro de 2003 a janeiro de 2004, venderam o leite Tipo C a preços reduzidos (fls. 282/283). Em decorrência dessa redução nos preços, as empresas se organizaram, com auxílio do SINDILAT, para adotar medidas para conter a queda e ajustar os preços do produto. Também de acordo com o depoimento do denunciante (fls. 282/283), as reuniões do cartel ocorreriam habitualmente na sede da Cosulati. Essa afirmação é corroborada pelas gravações de reuniões realizadas pela Polícia Federal. De acordo com o depoimento de Maura Thurmer (transcrito no item 103 acima, fls. 284/285), a primeira reunião ocorreu na sede do SINDILAT em Porto Alegre, em fevereiro de 2004. A Representada afirmou, em depoimento à Polícia Federal em 02/09/2001, que a reunião foi convocada pelo Sindicato: “para parar com o preço baixo” (fl.

286) e que a partir de então “o preço começou a ser normalizado”, alcançando R$ 1,10, voltando a se reduzir posteriormente (fl. 284). No entanto, a Representada, em depoimento à Polícia Federal, em 30/09/2004, afirmou que o SINDILAT teria convocado a reunião em janeiro de 2004 “para parar com o preço baixo” (fl. 286). A SG ressalta que, ao comparar os dois depoimentos, depende-se que no primeiro a Representada forneceu mais detalhes sobre a redução de preços (transcrito no item 103 acima). No segundo depoimento, Maura Thurmer descreve com mais detalhes a presença uma pessoa de nome Michele, representante da Elegê, assim como a afirmação feita por ela de que a redução de preços fora uma “estratégia para a retomada do mercado” (fl. 286). Diante destes depoimentos, depreende-se que ocorreu uma única reunião e, como será demonstrado a seguir, esta define o início da conduta de cartel. A pessoa apontada, Michele, seria a Representada Michele Correa Laydner, funcionária da Elegê, o que pode ser constatado por outros depoimentos, inclusive o da própria Representada, feito em 29/10/2004 à Polícia Federal: “que representa a empresa eventualmente em reunião de entidades de classe, como SINDILAT e ASGAV, onde são discutidos a situação do mercado, questões tributárias, operacional” (fls. 89/91).

Esse ponto é corroborado por depoimento do Representado, funcionário da Cosulati, prestado à Polícia Federal em 18/08/2004, em que afirma que houve uma reunião no SINDILAT, em Porto Alegre, na qual a Elegê, por intermédio de sua gerente Michele Laydner, reiterou a ameaça de retaliação com baixa abrupta de preços, caso as demais empresas não chegassem a um acordo quanto ao preço: “Eu participei de uma reunião, há uma semana atrás, do SINDILATI, tava a MICHELI da (ELEGÊ), mais o RIBEIRA, e eles colocaram: ou nós vamos acertar... eles têm problemas aqui na região sul, tem problemas nas outras regiões... eles vão entrar a sessenta e cinco, setenta centavos, se não apressar eles vão entrar de novo, agora, vai virar 2005 a esse preço” (fl. 294). Nesse ponto, cabe observar que na sua peça de defesa, a Elegê argumentou a ausência de nexo causal entre sua participação em reunião e a prática de conduta lesiva, o que seria reforçado pelo fato de que Michele Laydner, sequer teria estado presente na referida reunião (fls. 2288). No entanto, a análise dos depoimentos acima evidencia a ocorrência da reunião citada pela Elegê, que ocorreu na sede da Cosulati, o que afasta o argumento de defesa da Elegê. A Representada Maura Thurmer afirmou à Policia Federal que “na reunião de agosto de 2004 na Cosulati, foi mencionado por ALEX (Alex Sander, funcionário da Elegê) que eles manteriam o valor até o final do mês, na casa de noventa e cinco centavos” (fls. 284).

O trecho transcrito a seguir, do qual se depreende afirmações de Alex Sander Guarnieri Ramos (da Elegê), foi registrado na reunião de 18/08/2014 (fls. 276): “Eu acho que, de uma forma ou de outra a gente tem que ter seriedade em... Não é um acordo, e não existe acordo em atividade comercial, cada um bota um preço, eu acho que tem que ficar bem claro isso, mas nós temos empresas e temos que ter responsabilidade. Eu sou cobrado pelo Diretor da empresa por resultados. Só que o que acontece é que se vocês não se organizarem, se continuar acontecendo isso, o meu resultado vai continuar dando negativo, e eu vou ter que justificar. E para dar justificativa, eu vou ter que aumentar o meu volume aqui. E como eu vou aumentar? Não é que, ah, eu vou fazer uma rebaixa de preços! Não, eu não vou fazer uma rebaixa, mas só que eu tenho que ganhar dinheiro, senão eu vou acabar quebrando... (...) quando eu for cobrado pela empresa, eu vou ser obrigado a reduzir preço... E aí eu vou ter que baixar o preço forte, eu vou ter que ter uma ação forte, e vou acabar prejudicando um ou outro, e a intenção não é essa, bem pelo contrário. Eu quero que vocês ganhem dinheiro, eu quero que nós ganhemos dinheiro. Só que não podem acontecer essas coisinhas aqui, um vende a noventa, o outro a oitenta e cinco.... Eu acho que um real ou noventa e cinco centavos...” “Eu fico com um real, até o fim do mês eu fico com um real.

Até o dia trinta a gente vai fazer um levantamento aqui da área, e tudo, com a Cosulati, e se alguém quiser conversar comigo, não tem problema, e se depois isso ainda tiver acontecendo, eu vou ter que me reportar para a minha diretoria. E à Diretoria cabe analisar o que que eu tenho que fazer. Junto com ela a gente vai discutir o que pode fazer, que valores pode trabalhar, e eu.... Eu não quero baixar mais. Meu desejo é que vocês cumpram o que a gente acertou. Pra fazer um mercado, pra vocês não perderem dinheiro. Porque hoje se tu ia vendendo o teu leite a oitenta, se tu vender a noventa e cinco tu vai ganhar mais. Agora o volume, vê quanto que tu ia vendendo a oitenta e quanto que tu ia vendendo a noventa e cinco. O valor agregado, às vezes vale a pena tu vender menos do que tu vender muito. Eu, se voltar a setenta centavos, minha venda aqui vai dobrar, triplicar. Mas a gente ganha mercado. Eu não dobro o consumo, mas a gente ganha mercado”. Do mesmo modo, o Representado Edemar Xavier Silveira, gerente comercial da Cosulati, em depoimento à Polícia Federal (fls. 260/261) observou que:

“em 2003 ELEGÊ e PARMALAT teriam feito uma baixa de preço abrupta, provocando a redução de valores por parte de outras empresas; que, à época, o leite era vendido praticamente a preço de custo; que o declarante, junto com seu departamento, fixa os preços de mercado; que, em 2004, houve duas reuniões que participou com os representantes de leite C da região; que numa delas houve participação da ELEGÊ; (...) que acredita que o objetivo da reunião por parte da ELEGÊ era não repetir o ocorrido em 2003” (grifos nossos, fls. 260/261) O Representado também afirmou à Polícia Federal que “na primeira reunião estavam os representantes da Delisul, Fazenda, Santa Silvana e Lua Láctea, sendo que a Elegê não participou (...) tal reunião foi logo que chegou em Pelotas, em torno de um mês depois” (fl. 260). De acordo com a Nota da SG, o Representado se refere às marcas de leite (Delisul da Representada COOPAL, FAZENDA da Representada Thurmer, SANTA SILVANA da Santa Silvana e LUA LÁCTEA do produtor e denunciante do cartel Pedro Silveira) de empresas que participaram de reuniões intermediárias (entre a reunião de janeiro/fevereiro de 2004 no SINDILAT e a de 18/08/2004, na Cosulati). Cabe ressaltar que a afirmação de que a Elegê não participou da primeira reunião, não se refere à reunião de janeiro/fevereiro de 2004, pois o próprio Representado declarou à Polícia Federal que começou a trabalhar na Cosulati apenas em março de 2004.

Assim, também é possível inferir que esta segunda reunião evidenciada do cartel ocorreu, provavelmente, em abril de 2004. Do depoimento de Edemar Xavier também se depreende que as reuniões no SINDILAT eram frequentes e o objetivo específico era ajustar o preço do leite Tipo C: “Eu estou há cinco meses no ramo de leite, participo quase que a cada cinco dias de reuniões em Porto Alegre, muitas de "longa vida", e algumas de leite C, e a proposta que sempre se fez foi que as duas empresas maiores ficarem num patamar de preço e as demais, cinco centavos abaixo. Quando nós estávamos a um e dez, até pouco tempo atrás, todos deveriam estar a um e cinco, quando estávamos a um real, todas a noventa e cinco” (fl. 293). Neste ponto, é importante analisar a defesa do Representado Edemar Xavier e da Cosulati, na tentativa de desqualificar o conteúdo das reuniões, com a afirmação de que se tratava de “conspiração anticompetitiva” e que: “nem todo paralelismo de preços constitui cartel. Até porque cada empresa possui sua dinâmica de custos e as reuniões visam fortalecer a cadeia produtiva. Muitas vezes, o possível paralelismo é uma atitude perfeitamente normal, resultante dos movimentos do mercado, onde não estão presentes os pressupostos da prática infratora” (fls. 2073). O paralelismo de preços pode, de fato, ser consequência de uma dinâmica natural de um mercado com características competitivas.

No entanto, como se extrai do depoimento de Edemar Xavier, destacado anteriormente, o paralelismo decorreu de ajustes de preços entre as empresas concorrentes, o que caracteriza conduta de cartel passível de punição nos termos da legislação de defesa da concorrência. Portanto, não acolho a argumentação de defesa apresentada. Cabe pontuar que se observa a ocorrência de, pelo menos, quatro reuniões entre os Representados, para tratar de ajustes referentes ao leite Tipo C, e que uma delas, ocorrida em 18/08/2004, na sede da Cosulati em Pelotas, foi registrada por gravação ambiental da Polícia Federal, pode ser confirmada pelos depoimentos dos seguintes Representados, prestados à Polícia Federal em Pelotas/RS: Osmar Krause, supervisor de vendas, da Cosulati (fls. 258/259); Michele Correa Laydner, gerente da empresa Elegê (fls. 89/92); Adilson Uarthe, da empresa Santa Silvana (fl. 289); Jorge Luiz Almeida da Silva, Superintendente da Cosulati (fl. 352); Enilton Sell Wolter (fl. 359). A NT n. 94/2015 da SG apresenta uma síntese (Tabela 4) para esclarecer as datas e conteúdo das reuniões. A ocorrência dessas reuniões resta comprovada pelos depoimentos dos participantes e/ou de referências de outros depoentes.

Tabela 4 - Resumo das Reuniões Portanto, conclui-se que entre os assuntos tratados e pactuados nessas reuniões estão a redução de preços implementada pela Elegê, e acompanhada pela Cosulati, e o estabelecimento de um preço referencial a ser seguido pelos participantes das reuniões. Adicionalmente, com base no conjunto dos documentos acostados aos autos, houve o estabelecimento de um preço de referência, em torno de R$ 1,00 (um real) para as empresas maiores, com margem de R$ 0,05 (cinco centavos) para as empresas menores. Essa determinação ocorreu na primeira reunião, em janeiro/fevereiro de 2004, no SINDILAT, sendo corroborado na reunião de 18/08/2004. 4.3.2. Reunião de 18/08/2004 – consolidação do ajuste Como já descrito anteriormente, depreende-se das informações dos autos, a ocorrência, em 18/08/2004, de reunião na sede da Cosulati. Nesta estavam presentes, além do informante da polícia Pedro Silveira e do delegado de Polícia Federal Gustavo Schneider (agente infiltrado), os representantes da Cosulati Edemar Xavier Silveira, Osmar Krause e Arno Alfredo Kopereck, o representante da Elegê Alex Sander Guarnieri Ramos, o representante da Fazenda Santa Fé (Santa Silvana) Adilson Uarthe, os representantes da Usina de Leite São Lourenço (Thurmer & Leitzke Ltda.) Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke e o representante da Coopal Enilton Sell Wolter (Relatório de missão policial, fls. 267/280).

Com esta reunião restou comprovada a denúncia feita por Pedro Silveira da existência de acordo, entre os participantes sobre o preço do leite pasteurizado Tipo C na entrega ao comércio varejista. A seguir são transcritos trechos da gravação dessa reunião, que consiste na principal evidência das condutas investigadas no âmbito desse PA (Laudo pericial de exame de material audiovisual nº 1591/2006 – SR/RS, fls. 291/306). Primeiro, apresenta-se trechos que confirmam o motivo da reunião e apresentação dos participantes: Edemar Xavier (Cosulati) - Tudo bem pessoal, bom dia a todos. Eu tive oportunidade de vê-los acho que uma vez só na minha primeira semana aqui COSULATI, há cinco meses atrás, nós fizemos uma reunião lá na (incompreensível) onde estava o Manoel. Mas... já estamos aí há cinco meses na área comercial de laticínios da COSULATI, e eu acho que... O EDILSON eu encontrei já umas vezes lá na SINDILATI, em algumas reuniões, o Alex da ELEGÊ, eu encontrei uma vez numa reunião em Porto Alegre também.... Uma vez também...? Alex Sander (Elegê) - Isso, uma vez. Edemar Xavier (Cosulati) - Encontrei o (incompreensível) pela segunda vez aí em cinco meses de COSULATI. Então aqui nós temos... ...ALEX, ELEGÊ, o Pedro do DUOLATE, a MAURA, FAZENDA, o ADILSON e (incompreensível).

Edemar Xavier (Cosulati) - Então nós estamos aqui entre seis empresas de leite "C" aqui na região, e o objetivo da reunião é procurar acertar isso, porque eu estou há cinco meses no ramo de leite participo quase que a cada cinco dias tem reuniões em Porto Alegre, muitas da “longa vida”, e algumas de leite C, e a proposta sempre foi que duas empresas maiores ficarem num patamar do preço e as demais 5 centavos abaixo. Quando nós estávamos a um e dez, até pouco tempo atrás, todos deveriam estar a um e cinco, quando estávamos a um real, todas a noventa e cinco. Só que o que a gente acompanha vendo o mercado é que isso não acontece. Pelo preço de ponta que gente vê nas padarias, nos minimercados, aí, agente conclui que essa diferença de cinco centavos não tá acontecendo. (...) nós estávamos a um e dez e não estava sendo vendido a um e cinco pra eles... uma meia dúzia de clientes que eu não vou citar porque eu vou preservar..., não, fulano me faz a um e cinco mas me dá um litro a mais na caixa para eu ficar com noventa e cinco centavos..., coisas desse tipo, né? E pelo que se via assim, às vezes o leite DANBY a um e vinte e cinco, na ponta, o leite... outras marcas a um e cinco, um e dez, concluía-se que estava sendo vendido a menos de um real. Então o objetivo é acertar para todo mundo ganhar dinheiro, a ELEGÊ tá presente aqui acho que pela primeira vez, Alex, aqui? Alex Sander (Elegê) - É aqui é pela primeira vez.

Desse trecho resta evidente que o objetivo da reunião era ajustar o preço a ser cobrado para o leite Tipo C. Do trecho também se depreende que outros encontros ocorreram anteriormente. O Representante da Cosulati, Edemar Xavier, menciona reunião em que esteve Manoel (seu antecessor na Cosulati), a reunião na Cosulati sem a Elegê, bem como uma reunião em Porto Alegre, na qual encontrara o representante da Elegê, Alex Sander, que confirma o encontro. Nesse ponto, apresenta-se trecho para evidenciar a importância do ajuste de preços para as empresas, com relato da redução de preços ocorrida entre outubro de 2003 e janeiro de 2004: Edemar Xavier (Cosulati) – Então a ELEGÊ, eu tomei conhecimento, não estava no ramo de leite, que ano passado a ELEGÊ teve uma ação forte, aí, que não foi bom para a maioria, ela entrou a sessenta e poucos centavos no mercado, ficou quatro, cinco ou seis meses, né? Alex Sander (Elegê) - É, e isso é ruim. Balança a estrutura, principalmente de vocês aí que dependem só do leite C. Eu diria que nós ganhamos dinheiro com o leite C também, mas o leite C pra COSULATI representa menos de oito por cento dos nossos negócios. Então se a gente ficar empatando aí, no leite C durante 6 meses, o nosso prejuízo vai ser pequeno, não é o caso de vocês. O ideal é se todo mundo conseguisse ganhar dinheiro, a ELEGÊ puxando pra cima, aí, a marca DANBY acompanha a ELEGÊ, no mesmo preço, se for um real, se for um e cinco, se for noventa e cinco... 4.3.3.

Da celebração do acordo A transcrição a seguir demonstra a celebração e aceitação do acordo, além de corroborar a perspectiva de sua continuidade ajuste até o final do ano. Esse aspecto reforça a perenidade do acordo. Maura Thurmer (Thurmer) - Então essa questão assim de preço mais barato.... Eu só queria ouvir a proposta de vocês, qual é a proposta de vocês? Até antes de colocar a proposta, né, até agora que abaixou o preço acho que até se normalizou, porque nós tínhamos uma briga que era antes, (...) era A gente teve que adequar, né, adequar o preço, o preço real hoje... um real é um preço que dá lucratividade, dá lucro pra vocês, um real, um lucro bom, né, agora não pode... quem é que vai querer vender leite a sessenta centavos, setenta centavos? O que que vai acontecer se eu tiver vendendo daqui a pouco eu tiver vendendo a setenta, e tu a sessenta e cinco? Pedro Silveira (denunciante) - Vai voltar pro preço antigo? Vocês vão ficar um real? Alex Sander (Elegê) - Eu te digo assim, eu fico um real... que dia é hoje? Hoje é 16. Não, 18. Até o fim do mês eu fico com um real, aí durante a semana, até o dia trinta... Pedro Silveira (denunciante) – A gente vai fazer uma reunião?

Alex Sander (Elegê) – Não, a gente vai fazer um levantamento aqui da área, e tudo, vamos conversar com a COSULATI, e se alguém quiser conversar comigo, não tem problema, vamos fazer um levantamento e se tiver acontecendo isso ainda e a minha venda estiver baixando, eu só vou passar esse resultado pra minha diretoria, né? E à diretoria cabe ela analisar o que que eu tenho que fazer, em conjunto com ela a gente vai discutir o que pode fazer, que ponto pode trabalhar, né.... Eu quero que... eu não quero baixar mais, e a tendência... eu tô falando isso é, o meu desejo... o meu desejo é que vocês cumpram... não é acordo, que isso aí não existe, acho que cumpram o que a gente acertou aqui, pra não... pra fazer um mercado, pra vocês não perderem dinheiro. Pedro Silveira (denunciante) - É balizar a um pila, né? A ideia era essa aí. Maura Thurmer (Thurmer) - Eu acho que noventa e cinco e um real. ...cinco centavos seria uma boa opção pra vocês e pra nós. Cinco centavos de diferença e nós cumprir, não adianta nós botar um real... (...) Alex Sander (Elegê) - Se o cara chegar e disse assim ó: O Alex, preciso de 100 caixas de leite porque eu vou fazer o dia do pão.... Quanto que tu vai vender meu leite? Ah, vou vender a noventa e cinco, noventa e nove... então desculpa, não faço! Maura Thurmer (Thurmer) - Então tá, então nós vamos entrar em acordo, então teus entregadores também não fazem, de acordo com essa reunião, e eu também não faço...

Edemar Xavier (Cosulati) – Se continuar, a ELEGÊ falou e eu entendi bem, vamos ficar até o fim do mês... pela reunião que eu participei em Porto Alegre, em setembro eles vão vir a noventa, se não acertar vai ficar pra oitenta e cinco..., até a gente vai acompanhar sem grandes prejuízos, mas o ideal era que a gente conseguisse virar esse um real e noventa e cinco. Até o fim do ano. Nesse ponto, também cabe mencionar a parte da oitiva do Representado Alex Sander Guarnieri Ramos, realizada na sede do CADE, em 29/08/2013 (áudio disponível no documento SEI n. 0059443): Representante do CADE - Na referida reunião, há uma degravação fls. 269/279 em relatório de missão policial assinado pelo Delegado de Polícia Federal GUSTAVO SCHNEIDER, que atribuía a ALEX, representante da ELEGÊ, uma série de falas. Alex Sander (Elegê) – Sim. Representante do CADE - O senhor confirma que o ALEX referido na degravação trata-se do senhor? Alex Sander (Elegê) – Sim. Representante do CADE - O senhor falava no interesse da ELEGÊ nesta reunião? Alex Sander (Elegê) – Eu falava no interesse do mercado, e defendia minha empresa. Representante do CADE - Entre as falas presentes nessa degravação, existem algumas, eu vou lê-las e o senhor me confirma se realmente o disse. Alex Sander (Elegê) – Sim. Representante do CADE - Eu fico com um real, até o fim do mês. Até dia 30 a gente vai fazer um levantamento aqui na área, e tudo com a COSULATI.

E se alguém quiser conversar comigo não tem problema e se depois isso ainda estiver acontecendo eu vou ter que reportar para minha diretoria, e à diretoria cabe analisar o que eu devo fazer, junto com ela a gente vai discutir o que tem que fazer, que valores pode trabalhar. Confirma? Alex Sander (Elegê) – Confirmo. Representante do CADE - Eu não quero baixar mais, meu desejo é que vocês cumpram o que a gente acertou, pra fazer um mercado, pra vocês não perderem dinheiro. Confirma também? Alex Sander (Elegê) – Confirmo. Representante do CADE - O valor que foi aqui apontado, foi mantido? O valor de um real? Alex Sander (Elegê) – Não foi acordado nada. Representante do CADE - O senhor disse aqui. O senhor confirmou que disse o seguinte: eu fico com um real. Alex Sander (Elegê) – Sim. 4.3.4. Dos mecanismos de monitoramento e punição As informações acostadas aos autos indicam a presença de mecanismos de monitoramento do suposto cartel, para assegurar seu cumprimento e efetividade. Como asseverado pela SG, mecanismos de monitoramento tem importância para a análise de acordos entre concorrentes, pois são utilizados para acompanhar, além de possibilitar a implementação dos quanto se detecta eventuais desvios por parte dos seus integrantes. Nesse sentido, as relações próximas entre os Representados com os varejistas revendedores de leite tipo C como fonte de informação acerca do cumprimento dos preços acordados.

Isso está comprovado nos trechos transcritos a seguir da gravação realizada pela Polícia Federal da reunião do dia 10/08/2004, ocorrida na sede da empresa Cosulati, em Pelotas/RS. Edemar Xavier (Cosulati) - eu estou há 5 meses no ramo do Leite, e a cada cinco dias tem reuniões em Porto Alegre, muitas do “longa vida”, e algumas de leite C, e a proposta sempre foi que duas empresas maiores ficarem num patamar do preço e as demais 5 centavos abaixo. (...) Só que o que a gente acompanha vendo o mercado é que isso não acontece. Pelo preço de ponta que gente vê nas padarias, nos minimercados (...), aí, gente conclui que a diferença de cinco centavos não está acontecendo. (...) E pelo que se via assim, às vezes o leite DANBY a um e vinte e cinco, na ponta, o leite... outras marcas a um e cinco, um e dez, concluía-se que estava sendo vendido a menos de um real. Então o objetivo é acertar para todo mundo ganhar dinheiro”. O trecho acima evidencia a reafirmação do acordo estabelecido pelo cartel da margem de R$ 0,05 (cinco centavos) para as empresas menores e a existência de mecanismos de monitoramento das vendas do produto. Verifica-se que o Representado, Edemar Xavier Silveira, relata que obteve informação junto a varejistas de que o acordo de preços não estaria sendo cumprido. O trecho demonstra os ajustes que deveriam ser feitos em dias de promoção, pois os varejistas de habitualmente reduziam o preço do leite no dia de preço promocional do pão.

A transcrição evidencia o monitoramento e questionamento dos preços praticados nos dias de promoção. Adilson Uarthe (Santa Silvana) -“como tem o RADTKE lá, tem outros mercados só tem promoções porque alguém anda fazendo... (...), mas eu já nem chego ali pra não dar confusão. Porque ele vai querer preço” (...). É aqui no Fragata também tinha a oitenta e nove, eu vi. Maura Thurmer (Thurmer) - Tá, mas ontem era terça-feira e era o dia do pão, aí tava... Adilson Uarthe (Santa Silvana) - Tá, mas não pode ter, nem dia do pão, nem dia do leite... não pode ter. Maura Thurmer (Thurmer) - ...ADILSON, se nós não fizermos o dia do pão, o DANBY não fizer e a ELEGÊ não fizer, ele não compra de nós, ele vai procurar outro. É que assim, ó, tem o seguinte: noventa e cinco centavos a gente entrega pra eles durante a semana, e no dia do pão, vocês fazem a noventa e cinco, nós fizemos a noventa e vocês também fazem a noventa e cinco. Adilson Uarthe (Santa Silvana) - Não, mas noventa não pode ser! Maura Thurmer (Thurmer) - Pois é, mas aí nós temos cinco centavos que a gente, no dia do pão, que a gente dá uma bonificação. A única coisa. (Incompreensível), eu sei que oitenta e nove centavos nós tava no final de semana, mas foi eles, não foi nós. Eles estavam com briga com o RADTKE e eles abaixaram cinco centavos do custo deles. Nós entregamos a noventa e cinco e eles botaram oitenta e nove. Se vocês quiserem, podem ir lá perguntar.

Adilson Uarthe (Santa Silvana) - Tá, mas isso não vem ao caso, o que vem ao caso é que eles tavam vendendo a oitenta e nove. E se eles venderam a oitenta e nove..., não, se eles vender a oitenta e nove, no caso, não entrega lá. Ninguém vai entregar, lá, se ninguém entregar eles... Maura Thurmer (Thurmer) - Agora, tudo bem, eles tão me pagando noventa e cinco e eu não vou entregar 300 litros de leite por dia? (...) Adilson Uarthe (Santa Silvana) - Mas aí não tá existindo uma pressão dos demais na volta? Maura Thurmer (Thurmer) - Não, é que assim, tinha a pressão, mas a briga maior é do RADTKE e ele. Mas o meu entregador já conversou com ele segunda feira, já colocou a situação nossa, que fica ruim, de concorrência entre a gente, e ele disse que não iria fazer mais isso, então voltou a noventa e nove, um real, é isso que ele tá vendendo. Edemar Xavier (Cosulati) - Eu participei de uma reunião, há uma semana atrás, do SINDILATI, tava a MICHELI da (ELEGÊ), mais o RIBEIRA, e eles colocaram: ou nós vamos acertar... eles têm problemas aqui na região sul, tem problemas nas outras regiões... eles vão entrar a sessenta e cinco, setenta centavos, se não apressar eles vão entrar de novo, agora, e vai virar 2005 a esse preço. Portanto, observa-se da transcrição acima que os membros do cartel trataram tanto do não cumprimento do valor de referência para o preço do leite, com uma margem de cinco centavos, quanto dos ajustes aplicáveis em dias de promoção.

O representado Edemar Xavier Silveira, em virtude da ocorrência de não cumprimento do acordo pré-estabelecido, ressalta mecanismos de punição a desvios consistentes em ameaças de exclusão do membro dissonante do mercado por meio da prática de retaliação com redução de preços. O representado também esclarece que a Cosulati considerava acompanhar a conduta da Elegê, e que possuía condições econômicas para estratégia de redução de preços, o que traria prejuízo às empresas menores. Edemar Xavier (Cosulati) - Então a ELEGÊ, eu tomei conhecimento, não estava no ramo de leite, que ano passado a ELEGÊ teve uma ação forte, aí, que não foi bom para a maioria, ela entrou a sessenta e poucos centavos no mercado, ficou quatro, cinco ou seis meses, nó? Alex Sander (Elegê) – É, uns três, quatro meses. Edemar Xavier (Cosulati) - É, e isso é ruim. Balança a estrutura, principalmente de vocês aí que dependem só do leite C. Eu diria que nós ganhamos dinheiro com o leite C também, mas o leite C pra COSULATI representa menos de oito por cento dos nossos negócios. Então se a gente ficar empatando aí, no leite C durante 6 meses, o nosso prejuízo vai ser pequeno, não é o caso de vocês. O ideal é se todo mundo conseguisse ganhar dinheiro, a ELEGÊ puxando pra cima, aí, a marca DANBY acompanha a ELEGÊ, no mesmo preço, se for um real, se for um e cinco, se for noventa e cinco...

Diante de todo o exposto, as provas e informações acostadas aos autos demonstram a existência e utilização efetiva de mecanismos de monitoramento e punição a desvios no cartel investigado. 4.4. Das provas do incentivo à adoção de conduta uniforme entre concorrentes A prática de conduta uniforme imputada exclusivamente ao SINDILAT, pode ser presumida pelo fato de que duas das reuniões entre as empresas ocorreram na sede do referido Sindicato, em Porto Alegre. Adicionalmente, Arno Kopereck, um dos representados, acumulava os cargos de presidente do Sindicato e diretor-presidente da Cosulati. E, ainda, que o seu antecessor na presidência do SINDILAT, Frederico Martin Gunnar Durr, ocupava o cargo de presidente da Elegê. Tais elementos permitem-nos afirmar que o Sindicato foi utilizado como meio para efetiva as condutas ilícitas das usinas de leite a ele associadas. Além dessas relações, para considerar a participação do SINDILAT na conduta analisada, também é preciso ressaltar que reuniões do Sindicato são citadas em diversos depoimentos como fórum de discussão, dentre outras, questões relativas à dinâmica do mercado e o preço do leite Tipo C. Nesse sentido, cabe destacar a afirmação do Representado Edemar Xavier Silveira, na reunião ocorrida na sede da Cosulati de que o SINDILAT se constituía em foro para a articulação de medidas referentes ao preço do Leite:

“Eu participei de uma reunião, há uma semana atrás, do SINDILAT, tava a Michele da Elegê, mais o Ribeira, e eles colocaram: ou nós vamos acertar... eles tem problemas aqui na região sul (...) eles vão entrar a sessenta e cinco, setenta centavos, se não apressar eles vão entrar de novo, agora, e vai virar 2005 a esse preço” (fls. 293/294). Adicionalmente, a Representada Maura Thurmer, em depoimento prestado em 02/09/2004, a representada Maura Thurmer mencionou o Sindicato como foro de mediação de preços: “a situação somente veio a ser aliviada a partir de uma reunião do SINDILATI, com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, ocorrida em Porto Alegre em fevereiro de 2004, quando o preço começou a ser normalizado” (fl. 284). No mesmo sentido, em outro depoimento à Polícia Federal, prestado em 30/09/2004, essa representada afirmou que a finalidade da reunião convocada pelo SINDILAT era o controle dos preços: “que o sindicato SINDILATI teria convocado reunião em janeiro para parar com o preço baixo, estando presente a ELEGÊ. Houve outras reuniões, mas a ELEGÊ não esteve presente. Que não faz parte do sindicato, mas foram chamados a participar” (fl. 286). Em sua peça de defesa, o SINDILAT argumenta que “não há qualquer prova, por mínima que seja, da eventual atuação do SINDILAT no sentido de obter ou influenciar a adoção de conduta uniforme e concertada entre as empresas representadas.

O máximo que se encontra é a menção, por intermédio de duas declarações colhidas no depoimento da Sra. Maura Thurmer Leitzke, sem qualquer foco objetivo, que teria havido uma reunião no sindicato em que o tema "preços" haveria sido tratado”. No entanto, pelo menos três Representados, de três empresas diferentes (Maura Thurmer, Edemar Xavier e Alex Sander, da Elegê) mencionaram o Sindicato como foro de atuação das empresas para discussão e acordos referentes ao mercado e ao preço do leite Tipo C. A Representada Maura Thurmer alegou, em seu depoimento à Polícia Federal, que foi convocada para uma reunião no SINDILAT para tratar de preços do leite sem ser sequer associada ao Sindicato Em decorrência das declarações de que as reuniões realizadas na entidade, de discussão, entre empresas e produtores locais do leito Tipo C, incluíram a dinâmica concorrencial do mercado e dos preços praticados por empresas concorrentes. Desta forma, diante do conjunto dos relatos, feitos por pessoas diferentes, seja na reunião ocorrida na sede da Cosulati, seja nos depoimentos prestados à Polícia Federal e ao CADE, resta comprovada a facilitação, ou auxílio, pelo SINDILAT/RS para a efetivação do acordo entre os concorrentes e adoção do cartel investigada. 5. Da Individualização das Condutas 5.1.

Introdução Comprovadas as condutas de preço predatório, cartel e incentivo à adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, passo a demonstrar o conjunto probatório existente para cada representado: 5.2. Da Individualização das Condutas Entre fevereiro de 2004 e agosto de 2004, ocorreram 04 reuniões (Tabela 4). A primeira em janeiro/fevereiro de 2004 foi organizada pelo SINDILAT e ocorreu na sede do Sindicato. A segunda reunião de abril de 2004, foi organizada pela Cosulati, e ocorreu na sua sede. A terceira ocorreu possivelmente em 11 de agosto de 2004 na sede do SINDILAT e a quarta em 18 de agosto de 2004, na sede da Cosulati. Todas as reuniões ocorreram em Porto Alegre. 5.2.1. Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner 5.2.1.1. Elegê Conforme documentos nos autos, depreende-se que a Elegê e a Cosulati foram as líderes da articulação do cartel, por meio de seus representantes, que participaram ativamente do conluio, com base nas evidências descritas a seguir. A afirmação da liderança da Elegê e da Cosulati está fundada, antes de tudo, na constatação de que essas empresas são muito maiores que as demais e detêm um considerável poder de mercado. Também é possível afirmar a liderança dessas empresas pelo fato de as reuniões terem sido, geralmente, convocadas e dirigidas por funcionários dessas empresas.

Além disso, as propostas de fixação de preços, bem como as ameaças de retaliação, partiram de Edemar Xavier e Alex Sander, funcionários da Cosulati e da Elegê, respectivamente. Tabela 5 – Trecho de Degravação de alguns dos representantes da Elegê e Cosulati Com base nos documentos presentes nos autos, a Representada, pela atuação de seus funcionários, participou de forma ativa na conduta de cartel investigada, conforme se depreende das seguintes evidências Participação na primeira reunião. Tal encontro foi convocado pelo SINDILAT por intermédio da sua funcionária Sra. Michele Correa Laydner (que também trabalhava para a Elegê), com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, cuja discussão é o encerramento da prática de preços baixos, conforme relato da Representada Sra. Maura Thurmer (fls. 284/286): “na reunião havia uma pessoa de nome Michele, mas não sabe bem seu cargo, mas acredita que ela é gerente comercial, ou na parte de vendas” (fls. 286); Participação na terceira reunião. Tal encontro foi promovido pelo SINDILAT e intermediado pela Representada Michele Correa Laydner, que ameaçou a redução predatória de preços do Leite Tipo C caso os produtores da região de Pelotas não aderissem ao acordo. Este fato foi discorrido, entre outros documentos, nas declarações de Edemar Xavier Silveira nos documentos de fl. 272 (“Relato da Missão Policial”); fl. 294 (“Laudo de Exame de Material Áudio Visual”):

“Eu participei de uma reunião, há uma semana atrás, do SINDILATI, tava a MICHELI da (ELEGÊ), mais o RIBEIRA, e eles colocaram: ou nós vamos acertar... eles têm problemas aqui na região sul, tem problemas nas outras regiões... eles vão entrar a sessenta e cinco, setenta centavos, se não apressar eles vão entrar de novo, agora, e vai virar 2005 a esse preço.”; e no depoimento da Representada Michele Laydner, funcionária da Elegê, prestado à SG/CADE, com áudio disponível na íntegra às fls. 2462 (documento SEI n.º 0059443); Participação na quarta reunião, de 18/08/2004, na qual, por meio do funcionário, o Alex Sander Guarnieri Ramos, que coagiu outros Representados a aderir ao preço previamente fixado, sob a ameaça de redução predatória de preços e aumento de participação no mercado investigado, conforme documentos de fls. 267/280 (“Relato da Missão Policial”); fls. 291/306 (“Laudo de Exame de Material Áudio Visual”); e depoimento do Representado Alex Sander Guarnierei Ramos prestado à SG/CADE, com áudio disponível na íntegra às fls. 2462 (documento SEI n.º 0059443). Em sua defesa, a Elegê declarou que os Representados Alex Sander e Michele Laydner não tinham autorização para negociar preços (preliminar analisada pela Nota da SG de Saneamento deste Processo Administrativo, fls. 2384/2387), e que, portanto, a sua participação não seria legítima.

Contudo, tal declaração é contraditória com os depoimentos prestados por estes Representados, nos quais alegaram atuação para a obtenção de lucro para a empresa sob o conhecimento de superiores hierárquicos e da própria diretoria da Elegê: Representante do CADE - “O senhor falava no interesse da Elegê nesta reunião? Alex Sander (Elegê) - “Eu falava no interesse do mercado, e defendia minha empresa”. Representante do CADE - “Como era a sua remuneração nesse período? Alex Sander (Elegê) - “Salário fixo”. (...) Advogada Carolina de Freitas Cadavid - A senhora não recebia nenhum tipo de bonificação por aumento de vendas? ” Michele Lydner (Elegê) - “Não” Advogada Carolina de Freitas Cadavid - “Era só um salário? ” Michele Lydner (Elegê) - “Só o salário de gerente” Advogada Carolina de Freitas Cadavid - “Então, eventualmente, vender mais por um preço, isso não dava nenhum benefício econômico para a senhora? ” Michele Lydner (Elegê) - “Não” Desse modo, reta comprovado que os Representados Alex Sander e Michele Laydner cumpriam ordens, e que atos realizados por eles tinham a finalidade de obter lucros para a empresa Elegê, na qual trabalhavam. De acordo com os próprios Representados, eventuais lucros obtidos com um preço maior ficavam, em sua totalidade, com a empresa. Na reunião ocorrida em 18/08/2004, o representado Alex Sander deixa explicita claramente a participação da diretoria da Elegê na tomada de decisões em relação ao mercado do leite Tipo C:

Alex Sander (Elegê) - gente vai fazer um levantamento aqui da área, e tudo, vamos conversar com a COSULATI, e se alguém quiser conversar comigo, não tem problema, vamos fazer um levantamento e se tiver acontecendo isso ainda e a minha venda estiver baixando, eu só vou passar esse resultado pra minha diretoria, né? E à diretoria cabe ela analisar o que que eu tenho que fazer, em conjunto com ela a gente vai discutir ver o que pode fazer, que ponto pode trabalhar, né” (fls. 301). Ademais, observa-se das falas do Alex Sander, que este representado, sabendo do poder de mercado da Elegê e da essencialidade do produto, coagia, por meio de retirada de mercado, as demais empresas para que aderissem ao conluio. Portanto, resta comprovado que a Elegê exerceu papel de coação em relação às demais empresas, em especial as microusinas. Durante a reunião de agosto de 2004, Alex Sander se referiu a materiais promocionais (“sacolinhas”) que possuíam o objetivo de atrair os consumidores. No trecho a seguir, evidencia-se que o representante da Elegê ressaltou a importância desses materiais como instrumento para demonstrar poder de mercado e para coação as demais empresas. Alex Sander (Elegê) – “Já vou avisando..., a questão, não preciso nem colocar aqui, porque eu nem preciso, mas acho que em Porto Alegre eu vou colocar. Eu até fui eu que solicitei isso quando a gente lançou... saiu o DOBON e entrou o Elegê... entrou o Elegê, a gente fez a sacolinha...

eu até andei colocando..., larguei um pouquinho... eu tenho quatro milhões lá ainda..., e até assim, é uma ferramenta que a gente pode também colocar, né? Mas eu não quero. Eu até nem tenho porquê. Eu acho que cabe a vocês...” (fls. 305). Além disso, em outro momento da reunião, Edemar Xavier, representante da Elegê também evidencia a atitude da empresa para coagir as demais concorrentes. Edemar Xavier (Elegê) - “Eu participei de uma reunião, há uma semana atrás, do SINDILATI, tava a MICHELI da (ELEGÊ), mais o RIBEIRA, e eles colocaram: ou nós vamos acertar... eles têm problemas aqui na região sul, tem problemas nas outras regiões... eles vão entrar a sessenta e cinco, setenta centavos, se não apressar eles vão entrar de novo, agora, e vai virar 2005 a esse preço” (fls. 294). Por fim, cabe ressaltar novamente o reconhecimento do representante da Elegê, Alex Sander, da essencialidade do leite Tipo C e da sua importância no âmbito do cartel. Caso alguma empresa não cumprisse o acordo, a Elegê iria atuar para forçar a saída do mercado das empresas concorrentes, pois a população que consome o produto é muito sensível à variações de preços. Alex Sander (Elegê) - “É que eu acho assim, o consumidor do leite tipo C ele já não vê tanto marca, ele vê mais é preço.

(...) Não, aí tu vê o seguinte, o cara que vai consumir o leite C é aquela família humilde, que tem ali um real, dez e pouco, e ele vai lá com cinco ou dez centavos pra ele é a diferença que ele vai usar pra comprar mais um pão. (...) eu acho que se o Delisul, outro, tá mais barato, acho que ele tá puxando pro outro... quer dizer, que eu acho que o leite C não tem estas questões muito de marca, entendeu? Muito é preço, porque o tipo de consumidor é diferenciado” (fls. 299). Diante do exposto, resta comprovada a participação da Elegê nos acordos sobre o preço do leite Tipo C na região de Pelotas. Adicionalmente, as informações dos autos, evidenciam claramente o uso de coação pela empresa para ameaçar a demais participantes do cartel, em especial as empresas menores, assim como a importância da essencialidade do produto, principalmente para as famílias mais humildes. Esses fatos são elementos agravantes de sua participação na conduta investigada. O exercício de coação, assim como a essencialidade do produto, são aspectos que podem ser considerados na aplicação de sanções cabíveis, conforme disposto estabelecido no artigo 27 da Lei n.º 8.884/1994 (artigo 45 da Lei n. 12.529/2011). Portanto, conclui-se que a prática da Representada Elegê dever ser enquadrada como conduta tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, inciso I e § 3º, I, da lei n.12.529/11. 5.2.1.1.

Alex Sander Guarnieri Ramos Alex Sander Guarnieri Ramos, brasileiro, solteiro em união estável, nascido em 03/02/1971, na cidade de Porto Alegre/RS, portador de cédula de identidade n.º 1047411499-SSP/RS e de CPF n. 564.046.890-49, residente a Rua Zeferino Dias, 191, apto. 321, Bairro Sarandi, Porto Alegre, participou da conduta de cartel no presente Processo Administrativo, com clara atuação para atender o interesse da empresa Elegê, sua empregadora. Sua atuação resta comprovada a seguir. Participação na quarta reunião, na qual coagiu outros Representados a praticar preços previamente fixados, sob ameaça de redução de preços e aumento de participação nos mercados investigados, conforme trechos já descritos anteriormente, conforme documentos de fls. 267/280 (“Relato da Missão Policial”); fls. 291/306 (“Laudo de Exame de Material Áudio Visual”); no depoimento do Representado Alex Sander Ramos prestado à SG/CADE, da Nota Técnica da SG (áudio disponível na íntegra à fl. 2462, documento SEI n. 0059443). De acordo com trechos do áudio captado, degravado e periciado pela Polícia Federal e o depoimento prestado à SG/CADE, Alex Sander, atuou em nome de sua empresa, demonstrando claramente o objetivo de ajustes de preços, com sugestão de preço mínimo para o leite Tipo C. Alex Sander afirmou que, na reunião de ajuste de preços ocorrida na sede da Cosulati, atuou no interesse do mercado e em defesa da Elegê (depoimento à SG/CADE, áudio disponível em mídia, fl. 02 do Volume 1).

Além disso, nessa reunião, suas intervenções comprovam claramente o objetivo de ajustar o preço do leite. O que está acontecendo hoje no mercado é que, se começar uma guerra de um cliente pra outro cliente, daqui a pouco, vocês estão trabalhando, daqui a pouco... se vocês tão hoje já com oitenta e cinco, noventa, vocês vão tá com.... daqui a pouco... é rápido, em menos de um mês tá com setenta, tá. Que que vai acontecer? A DANBY vai..., nós dois, os maiores, vamos perder muito com isso... (fls. 294/295) Quer dizer vocês vão perder muito, e eu também vou perder, e eu acho que não vale a pena, nem pra vocês nem pra mim, nem pra ele. Ninguém quer perder dinheiro, nós queremos é ganhar. Se vocês ficar com essa guerra de cinco centavos, dez centavos... (fl. 295) Então eu acho que isso não precisa ter tanta diferença, então, tchê, pode deixar tudo igual, então, todo mundo vendendo ao mesmo preço. (...) O que a gente não pode chegar a dez, quinze centavos no preço final ao consumidor, aí sim, ai o meu produto não gira, né? (fl. 298) Por fim, dos seus relatos é possível extrair quem participou da reunião de 18/08/2004, conforme a figura abaixo elaborada pela SG.

Figura 1 Diante do exposto, das intervenções do Representado, resta claramente comprovada a sugestão de preço mínimo para o produto leite Tipo C, sob pena de retaliação, mediante redução de preços e aumento de participação no mercado sob investigação, a conduta do Representado Alex Sander Guarnieri deve ser enquadrada no artigo 20, incisos I e c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, I, e § 3º, I, da Lei n.º 12.529/11. 5.2.1.3. Michele Correa Laydner A Representada Michele Correa Laydner, brasileira, solteira, relações públicas, nascida em 01/03/1967, na cidade de Alegrete/RS, portadora de cédula de identidade n.º 5031010019-SSP/RS e CPF 465.410.800/97, residente na Rua Engenheiro João Ludritz, 565, apto. 504 – Torre Dallas – Jardim Planalto, em Porto Alegre, era gerente comercial da Elegê e, em nome da sua empresa, participou ativamente na conduta de cartel do presente Processo Administrativo de acordo as seguintes evidências. Participação na primeira reunião do cartel, ocorrida em Porto Alegre em janeiro/fevereiro de 2004, convocada pelo SINDILAT, com a presença de empresas produtoras de leite, com objetivo de “parar com o preço baixo” conforme relato da Representada Sra. Maura Thurmer: “na reunião havia uma pessoa de nome Michele, mas não sabe bem seu cargo, mas acredita que ela é gerente comercial, ou na parte de vendas” (Fl. 286);

Participação na terceira reunião, promovida pelo SINDILAT, em Porto Alegre, em agosto de 2004, na qual Michelle, atuando no interesse da Elegê, exigiu que os produtores da região de Pelotas participassem do acordo, sob pena de redução dos preços do Leite Tipo C por parte de sua empresa. Tal fato pode ser comprovado a partir das declarações de Edemar Xavier Silveira nos documentos de fls. 272 (“Relato da Missão Policial”); fls. 294 (“Laudo de Exame de Material Áudio Visual”): “Eu participei de uma reunião, há uma semana atrás, do SINDILAT, tava a Michele da (ELEGÊ), mais o Ribeira, e eles colocaram: ou nós vamos acertar... eles têm problemas aqui na região sul, tem problemas nas outras regiões... eles vão entrar a sessenta e cinco, setenta centavos, se não apressar eles vão entrar de novo, agora, e vai virar 2005 a esse preço.”; e no depoimento da Representada prestado à SG/CADE, com áudio disponível na íntegra às fl. 2462 (documento SEI n.º 0059443): Representante do CADE - Então como que as informações que a senhora obtia chegavam à diretoria se a senhora não participava das reuniões? Michele Laydner (Elegê) - Então, normalmente ele trazia os números de venda e ele discutia “olha nós estamos numa determinada regional aqui com uma situação de venda que caiu, em média se vendia por semana X volumes de leite C e neste período agora nessa semana caiu, qual foi o motivo?

” Então como eu já tinha tido esse filtro com os supervisores eu normalmente tinha anotações que eu discutia verbalmente. Representante do CADE - Em reuniões com a diretoria? Michele Laydner (Elegê) - Não, com nosso diretor comercial. Representante do CADE - Só com o diretor comercial? Michele Laydner (Elegê) - Isso, é. Às vezes ele até participava junto com os supervisores, mas normalmente eu com ele fazíamos o report. (...) Representante do CADE - Mas a senhora relatou esse fato específico ao seu diretor comercial? Esse fato, relatório, “Alex Sander me disse que houve uma reunião? Michele Laydner (Elegê) - Que houve a reunião, sim. Pro diretor comercial, você pergunta? Representante do CADE - Que houve a reunião, sim. Pro diretor comercial, você pergunta? Michele Laydner (Elegê) - Pro diretor comercial, sim. Representante do CADE - Apenas que houve uma reunião, mas disse do que se tratava? Michele Laydner (Elegê) - Não porque na verdade a gente comentou com ele que houve uma reunião onde havia pessoas pra discutir, que o Alex foi convidado para discutir assuntos da operação do leite C na região, assuntos operacionais, questões da caixa máster de transporte, questões de rotas, enfim, então, assim, foi falado pra ele que houve essa reunião e que foram discutidos esses assuntos, mas não houve nenhuma formalização, foi isso que eu quis dizer do relatório.

Representante do CADE - A senhora teve ciência ou acesso a outras partes do processo onde consta o conteúdo dessas falas dessa reunião? Michele Laydner (Elegê) - ...eu vi o que está escrito no que foi transportado para o papel, não é? Mas eu não escutei o áudio. Representante do CADE - Presumi que você recorda de alguns trechos que foi lido lá e você identificou que se falou de preço de leite naquela reunião? Michele Laydner (Elegê) - Sim. Representante do CADE - Mas ele não lhe reportou ao tempo que havia sido tratado de preço, ou lhe reportou? Michele Laydner (Elegê) - Não, ele falou que falaram de assuntos diversos, não é? E preço é uma coisa que a gente na verdade não discute preço, não é? Mas a menção a preço de mercado como referência sim. Sempre é mencionado em qualquer situação. É fácil de identificar, não é? Assim, a conduta da Representada Michele Correa Laydner deve ser enquadrada como conduta tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, I e § 3º, I, da Lei n.º 12.529/11. 5.2.2. Cosulati, Jorge Antônio Vallos Arnez, Edemar Xavier Silveira, Osmar Krause, Everson Daniel do Amaral Nunes, Jorge Luiz Almeida da Silva, Jorge Antônio Vallos Arnez, Manoel Gonçalves e Arno Alfredo Kopereck 5.2.2.1. Cosulati Das informações dos autos depreende-se que a Cosulati também articulou a formação do cartel, e se comportou como líder do conluio juntamente como a Elegê.

Pela gravação feita pela Polícia Federal, fica clara a manifestação de concordância da Cosulati com a estratégia de coação, bem como a demonstração de capacidade econômica para suportar redução artificial dos preços, por período razoável e para ameaçar e punir as outras empresas. Do trecho descrito a seguir, da gravado da reunião de 18/08/2004, evidencia-se que a empresa concorda expressamente com a estratégia de coação e que iria suportar uma eventual redução de preços por um período de cerca de 06 (seis) meses. Edemar Xavier - Então a Elegê, eu tomei conhecimento, não estava no ramo de leite, que ano passado a Elegê teve uma ação forte, aí, que não foi bom para a maioria, ela entrou a sessenta e poucos centavos no mercado, ficou quatro, cinco ou seis meses, nó? Alex Sander - É, uns três, quatro meses. Edemar Xavier - É, e isso é ruim. Balança a estrutura, principalmente de vocês aí que dependem só do leite C. Eu diria que nós ganhamos dinheiro com o leite C também, mas o leite C pra Cosulati representa menos de oito por cento dos nossos negócios. Então se a gente ficar empatando aí, no leite C durante 6 meses, o nosso prejuízo vai ser pequeno, não é o caso de vocês. O ideal é se todo mundo conseguisse ganhar dinheiro, a Elegê puxando pra cima, aí, a marca DANBY acompanha a Elegê, no mesmo preço, se for um real, se for um e cinco, se for noventa e cinco...

Uma evidência de que Cosulati era líder do cartel, juntamente com a Elegê está no relato Representado Alex Sander, da Elegê, quando se referiu à definição do preço de um real a ser adotado pelo cartel: “Até o fim do mês eu fico com um real, aí durante a semana, até o dia trinta... (...) a gente vai fazer um levantamento aqui da área, e tudo, vamos conversar com as COSULATI, e se alguém quiser conversar comigo, não tem problema” (fls. 301). Cabe relembrar que a ameaça de redução de preços seria possível porque a Cosulati é a maior empresa processadora de leite no mercado em questão, seguida pela Perdigão S.A (que em 2007 incorporou a Eleva Alimentos S.A, detentora da marca Elegê, e que já pertenceu à empresa Elegê Alimentos S.A.), como pode ser verificado das informações contidas na Tabela 2. Desse modo, essas duas empresas, conjuntamente, tinham o objetivo de impedir que outras empresas pudessem atuar no mercado durante uma suposta queda artificial de preço e, assim, fossem forçadas a participar do cartel. Esse objetivo está demonstrado no depoimento do Representado Osmar Krause, então Conselheiro Administrativo da Cosulati, prestado à Polícia Federal em 06/12/2007, quando alegou que: “a reunião objetivava fixar um valor de preço para evitar maiores perdas aos produtores; (...) estavam presentes os proprietários das microusinas, pois de nada adiantaria a Cosulati aumentar o preço, pois o mercado é quem determina o patamar” (fls. 349).

Nesse sentido, o relato de Alex Sander, funcionário da Elegê, também evidencia liderança do conluio pela Cosulati e Elegê: “Até o fim do mês eu fico com um real, aí durante a semana, até o dia trinta... (...) a gente vai fazer um levantamento aqui da área, e tudo, vamos conversar com as Cosulati, e se alguém quiser conversar comigo, não tem problema” (fls. 301). Assim, depreende-se de documentos dos autos que a Cosulati participou ativamente da prática de cartel, a partir da atuação de seus funcionários Edemar Xavier Silveira (Gerente comercial), Osmar Krause (Supervisor de vendas) e Jorge Luiz Almeida da Silva (Superintendente administrativo) conforme descrito a seguir. Participação na primeira reunião, organizada pelo SINDILAT para reagir à redução do preço do leite Tipo C, por intermédio de seu funcionário e Representado Everson Daniel do Amaral, além de outro representante não identificado conforme depoimento da Representada Maura Thurmer (fls. 284/286), os documentos de fls. 267/280 (“Relato da Missão Policial”) e Laudo de Exame de Material Áudio Visual” (fls. 291/306): “a situação somente veio a ser aliviada a partir de uma reunião do SINDILAT, com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, ocorrida em Porto Alegre em fevereiro de 2004 (...). Que se recorda que o outro representante da Cosulati seria Everton, que acredita que trabalha com Xavier” (Sra. Maura, fls. 284/286);

Participação e organização da segunda reunião, ocorrida na sede da Cosulati, conforme depoimento à Polícia Federal de Pedro Silveira, produtor de leite (representante do Leite Lua Láctea) e denunciante do cartel em 01º/10/2004 (fls. 282/283) e depoimento à Polícia Federal de Edemar Xavier Silveira, gerente comercial da Cosulati (fls. 260/261): “estavam os representantes da Delisul, Fazenda, Santa Silvana e Lua Láctea, sendo que a Elegê não participou; que tal reunião de seu logo que o declarante chegou em Pelotas, em torno de um mês depois” (fls. 260). Participação na terceira reunião, promovida pelo SINDILAT, em Porto Alegre, em agosto de 2004, conforme declarado pelo Edemar Xavier Silveira, funcionário da Cosulati, nos documentos Relato da Missão Policial (fl. 272) e Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fl. 294): “Eu participei de uma reunião, há uma semana atrás, do SINDILAT, tava a Michele da (Elegê), mais o Ribeira, e eles colocaram: ou nós vamos acertar... eles têm problemas aqui na região sul, tem problemas nas outras regiões... eles vão entrar a sessenta e cinco, setenta centavos, se não apressar eles vão entrar de novo, agora, e vai virar 2005 a esse preço.”; e no depoimento da Representada Michele Laydner, relato anteriormente, prestado à SG/CADE, com áudio disponível na íntegra às fl. 2462 (documento SEI n.º 0059443).

Participação e organização da quarta reunião, de 18/08/2004, por meio de seus funcionários e Representados Edemar Xavier Silveira, Osmar Krause e Everson Daniel do Amaral Nunes conforme depoimentos relatados anteriormente, contidos no Relato da Missão Policial de fls. 267/280 e no Laudo de Exame de Material Áudio Visual fls. 291/306, bem como o depoimento de Pedro Silveira: “estavam presentes na reunião Osmar, Xavier e Everton, pela Cosulati, Maura e seu marido, pela "Da Fazenda", Adilson, da Santa Silvania, e o Alemão da Copal. ” (fl. 282). Em decorrência da sua posição líder, em conjunto com a Elegê, e da sua participação ativa no cartel, conclui-se que a conduta da empresa Representada Cosulati - Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda. deve ser enquadrada pela conduta tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, I e § 3º, I, da Lei 12.529/11. Adicionalmente, o exercício de coação, bem como a essencialidade do produto, são aspectos que poderão ser levados em consideração quando de eventual aplicação de sanções cabíveis, conforme o estabelecido no artigo 27 da Lei 8.884/1994 (artigo 45 da Lei 12.529/2011). 5.2.2.2.

Edemar Xavier Silveira O Representado Edemar Xavier, brasileiro, solteiro, nascido em 27/05/1961 na cidade de Pelotas/RS, portador da cédula de identidade n.º 902.429.1248-SJS/RS e residente à Rua João Pessoa, 386, Centro, Pelotas/RS, era gerente comercial da empresa Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda., Cosulati e, em nome da empresa, participou ativamente na conduta de cartel do presente feito, como é possível averiguar a partir das seguintes evidências. Participação na segunda reunião, ocorrida em abril de 2004, na sede da Cosulati, segundo depoimento de Pedro Silveira, produtor de leite e denunciante do cartel em 01º/10/2004 (fls. 282/283); “Nas reuniões apareciam pela Cosulati, Manoel e depois, nas duas últimas por Edemar e mais três, um deles Osmar Krause” e também conforme depoimento do próprio Edemar Xavier Silveira, gerente comercial da Cosulati, à Polícia Federal (fls. 260/261): “em 2004 houve duas reuniões que participou com os representantes de leite C da região (...) na primeira reunião estavam os representantes da Delisul, Fazenda, Santa Silvana e Lua Láctea, sendo que a Elegê não participou” (fls. 260); Participação na terceira reunião, promovida pelo Sindlat em Porto Alegre, em agosto de 2004, conforme relato de Edemar Xavier Silveira, funcionário da Cosulati, nos documentos Relato da Missão Policial (fl. 272); Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fl. 294):

“Eu participei de uma reunião, há uma semana atrás, do SINDILAT, tava a Michele da (Elegê), mais o Ribeira, e eles colocaram: ou nós vamos acertar... eles têm problemas aqui na região sul, tem problemas nas outras regiões... eles vão entrar a sessenta e cinco, setenta centavos, se não apressar eles vão entrar de novo, agora, e vai virar 2005 a esse preço.”; e no depoimento da Representada Michele Laydner, prestado à SG, transcrito anteriormente (fls. 43/44 deste Voto, com áudio disponível na íntegra à fl. 2462, documento SEI n.º 0059443); Participação e organização da quarta reunião, de 18/08/2004, na sede da Cosulati, conforme Relato da Missão Policial (fls. 267/280); Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306). Depreende-se das afirmações de Edemar Xavier, durante reunião de 18/08/2004 gravada pela Polícia Federal, que o representado, apesar de não ser o executivo com cargo mais alto na Cosulati, era o articulador estratégico e possui poder de decisão nas definições feitas do cartel. A partir da gravação, nota-se que ele contextualiza a situação competitiva do mercado desde a primeira reunião, em que duas empresas adotaram um preço padrão, e as menores adotaram outro com decréscimo de cinco centavos. Em decorrência dessa situação, as empresas menores são ameaçadas com uma possível redução drástica de preço caso não aderissem aos ajustes do cartel.

Os trechos a seguir demonstram também que o Representado apresentou e qualificou o representante da Elegê, Alex Sander aos demais presentes na reunião. Além disso, há referências à ocorrência de outras reuniões e que representado também atuou para transmitir a ameaça de retaliação por meio de forte redução de preços caso as empresas da região não adotassem as deliberações do cartel. Edemar Xavier - Tudo bem pessoal, bom dia a todos. Eu tive oportunidade de vê-los acho que uma vez só na minha primeira semana aqui COSULATI, há cinco meses atrás, nós fizemos uma reunião lá onde estava o Manoel. Mas... já estamos aí há cinco meses na área comercial de laticínios da COSULATI, e eu acho que... O EDILSON eu encontrei já umas vezes lá na SINDILATI, em algumas reuniões, o Alex da ELEGE, eu encontrei uma vez numa reunião em Porto Alegre também.... Uma vez também...? (...) Então nós estamos aqui entre seis empresas de leite "C" aqui na região, e o objetivo da reunião é procurar acertar isso, porque eu estou há cinco meses no ramo de leite, participo quase que a cada cinco dias de reuniões em Porto Alegre, muitas de longa vida, e algumas de leite C, e a proposta que sempre se fez foi que as duas empresas maiores ficarem num patamar de preço e as demais, cinco centavos abaixo. Quando nós estávamos a um e dez, até pouco tempo atrás, todos deveriam estar a um e cinco, quando estávamos a um real, todas a noventa e cinco. Só que a gente acompanha, vendo o mercado, é que isso não acontece.

Pelo preço de ponta que a gente vê nas padarias, nos minimercados, aí, a gente conclui que essa diferença de cinco centavos não tá acontecendo. (...) Se continuar, a Elegê falou e eu entendi bem, vamos ficar até o fim do mês... pela reunião que eu participei em Porto Alegre, em setembro eles vão vir a noventa, se não acertar vai ficar pra oitenta e cinco..., até a gente vai acompanhar sem grandes prejuízos, mas o ideal era que a gente conseguisse virar esse um real e noventa e cinco... (fls. 304) Diante do exposto, a prática do Representado Edemar Xavier Silveira deve ser enquadrada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, I e § 3º, I, da Lei n.º 12.529/11. 5.2.2.3. Osmar Krause O Representado Osmar Krause, brasileiro, casado, nascido em 10/02/1951, na cidade de Canguçu/RS, portador da cédula de identidade n.º 602.057.5641-SJS/RS, residente em Passo do Santana, 3º Distrito, Cerrito/RS e Avenida Duque de Caxias, 686, Bloco D, apto. 201, Bairro Fragata, era Conselheiro Administrativo da empresa Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda. – Cosulati e, agindo em nome de sua empresa, participou ativamente na conduta do cartel ora investigada, como observa-se nas seguintes evidências. Participação na segunda reunião, ocorrida na sede da Cosulati em abril de 2004 conforme depoimento à Polícia Federal de Pedro Silveira, produtor de leite e denunciante do cartel em 01º/10/2004 (fls. 282/283):

“Nas reuniões apareciam pela Cosulati, Manoel e depois, nas duas últimas por Xavier e mais três, um deles Osmar Krause” e depoimento de Edemar Xavier Silveira, gerente comercial da Cosulati, à Polícia Federal (fls. 260/261): “estavam os representantes da Delisul, Fazenda, Santa Silvana e Lua Láctea, sendo que a Elegê não participou; que tal reunião se deu logo que o declarante chegou em Pelotas, em torno de um mês depois (...) que pela Cosulati estavam presentes o declarante, (...), Osmar Krause” (fls. 260); Participação da quarta reunião, ocorrida em 18/08/2004, na sede da Cosulati, conforme Relato da Missão Policial (fls. 267/280); Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306). O Representado admitiu a sua participação em pelo menos uma das reuniões conforme seu depoimento à Polícia Federal, em 31/07/2006: “acredita que tenha sido convidado a depor em razão de ter participado de uma reunião ocorrida há dois anos com os representantes de micro usinas; que na reunião tratou-se das dificuldades em razão do baixo preço do leite; que o pessoal do comercial teria dito para participar da reunião uma vez que era membro do Conselho” (fl. 258). De acordo com o Auto de Qualificação e Interrogatório (fl. 349), Osmar Krause prestou depoimento à Polícia Federal em 06/12/2007, quando reiterou “que a reunião objetivava fixar um valor de preço para evitar maiores perdas aos produtores;

que estavam presentes os proprietários das microusinas, pois de nada adiantaria a Cosulati aumentar o preço pois o mercado é quem determina o patamar” (fl. 349). Além disso, o representado asseverou, no referido Interrogatório, que repassou as conclusões da reunião ao Vice-Presidente da Cosulati, Jorge Arnez. Por fim, a responsabilização do Representado na conduta investigada é corroborada pelo fato de ocupar um alto cargo de administração na Cosulati, além de ter mencionado à Polícia Federal a ciência de outras reuniões, especialmente uma das reuniões ocorridas na Cosulati (por inferência, após janeiro/fevereiro e anteriores a 18.08.2004, na sede da Cosulati). Portanto, a conduta do Representado Osmar Krause deve tipificada de acordo com o artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, I e § 3º, I, da Lei n.º 12.529/11. 5.2.2.4. Everson Daniel do Amaral Nunes O Representado Everson Daniel do Amaral Nunes, brasileiro, casado, nascido em 26/08/1975 na cidade de Canguçu/Rio Grande do Sul, portador da cédula de identidade n.º 305.264.2513-SJS/RS e residente na Rua José Lins do Rego, 489, Bloco A2, apto. 105, Bairro Fragata, Pelotas/RS, era supervisor de vendas da empresa Cosulati.

Everson Nunes, com atuação no interesse de sua empresa, participou ativamente da prática de cartel como demonstram as seguintes evidências Participação da primeira reunião, organizada pelo Sindilat, ocorrida em janeiro/fevereiro de 2004, em Porto Alegre, para reagir à redução do preço do leite Tipo C, conforme depoimento da Representada Maura Thurmer (fl. 284/286) e o Relato da Missão Policial (fls. 267/280) e Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306): “a situação somente veio a ser aliviada a partir de uma reunião do SINDILATI, com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, ocorrida em Porto Alegre em fevereiro de 2004 (...). Que se recorda que o outro representante da Cosulati seria Everton, que acredita que trabalha com Xavier” (fls. 284/286); Participação na segunda reunião, ocorrida na sede da Cosulati, em abril 2004, conforme depoimento à Polícia Federal de Pedro Silveira, produtor de leite e denunciante do cartel, em 01º/10/2004 (fls. 282/283): “Nas reuniões apareciam pela Cosulati, Manoel e depois, nas duas últimas por Xavier e mais três, um deles Osmar Krause e Everton”; Participação na quarta reunião, ocorrida em 18.08.2004 na sede da Cosulati conforme Relato da Missão Policial (fls. 267/280) e Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306); bem como o depoimento de Pedro Silveira:

“estavam presentes na reunião Osmar, Xavier e Everton, pela Cosulati, Maura e seu marido, pela "Da Fazenda", Adilson, da Santa Silvana, e o Alemãos da Copal. ” (fl. 282). Diante do exposto, entende-se que a conduta do Representado Everson Daniel do Amaral Nunes deve ser tipificada de acordo com o artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, inciso I e § 3º, I, da Lei n.º 12.529/11. 5.2.2.5. Jorge Luiz Almeida da Silva O Representado Jorge Luiz Almeida da Silva, brasileiro, casado, engenheiro agrônomo, nascido em 30/04/1954, na cidade de Guarapuava/PR, portador da célula de identidade n° 43.323-SJS/RS, residente à Rua Andrade Neves, 3129, apto. 31, Pelotas/RS, era superintendente administrativo da Cosulati e, atuando no interesse da empresa e nos exercícios de suas funções de direção, participou ativamente da prática de cartel, conforme as seguintes evidências: Depoimento de Jorge Almeida à Polícia Federal em 07/12/2007 (fls. 352/353): “Xavier lhe informou ter havido uma reunião com as microusinas e a Elegê, uma vez que os preços em Pelotas estavam muito baixos (...) não sabe dizer porque não mencionou a informação de Xavier sobre reunião quando depôs em dezembro de 2005 nesta Delegacia; que Xavier não lhe comentou sobre fixação de preço mínimo ou máximo ou patamar de venda, mas o objetivo era segurar o preço”;

Depoimento do Representado Jorge Antônio Vallos Arnez à Polícia Federal em 06/08/2008, que era Vice-Presidente da Cosulati, reforça as evidências do envolvimento de Jorge Luiz Almeida da Silva, quando afirmou que “Xavier não poderia agir independentemente de Jorge Almeida” (fls. 368). Portanto, dada a importância do cargo administrativo que Jorge Luiz Almeida da Silva possuía, o seu conhecimento da colusão e de sua natureza, assim como depoimentos de dois funcionários da Cosulati, considera-se que o Representado efetivou conduta tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, inciso I e § 3º, I, da Lei n.º 12.529/11. 5.2.2.6. Jorge Antônio Vallos Arnez O Representado Jorge Antônio Vallos Arnez é engenheiro agrônomo, de nacionalidade brasileira e natural da cidade de Cochabamba/Bolívia, nascido em 01/05/1929, portador de cédula de identidade de número 201.506.4682-SSP/RS, residente à Rua Alcides Torres Diniz, 2121, Bairro Areal, Pelotas/RS. De acordo com seu depoimento perante a Delegacia de Polícia Federal, ele atuou, no período da conduta, como Vice-Presidente da empresa Cosulati. Sua participação no cartel está demonstrada fatos a seguir. De acordo com o depoimento do Representado Osmar Krause prestado à Polícia Federal, ele informou a Jorge Antônio Vallos Arnez as conclusões da reunião ocorrida entre a Cosulati a Elegê e os micro usineiros.

Cabe ressaltar que os preços ao consumidor eram determinados pela diretoria da empresa da qual Jorge Arnez era o Vice-Presidente (fl. 349); Em seu depoimento à Polícia Federal, Jorge Antônio Vallos Arnez afirmou que: “suas funções eram vinculadas com os produtores passando mais tempo fora da empresa agindo junto aos núcleos de produtores rurais; que somente se envolvia na parte administrativa na ausência do presidente; que soube por terceiros que o motivo da ida da Policia Federal na Cosulati foi por uma reunião no interior da empresa por uma espécie de cartel; que tanto o indiciado como o presidente não tinha ingerência na parte comercial; que geralmente compareciam nas reuniões do SINDILAT o gerente comercial ou alguém por ele indicado” (fls. 367). Em decorrência do cargo ocupado pelo Representado na empresa Cosulati, parece provável que esse Representado conhecia os fatos investigados no presente processo. No entanto, as evidências constantes dos autos não são suficientes para enquadrá-lo na conduta tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, incisos I e II, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, I e § 3º, I e II, da Lei 12.529/11. Portanto, diante da inexistência de provas suficientes para comprovação da participação de Jorge Antônio Vallos Arnez na conduta de cartel, entende-se que deve haver arquivamento da investigação com relação a esse Representado. 5.2.2.7.

Manoel Gonçalves O Representado Manoel Gonçalves, com endereço informado pela empresa em que trabalhava – Cosulati – de “Coopar, Boa vista, 6° Distrito CEP 96170-000 – São Lourenço do Sul/RS”, não apresentou defesa nos autos. À época da conduta, conforme relatado pelo seu sucessor, Edemar Xavier, Manoel Gonçalves se afastou da empresa, mas teria participado da segunda reunião (fl. 260), quando já era gerente comercial: “o objetivo da reunião era dos concorrentes se conhecerem e apresentar o novo gerente comercial, o declarante, e para que Manoel se despedisse”. Pedro da Silveira alegou que Manoel Gonçalves discordava das práticas de cartel: “Que Manoel entendia que não podia ser igualado o preço em razão de que a Cosulati já tem uma marca, fato que Xavier pensa em contrário” (fls. 282). Em face da inexistência de provas que relacionem a participação do Representado na referida reunião à prática da conduta investigada, não é possível afirmar que Manoel Gonçalves tenha participado de forma ativa do cartel. Cabe ressaltar que a Manoel Gonçalves, nos termos do Despacho do Superintendente Geral nº 471/2013 (fls. 2393), foram aplicados os efeitos da revelia, o que importa confissão quanto à matéria de fato, de acordo com o artigo 34, caput, da Lei n.º 8.884/1994, correspondente ao artigo 71, caput da Lei n.º 12.529/2011.

Entretanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é sedimento no sentido de que a revelia enseja a presunção relativa da veracidade dos fatos narrados pelo autor da ação, e que pode ser invalidada pelas demais provas dos autos, e, portanto, não determina a procedência imediata do pedido.[9] Nesse sentido, em virtude do entendimento já Jurisprudência do STJ, recomenda-se o arquivamento da investigação em relação ao Representado Manoel Gonçalves, por inexistência de provas da prática de cartel, da conduta tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, incisos I e II, ambos da Lei n.º 8.884/94 (artigo 36, caput, inciso I e § 3º, inciso I e II, da Lei n.º 12.529/11). 5.2.2.8. Arno Alfredo Kopereck O representado Arno Alfredo Kopereck é brasileiro, casado, agropecuarista, com endereço na Rua General Osório, 1223, apto. 202, Pelotas/RS; CPF n.º 113.976.160-91 RG n.º 301.809.0815 SSP/RS. À época da conduta, Arno Alfredo Kopereck era Presidente da Cosulati. À época da investigação, o Representado alegou à Polícia Federal que desconhecia a reunião promovida na sede da empresa. Não há nos autos outras referências explícitas da participação do Representado na conduta de cartel e nem às reuniões. Arno Kopereck também era Presidente do SINDILAT, contra o qual imputa-se a influência de conduta comercial uniforme. Todavia, apesar das referências à existência de reuniões no SINDILAT, nenhum dos depoimentos aponta participação de Arno Kopereck nas reuniões.

Além disso, o denunciante do cartel, Pedro da Silveira, em seu depoimento à Polícia Federal, em 01º/10/2004, manifestou que Arno Kopereck não participava das reuniões (fl. 282). Portanto, diante da inexistência de provas suficientes para comprovação da participação do Arno Alfredo Kopereck na conduta de cartel, opta-se pelo arquivamento da investigação com relação a esse Representado. 5.2.3. Coopal e Enilton Sell Wolter 5.2.3.1. Coopal Com base nos documentos presentes nos autos, a Representada, por meio da atuação de seu Vice-Presidente, Enilton Sell Wolter, ativamente da prática de cartel, conforme as seguintes evidências dos autos. Participação na segunda reunião, ocorrida na sede da Cosulati, em abril de 2004, conforme depoimento à Polícia Federal de Pedro Silveira, produtor de leite e denunciante do cartel em 01º/10/2004 (fls. 282/283); além do depoimento de Edemar Xavier Silveira, gerente comercial da Cosulati, também à Polícia Federal (fls. 260/261): “estavam os representantes da Delisul, Fazenda, Santa Silvania e Lua Láctea, sendo que a Elegê não participou; que tal reunião de seu logo que o declarante chegou em Pelotas, em torno de um mês depois” (fls. 260). Destaca-se que o Leite Delisul é marca da Coopal; Participação na quarta reunião do cartel, ocorrida na sede da Cosulati, em 18/08/2004, por intermédio do seu Vice-Presidente e Representado Enilton Sell Wolter, conforme Relato da Missão Policial (fls. 267/280); Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls.

291/306); além do depoimento de Pedro Silveira, denunciante do cartel: “estavam presentes na reunião Osmar, Xavier e Everton, pela Cosulati, Maura e seu marido, pela "Da Fazenda", Adilson, da Santa Silvana, e o Alemão da Copal. ” (fl. 282). Assim, diante do exposto, conclui-se que a conduta da Representada deve ser enquadrada com prática tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, I e § 3º, I, da Lei 12.529/11. 5.2.3.2. Enilton Sell Wolter O Representado Enilton Sell Wolter é brasileiro, solteiro, nascido em 15/02/1967 na cidade de Canguçu/RS, agricultor, residente ao interior de Canguçu à localidade de Iguatemi, portador da célula de identidade n.º 606.007.0452 e CPF n.º 714.534.230-87. À época da conduta, o Representado era Vice-Presidente da Coopal e, atuando no interesse da sua empresa, participou ativamente na prática de cartel, conforme as seguintes evidências. Participação na reunião ocorrida em 18.08.2004, na seda da Cosulati, conforme Relato da Missão Policial (fls. 267/280); e Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306). Nessa reunião, Enilton Sell Wolter apresentou questionamento com relação a eventuais desvios ao acordo, conforme se depreende do seguinte trecho: Enilton Sell Wolter - Mas uma coisa também que eu quero perguntar é o seguinte, o que que tá acontecendo... eles dizem assim, quando a gente tá fazendo a entrega...

porque a Elegê e a Cosulati, eles tão dando bonificação, eles tão dando MuMu, eles dão... se eu ficar com tantas caixas, eles tão dando MuMu, ou creme, né, qualquer coisa... a Elegê ou a Cosulati, isto na realidade tá acontecendo? Edemar Xavier (Cosulati) - Não, não, a Cosulati, o leiteiro entrega só leite C e leite longa vida. Alex Sander - Pode pegar, abrir qualquer caminhão nosso... Tais evidências demonstram a atuação consciente do Representado na conduta, além de posição ativa na negociação. Portanto, compreende-se que o Representado Enilton Sell Wolter praticou conduta tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94 (artigo 36, caput, inciso I e § 3º, inciso I, da Lei n. 12.529/11). 5.2.4. Santa Silvana e Adilson Uarthe 5.2.4.1.Santa Silvana As provas acostadas aos autos comprovam que a Representada, por meio de seu Diretor, Adilson Uarthe, participou ativamente na prática de cartel do presente Processo Administrativo, conforme as seguintes evidências presentes nos autos: Participação na segunda reunião, ocorrida na sede da Cosulati, em abril de 2004, conforme depoimento à Polícia Federal de Pedro Silveira, produtor de leite e denunciante do cartel em 01º/10/2004 (fls. 282/283) e depoimento à Polícia Federal de Edemar Xavier Silveira, gerente comercial da Cosulati, (fls. 260/261): “estavam os representantes da Delisul, Fazenda, Santa Silvana e Lua Láctea, sendo que a Elegê não participou;

que tal reunião de seu logo que o declarante chegou em Pelotas, em torno de um mês depois” (fls. 260); Participação na quarta reunião, ocorrida na sede da Cosulati, em 18/08/2004, por meio de seu Diretor Adilson Uarthe, conforme Relato da Missão Policial (fls. 267/280); Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306), além do depoimento de Pedro Silveira, denunciante do cartel: “estavam presentes na reunião Osmar, Xavier e Everton, pela Cosulati, Maura e seu marido, pela "Da Fazenda", Adilson, da Santa Silvana, e o Alemão da Copal” (fl. 282). Assim, a atuação da Representada pode ser enquadrada como prática tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94 (artigo 36, caput, I e § 3º, I, da Lei 12.529/11). 5.2.4.2. Adilson Uarthe O Representado Adilson Uarthe é brasileiro, casado, empresário, nascido em 07/03/1970, na cidade de Pelotas/RS, portador de célula de identidade n.º 305.627.0171-SSP/RS, residente à Estrada Cerrito, Santa Silvana, 6º Distrito, Pelotas/RS. Ao tempo da conduta, o Representado era sócio, juntamente com sua esposa Cláudia Uarthe, da empresa Santa Silvana. Adilson Uarthe, atuando em nome de sua empresa, participou da prática de cartel, conforme infere-se das seguintes evidências. Participação na quarta reunião, na sede da Cosulati, em 18/08/2004, conforme Relato da Missão Policial (fls. 267/280); Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306), bem como o depoimento de Pedro Silveira, denunciante do cartel:

“estavam presentes na reunião Osmar, Xavier e Everton, pela Cosulati, Maura e seu marido, pela "Da Fazenda", Adilson da Santa Silvana e o Alemão da Coopal ” (fl. 282). Adilson Uarthe, conforme termo de reinquirição, prestado à Polícia Federal, em 06/12/2004 (fl. 289), que a referida reunião tinha por finalidade “acertar preço”, e que valores de referência foram estabelecidos, com a margem reduzida de cinco centavos. O seu depoimento também confirma o tratamento de outros temas referentes às estratégias comerciais das empresas participantes da reunião: “neste ano quando o leite estava em baixa foi convocado para uma reunião na COSULATI, por pessoas lá de dentro; que, a finalidade era acertar preço sendo que eles estabeleceriam o valor e deveriam os menores acompanharem; que, acredita que havia duas pessoas da Elegê, sendo que um deles era um rapaz novo, estatura mediana, tez clara, aparência forte, cerca de 30 anos; que, a Elegê utiliza-se de outros mecanismos para garantir clientes oferecendo sacolas plásticas; que, a COSULATI utiliza-se do leite IBAGE puxando seu preço para baixo; que, foi fixado um preço sendo que o declarante disse que teria de ficar 5 centavos abaixo para poder continuar no mercado; que, a reunião foi na própria Cosulati; que, estavam presentes na reunião além das duas grandes empresas, Maura, Pedro, Enilton, que havia mais algumas pessoas mas não sabe quem eram; que, o preço foi fixado e respeitado por alguns dias” (fls. 289).

Diante do exposto, depreende-se que Adilson Uarthe praticou a conduta tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94 (artigo 36, caput, inciso I e § 3º, inciso I, da Lei n. 12.529/11). 5.2.5. Thurmer, Maura Thurmer Leitzke e Paulo Cesar Leitzke A representada por meio da atuação de seus proprietários e Representados Maura Thurmer Leitzke e Paulo Cesar Leitzke, a Thurmer participou ativamente da prática do cartel, como pode-se depreender das seguintes evidências presentes nos autos: Participação na primeira reunião, organizada pelo SINDILAT, ocorrida em janeiro/fevereiro de 2004, em Porto Alegre, para reagir à redução do preço do leite Tipo C, conforme depoimento da Representada Maura Thurmer (fls. 284/286) e Relato da Missão Policial (fls. 267/280) e Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306): “a situação somente veio a ser aliviada a partir de uma reunião do SINDILAT, com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, ocorrida em Porto Alegre em fevereiro de 2004” (fls. 284); Participação na segunda reunião, ocorrida na sede da Cosulati, em abril de 2004, conforme depoimento à Polícia Federal de Pedro Silveira, produtor de leite e denunciante do cartel, em 01º/10/2004 (fls. 282/283); e depoimento de Edemar Xavier Silveira, gerente comercial da Cosulati, à Polícia Federal (fls. 260/261): “estavam os representantes da Delisul, Fazenda [marca da Thurmer & Leitzke Ltda.] (...), sendo que a Elegê não participou;

que tal reunião de seu logo que o declarante chegou em Pelotas, em torno de um mês depois” (fls. 260); Participação na quarta reunião, ocorrida na sede da Cosulati, em 18/08/2004, por intermédio de sua proprietária Maura Thurmer Leitzke conforme Relato da Missão Policial (fls. 267/280); Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306), bem como o depoimento de Pedro Silveira, denunciante do cartel: “estavam presentes na reunião Osmar, Xavier e Everton, pela Cosulati, Maura e seu marido, pela "Da Fazenda”, Adilson, da Santa Silvana, e o Alemão da Coopal” (fls. 282) Portanto, compreende-se que a Representada atuou de forma anticompetitiva, com prática tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, I e § 3º, I, da Lei n.º 12.529/11. 5.2.5.1. Maura Thurmer Leitzke A Representada Maura Thurmer Leitzke é brasileira, empresária, casada, natural de São Lourenço do Sul/RS, portadora do RG de n.º 805.143.5066iu, nascida em 26/04/1976, residente em São Lourenço do Sul/RS, BR 116, Km 470, Passo dos Carros. Ao tempo da conduta, a Representada exercia atividade comercial na Usina de Beneficiamento de Leite (razão social de “Thurmer & Leitzke Ltda.”) juntamente com seu marido, Paulo César Leitzke. Maura Thurmer Leitzke, atuando no interesse de sua empresa, participou da prática de cartel, conforme depreende-se das seguintes evidências.

Participação na primeira reunião, organizada pelo Sindilat, ocorrida em janeiro/fevereiro de 2004, para reagir à redução do preço do leite Tipo C, conforme depoimento da própria Representada (fls. 284/286) e Relato da Missão Policial (fls. 267/280) e Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306): “a situação somente veio a ser aliviada a partir de uma reunião do SINDILATI, com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, ocorrida em Porto Alegre em fevereiro de 2004” (Maura Thurmer, fl. 284); Participação na quarta reunião, ocorrida na sede da Cosulati, em 18/08/2004, conforme Relato da Missão Policial (fls. 267/280) e Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306), assim como o depoimento de Pedro Silveira, denunciante do cartel: “estavam presentes na reunião Osmar, Xavier e Everton, pela Cosulati, Maura e seu marido, pela "Da Fazenda", Adilson, da Santa Silvana, e o Alemão da Coopal ” (fl. 282). A Sra. Maura Thurmer confirmou em seu depoimento à Polícia Federal sua participação nas reuniões da conduta investigada, conforme seus depoimentos de fls. 284/285, prestado em 02/09/2004, e de fls. 286/287, prestado em 30/09/2004. Ademais, a Representada aceitou explicitamente o acordo, conforme a gravação da Polícia Federal: “Então tá, então nós vamos entrar em acordo, então teus entregadores também não fazem, de acordo com essa reunião, e eu também não faço...” (fl. 303).

Assim, conclui-se que a Representada praticou a conduta tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94 (artigo 36, caput, inciso I e § 3º, inciso I, da Lei n. 12.529/11). 5.2.5.2. Paulo César Leitzke O Representado Paulo César Leitzke é brasileiro, casado, nascido em 04/06/1973 na cidade de São Lourenço do Sul/RS, portador de cédula de identidade n.º 504.586.0078-SSP/RS e CPF 650.103.530-91, residente em São Lourenço do Sul/RS, BR 116, Km 470, Passo dos Carros. No período da conduta, o Representado era coproprietário, juntamente com sua esposa, a Representada Maura Thurmer Leitzke, da Usina de Beneficiamento de Leite (razão social de “Thurmer & Leitzke Ltda.”). O Representado, agiu no interesse da empresa de sua propriedade Thurmer e no exercício de suas funções de direção, e, assim, participou de forma na conduta de cartel, conforme se depreende da seguinte evidência. Participação na quarta reunião, ocorrida na sede da Cosulati, em 18/08/2004, conforme Relato da Missão Policial (fls. 267/280) e Laudo de Exame de Material Áudio Visual (fls. 291/306), assim como o depoimento de Pedro Silveira, denunciante do cartel: “estavam presentes na reunião Osmar, Xavier e Everton, pela Cosulati, Maura e seu marido, pela "Da Fazenda", Adilson, da Santa Silvana, e o Alemão da Coopal ” (fl. 282).

Apesar de não ter se manifestado na reunião mencionada, o Senhor Paulo César Leitzeke era co-proprietário da empresa e sua presença na reunião que foi gravada e periciada pela Polícia Federal teve conhecimento da estava ciente da conduta empreendida por sua empresa. Portanto, pode-se concluir que Paulo César Leitzke praticou a conduta tipificada no artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei n.º 8.884/94, (artigo 36, caput, inciso I e § 3º, inciso I, da Lei n. 12.529/11). 5.2.6. SINDILAT O Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul – SINDILAT apresentou papel fundamental no carte, pois foi o local de reunião para as empresas produtoras de Leite associadas. Além disso, o Sindicato atuou como agente de deliberação das condições de venda e quesitos da política comercial do leite Tipo C. A participação do Sindicato pode ser verificada no depoimento do Edemar Xavier, na reunião de 18/08/2004, gravada pela Polícia Federal, em que o Representado afirma que participou de uma reunião do SINDILAT com “Micheli”, representando a Elegê, e o ‘’Ribeira’’ para discutir preço na região sul (fl. 294). Ademais, o depoimento de Maura Thurmer (fls. 284) evidencia que o SINDILAT organizou pelo menos uma reunião durante o ano de 2004 para reagir ao preço baixo que atingia o mercado de leite Tipo C na região sul: “no inverno passado (justamente quando o preço do leite deveria subir);

que, com efeito, a título meramente exemplificativo, lembra que, em São Lourenço, em junho de 2003, o litro do leite vendido pela Elegê no ponto de venda, que vinha sendo um real, baixou para a casa de oitenta centavos; que, no mês seguinte, este preço baixou para setenta centavos; que, relativamente ao município de Pelotas, tem ciência de que o litro do leite Tipo C chegou a ser vendido ao ponto de venda ao varejo, pela Elegê, por sessenta centavos, em uma postura absolutamente predatória, visando aniquilar a concorrência, sobretudo dos pequenos distribuidores; que a situação somente veio a ser aliviada a partir de uma reunião do SINDILAT, com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, ocorrida em Porto Alegre em fevereiro de 2004, quando o preço começou a ser normalizado”. Além disso, ao proporcionar um local para encontro das empresas para efetivar o conluio anticompetitivo, o Sindicato ultrapassou a sua atuação normativa de exercício, operando contra o interesse de outras empresas que não as participantes do cartel, além de agir em total desacordo com a lei. Como ressalta a SG, a atuação de Sindicatos e Associações de Classe, quando direcionadas para influenciar o comportamento dos preços, facilitam e até promovem ambiente propício para a colusão de seus membros. Em geral, as manifestações dessas entidades transmitem aparente legitimidade a um ambiente que é essencialmente conflitivo.

Entretanto, quando a atuação agregadora de um Sindicato se direciona a práticas que impactam o ambiente concorrencial, gera uma aparente legitimidade a ações que são contrárias à legislação de defesa da concorrência. Desse modo, a realização de reuniões convocadas pelo Sindicato como relatado à Polícia Federal pela Representada Maura Thurmer (fl.284), assim como a declaração de Edemar Xavier, na reunião de 18/08/2004, gravada pela Polícia Federal, de que as reuniões no SINDILAT lidavam habitualmente com tópicos referentes a preços do leite, evidencia-se que o SINDILAT possibilitou ambiente propício à colusão, o que ultrapassa a determinação legal para sua atuação. Portanto, conclui-se que o Sindlat praticou conduta tipificada no artigo 20, I, c/c artigo 21, II, ambos da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 36 caput, I, e § 3º, II da Lei n.º12.529/11. 6. Do dano O que se pretende a seguir neste tópico não é estimar o dano, mas a vantagem auferida[10], que – como já abordado fartamente no caso do cartel do GLP do Pará de minha relatoria – é menor do que o dano causado na economia pelo cartel, isto é, é inferior ao efeito nocivo mencionado nos artigos 2º e 36 da Lei nº 12.529/11. Por que, então, chamar de “dano”?

Primeiro, porque a palavra “dano” é mais abrangente do que expressão “vantagem auferida”, correspondendo mais adequadamente a um dos principais objetivos do órgão ou seja, aplicar sanções de acordo com os efeitos danosos que uma conduta anticompetitiva traz à população brasileira. Segundo, porque a palavra “dano” é a forma comumente utilizada pela literatura internacional (damage). Não se deve confundir, por sua vez, com “reparação de dano”, que é uma expressão utilizada na esfera civil, quando uma parte privada demanda em juízo a reparação do dano privado causado por uma terceira parte – que pode se referir a um caso antitruste ou não. Após esta breve introdução, passa-se à análise do presente PA. Trata-se de um cartel ocorrido entre fevereiro de 2003 a agosto de 2004 (7 meses), com ameaças de redução de preço pelas duas empresas líderes (Cosulati e Elegê), que tiveram a assistência e o amparo do sindicato que os representa (Sindilat), para que as empresas de menor porte (Santa Silvana, Thurmer e Coopal) aderissem à coalizão. De fato, como é possível observar no Gráfico 3 e na Tabela 6 logo após o item 270 abaixo, a redução de preço perpetrada pelas líderes ocorreu não só no período em que se tem fortes indícios nos autos de tal conduta (outubro de 2003 a janeiro de 2004), mas em período anterior a este (desde julho de 2003).

A título de observação, conquanto o paralelismo de preço não seja suficiente para inferir que houve cartel, de forma holística, no presente PA em particular, esta evidência, somada às demais denúncias, provas e indícios – todos devidamente demonstrados nos autos e no presente Voto – corroboram a estratégia coordenada das líderes, tanto na redução de preço quanto na sua elevação, para patamares acima do “ótimo” (caso não houvesse cartel). É importante notar que a estratégia de preço predatório praticada pelas duas líderes, ainda que não tenha levado à falência das outras empresas (o que teria causado um dano ainda maior), as fez ingressar no cartel, por coerção. Obviamente as empresas menores erraram ao se curvar às ameaças e ao aderir ao cartel, mas é indubitável que elas foram coagidas a ingressar no cartel, pelo receio de terem que “fechar as portas de suas facilidades”. Este ponto deve ser considerado no cálculo das sanções das empresas, uma vez que a proporcionalidade é um objetivo desejado por esta Conselheira. [ACESSO RESTRITO] Fonte: Cosulati e Elegê. Elaboração própria. Passa-se para uma análise dos dados do mercado de leite, para que compreensão do contexto socioeconômico que o cartel está inserido. A produção mundial de leite foi da ordem de 780 bilhões de litros em 2014 (Sindilat, Gráfico 4). Com uma população mundial de aproximadamente de 7 bilhões, o consumo mundial per capita anual foi de 110 litros em 2014.

A OMS recomenda que este consumo seja de 220 litros/ano. O Brasil, como é possível perceber, apresenta consumo abaixo deste valor com consumo de 180 litros/hab. (Gráfico 5). Na comparação internacional, conquanto o Brasil esteja abaixo de países como Alemanha e EUA, está acima de Chile e China (Gráfico 4 e 5). Gráfico 4 Gráfico 5 Fontes: EMBRAPA e SINDILAT/RS. Elaboração própria. O consumo médio de leite de uma pessoa no Brasil foi, em 2015, ao redor de 0,5 litro/dia, de acordo com dados da Embrapa/IFCN, o que resulta em um consumo per capita na ordem de 180 litros em 2015 (178 litros em 2014, Gráfico 6). Como a população brasileira é de cerca de 200 milhões de habitantes, tem-se que o consumo total estimado de leite no Brasil é de 36 bilhões de litros de leite. Da evolução da produção total de leite no Brasil de 1990 até 2014 (Gráfico 7), por sua vez, segundo o IBGE, depreende-se que em 2014 esta foi de aproximadamente 35 bilhões de litros, apresentando um crescimento médio anual no período de 4%. Este valor de oferta é muito próximo ao consumo nacional de leite no Brasil, provavelmente tendo se igualado em 2016. Tomando como base estes 35 bilhões de litros, as participações divulgadas pelo IBGE (Região Sul tem 34,4% do total) e a produção de 2014, a produção nesta região equivalente foi de cerca 12 bilhões de litros em 2014 (Gráfico 8). Gráfico 6 Gráfico 7  Fonte: IBGE. Elaboração própria.

Destes 12 milhões de litros de leite, seguindo com informações do IBGE, em 2013, 39% corresponde à produção do Rio Grande do Sul, 34% a do Paraná e 27% a de Santa Catarina (Gráfico 9). Portanto, a produção, no estado do RS, foi de aproximadamente 4,8 bilhões de litros de leite em 2014, o equivalente à 13% da produção nacional. Gráfico 8 Gráfico 9 Fonte: IBGE e ABLV (em Sindlat, Programa do Setor Lácteo). Elaboração própria. Este valor estimado para a produção de leite no RS, em 2014, coincide com a evolução apresentada para a produção de leite no estado do RS e no Brasil, entre 2004 e 2014, (Gráfico 10), que consta dodocumento do Sindilat, intitulado “Panorama do Setor Lácteo”, cuja fonte é, também, o IBGE. A partir da suposição de que toda produção de leite é consumida (logo o ajuste entre as duas séries está em “outros”), utiliza-se a produção de 2014, de 35,17 bilhões de litros de leite, e o dado do Sindilat, que desmembra os dados entre tipos de lácteos (Gráfico 11) e mostra que 4% diz respeito ao leite pasteurizado. Portanto, depreende-se que a produção (ou consumo) nacional de leite pasteurizado foi de cerca de 1,4 bilhões de litros de leite em 2014. Gráfico 10 Gráfico 11 Fonte: “Panorama do setor lácteo”, IBGE. Elaboração própria.

Partindo da premissa de que é possível considerar 4% da produção no RS, também para a produção deste tipo de leite (produção no RS foi de aproximadamente 4,8 milhões de litros de leite em 2014), obtém-se que a oferta de leite pasteurizado, no RS, ficou em cerca de 190 milhões litros em 2014. Os dados acima são úteis para se ter uma ordem de grandeza dos números macros do setor no mundo, no Brasil, no estado do RS e, principalmente, na microrregião de Pelotas, para, assim, inferir com maior precisão as características socioeconômicas que motivaram as empresas (racionais e maximizadoras de lucro) a fazerem cartel na região, lembrando que toda coordenação coletiva é complexa e custosa. Uma suposição, por exemplo, é que empresas que se predispõem a fazer um cartel em geral detêm uma parcela significante do mercado em questão. A microrregião de Pelotas faz parte do Rio Grande do Sul e pertence à mesorregião Sudeste Rio-Grandense. Sua população, em 2010, foi estimada pelo IBGE em quase 483 mil habitantes (com estimativa de 505 mil em 2016) e está dividida em dez municípios, como se pode observar na Tabela 7. No total, esta microrregião cobre uma área de 10.316,601 Km2. Tabela 7 Fonte: IBGE e Embrapa/IFCN. Elaboração própria.

Com os dados de população da região e de consumo per capita por leite de um brasileiro por ano, pode-se obter o consumo anual médio de leite na microrregião de Pelotas, que é da ordem de 87 milhões por ano, dos quais 3,6 milhões refere-se ao consumo de leite pasteurizado (4%), o que se verifica na Tabela 8. Tabela 8 As empresas representadas deste PA são bem heterogêneas. Duas são familiares, denominadas microusinas, a Thurmer e a Santa Silvana, com 4 e 2 empregados, respectivamente (como informado por elas nos autos). A outra, a Coopal, é uma cooperativa de médio porte, com 650 famílias associadas (Tabela 2 deste voto). A quarta é também uma cooperativa, a Cosulati, porém de grande porte, com cerca de 2.800 famílias associadas (4,3 vezes maior do que a Coopal). A quinta é uma empresa de grande presença no Brasil e no exterior, a Elegê, com uma receita operacional bruta (dados públicos, constantes no Balanço) da ordem de R$ 30 bilhões e com mais de 20 mil funcionários. Do total consumido de 90 milhões de leite pasteurizado na microrregião de Pelotas, tomando-se o volume produzido pelas empresas envolvidas em 2004 (época do cartel), o grupo representava aproximadamente 12% da quantidade vendida total.

Como neste período até os dias de hoje houve uma migração relevante deste tipo de produto (leite tipo C) para outros (longa vida, etc.), supondo-se que naquela época o volume produzido era o dobro e tomando-se os dados das empresas de 2004, a produção do cartel na região deveria representar na ocasião muito pouco, ao redor de 6%. Vale comentar que as microusinas (Santa Silvania e Thurmer) ou mantiveram a sua produção de leite tipo C ao longo desse período (2004 a 2011) ou cresceram. As 3 outras empresas, no entanto, apresentaram produção decrescente, provavelmente com a migração do consumo para outros tipos de leite. Desta forma, é importante observar que o mercado de leite tipo C mudou substancialmente. Desse modo, aplicar uma sanção a um cartel ocorrido em 2004 com o faturamento de 2011, neste caso é desproporcional, pois privilegia as maiores empresas relativamente às menores, lembrando que as maiores apresentaram queda de participação de mercado declinante ao longo do tempo. Desta forma, a aplicação de sanção a partir dos parâmetros legais observados no artigo 37 da Lei 12.529/11 é gerar uma distorção a favor das empresas maiores relativamente às menores[11]. Muito difícil imaginar que um cartel tenha sido feito com tão pouca influência no total da região, mas a inferência que faço aqui deriva da comparação entre os dados de mercado com os dados entregues pelas empresas.

Por sua vez, pode-se justificar a “desastrosa” tentativa de conluio pelas empresas líderes (Elegê e Cosulati), que nem um ano durou, justamente porque este grupo não se sustentou diante da concorrência dos demais jogadores do mercado, que representavam 90%-95% do mercado. Esta é uma possibilidade[12]. Para o cálculo de sobrepreço tentou-se coletar os dados do CEPEA (Centros de Estudos Avançados em Economia Aplicada, da Esalq/USP), mas a série se iniciou em julho de 2004, justamente o período de fim do cartel. Sem dados contrafactuais para o período do cartel, não há como realizar o modelo diff-in-diff. Então, calculou-se a média dos preços fornecidos pela Cosulati e Elegê, durante e após o cartel (não há série para as duas empresas antes do cartel) e encontrou-se um sobrepreço de 7,7%. De fato, de acordo com o Gráfico 3 é possível notar que o preço sem cartel era entre R$ 0,90 e R$ 0,95 e o preço durante o cartel, entre R$ 1,00 e R$ 1,15. A partir da média de ambos os períodos encontrou-se R$ 0,94 e R$ 1,01, respectivamente. Este sobrepreço foi multiplicado pela quantidade vendida de leite informada por cada empresa em 2004 e multiplicada pelo fator (7/12), pois trata-se de 7 meses.

O valor resultante foi corrigido pela Selic a juros compostos até 2016[13], pois o dano será sanado quando a empresa for sancionada, isto é, quando a empresa pagar pelo efeito negativo que causou a sociedade (momento que a empresa retira o seu dinheiro do banco e paga a sanção imposta pelo Estado). No caso da Elegê, a empresa passou por várias mudanças e teve dificuldade de levantar os dados históricos solicitados. Como os dados históricos apresentados não me pareceram compatíveis com os apresentados pelas demais empresas, em especial com os das microusinas, preferi não calcular a vantagem auferida para a referida empresa. Assim, de acordo com o que diz os artigos 37 e 45 da Lei n.º 12.529/11, estimei a vantagem auferida. Também estimei o dano, de acordo com a Tabela 9, lembrando que sancionar de acordo com a vantagem auferida não é dissuasório (seria adequado sancionar um ladrão de carro apenas impondo a devolução do carro?). No caso das duas microusinas, aplicou-se um desconto de 20%, pois estas empresas, ainda que tenham participado do cartel, foram coagidas – como demonstram claramente nos autos – pelas empresas Cosulati e Elegê. Infelizmente, contudo, participaram do cartel. Por isso estão sendo sancionadas. No caso da Coopal e Cosulati, aplicou-se uma majoração de 20% para estimar o dano causado ao mercado.

Além disso, no caso da Cosulati, houve um acréscimo de 5% por ela ter sido uma das líderes no cartel, em conjunto com a Elegê e ter reduzido o preço abaixo do custo das empresas como forma de coação. O resultado está exposto na tabela 9. Tabela 9 - Cálculo da vantagem auferida e do dano Note que dar transparência a sociedade em estimar o dano causado pelas empresas cartelistas (deixando explícita a estimação da vantagem extra auferida indevidamente pelas empresas, pois é esta expressão que está na redação do artigo 37) não implica em desrespeitar as leis, mas dar transparência de quanto tal conduta custou à sociedade. 7. Da sanção 7.1.Sugestão para a aplicação de um programa de compliance De acordo com o inciso VII do artigo 37 da Lei n.º 12.529/11, é possível impor medidas comportamentais no âmbito de PAs. Em virtude da ocorrência do cartel hard core, seria conveniente que fosse imposto um Programa de Compliance (Anexo ao Voto) para ser seguido tanto pelo Sindicato quanto pelas empresas do polo passivo do presente processo administrativo. É uma forma de divulgar o tema da defesa da concorrência por todo esse extenso Brasil. No entanto, como o enforcement deste Programa é inexequível por parte do Cade em âmbito de PAs, tal exigência se torna inócua. Desta forma, anexo este Programa para servir como sugestão para ser adotado pelas empresas e pelo Sindicato. 7.2. Sanção Pecuniária 7.2.1. Dosimetria O art.

45 da Lei n.º 12.529/2011, também previsto na lei anterior, estabelece oito elementos que devem ser considerados na aplicação das penas, a seguir descritos: (1) Gravidade da infração: O cartel hard core é considerado o ilícito concorrencial que gera os efeitos mais lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. Os efeitos lesivos desta conduta são inferidos tanto pela subtração direta de renda do consumidor quanto pela deterioração das estruturas de mercados em que cartéis são estabelecidos. (2) Boa-fé do infrator: Exceto pelas duas microusinas, que foram coagidas a participarem do conluio, com ameaça de retaliação por parte das duas empresas maiores, os demais representados agiram com a nítida intenção de acordar preços. (3) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: As vantagens extra auferidas indevidamente foram endereçadas no item “dano” deste voto. (4) Consumação ou não da infração: As provas dos autos permitem concluir que os representados obtiveram êxito na formação de cartel para fraudar procedimentos de licitação, com ameaças de retaliação às empresas que não cumprissem o acordo fixado. (5) Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: item (1) e (3) acima. (6) Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: item (1) e (3) acima. (7) Situação econômica do infrator:

Os elementos existentes nos autos indicam que as empresas envolvidas são de pequeno, médio e grande porte. (8) Reincidência: Não houve reincidência no caso ora examinado. 7.2.2. Conclusão Sanção Pecuniária para as empresas O inciso I do artigo 37 da Lei n.º 12.529/11 dispõe que: “no caso de empresa, multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação” Ainda que eu não goste da redação desta lei, como já expressei diversas vezes, isso não significa que a desrespeite. Afinal, se o legislador a fez assim, há que segui-la, goste ou não. Cabe ao Juiz, aplica-la apenas. Entendo, no entanto, que há interpretações e está aí a discórdia, me parece.

Como entendo que neste momento a discussão sobre vantagem auferida é inovadora, trazendo, assim, muita discussão sobre o tema, mesmo interpretando que seja possível cobrar legalmente uma sanção acima dos “20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração” (pois este valor não pode ser inferior a vantagem auferida), ainda que não seja possível cobrar um valor inferior a “0,1% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”, arbitrarei um dos parâmetros de alíquota, descritos no Guia de TCC, na página 28, que é de 15% (parâmetro base). Desta forma, a sanção pecuniária para as pessoas jurídicas utilizará os parâmetros legais previstos no início no artigo 37 (Tabela 10), lembrando, como alertado anteriormente, que os valores subestimam as empresas maiores e superestimam as empresas menores. O faturamento de 2011 foi entregue por todas as empresas. No caso da Elegê, ela apresentou em 2013 o faturamento de [ACESSO RESTRITO] (SEI n. 20107). Depois, em 25/11/2016, a empresa apresentou (SEI n.

272758 e 272765) o faturamento global da BRF, no Brasil e na Região de Pelotas, discriminando pelo ramo de atividade em lácteos e pelo mercado relevante na dimensão produto, que é o leite tipo C. Após conversa com as partes (reunião em meu Gabinete no dia 01/12/2016), para usar um valor compatível com aquele entregue por ela mesma em 2013, optei por utilizar um conceito mais restrito que o do ramo de atividade, sendo o mercado relevante dimensão produto (tal como permite a Resolução/CADE n. 3). A dimensão geográfica considerada, como indica o artigo 37, é o Brasil, pois se o legislador quisesse especificá-la, teria feito. Ao não especificar o mercado relevante geográfico, a este não cabe outra interpretação que não o Brasil. As alternativas que poderiam ter sido usadas para a Elegê e permitidas pela Lei, me pareceram bastante desproporcionais, quais sejam: [ACESSO RESTRITO], que é o faturamento do Grupo BRF no ramo de atividade lácteos e [ACESSO RESTRITO], que é o faturamento do Grupo no Brasil no ramo de atividade lácteos. Portanto, usou-se o faturamento de leite tipo C no Brasil. Tabela 10 – Sanção pecuniária das pessoas jurídicas 7.2.3.

Conclusão Sanção Pecuniária para o Sindicato Para o Sindicato, por ter atuado ativamente na organização do cartel e de acordo com o Inciso III da Lei 8884/94 (inciso II do artigo 36 da Lei nº 12.529[14]), fixo multa de 50.000 UFIRs, que representa R$ 53.205,00 (Tabela 11) ressalto que o dispositivo da Lei n.º 12.529/11 considera a multa mínima aplicável a Sindicatos e Associações de R$ 50.000,00. Uma sanção de 10% das receitas atualizadas do Sindicato ficaria em torno de R$ 80.000,00. Em favor do representado aplica-se o valor em UFIRs que corresponde ao valor mínimo da Lei n.º 12.529/11. Tabela 11 – Cálculo da sanção para o Sindilat 7.2.4. Conclusão Sanção Pecuniária para as pessoas físicas Por fim, para as pessoas físicas, considera-se, para fim sancionador, o grau de seu envolvimento com o cartel, conforme demonstrado no conjunto probatório analisado. Para os donos, diretores, dirigentes da empresa ou membro de conselho, aplica-se o percentual de 5% sobre o valor da multa aplicável à empresa. Para os empregados que agiram em nome do seu empregador o percentual de 2,5%. Desse modo, as multas aplicáveis às pessoas físicas são as explicitadas na Tabela 12. Tabela 12 – Sanções pecuniárias das pessoas físicas 8. Do dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação das seguintes pessoas jurídicas:

1) Sindilat, 2) Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda, 3) Thurmer & Leitzke Ltda, 4) Coopal (Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul), 5) Cosulati (Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda) e 6) Elegê Alimentos S.A. As multas estão destacadas na Tabela 10. Quanto às pessoas jurídicas, a condenação por infração à ordem econômica é tipificada no artigo 20, incisos I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, inciso I e § 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/11. Quanto ao Sindicato, a condenação por infração à ordem econômica é tipificada no artigo 20, inciso I, c/c artigo 21, inciso II, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36 caput, inciso I, e § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/11, e pela imposição das sanções pecuniárias e não pecuniárias já detalhadas em tópico próprio. A multa foi de R$ 53.205, de acordo com a Tabela 11. Além disso, voto pela condenação de 10 das pessoas físicas que constam no polo passivo, a saber: 1) Alex Sander Guarnieri Ramos; 2) Michele Correa Laydner; 3) Edemar Xavier Silveira; 4) Osmar Krause; 5) Everson Daniel do Amaral Nunes; 6) Jorge Luiz Almeida da Silva; 7) Enilton Sell Wolter; 8) Adilson Uarthe; 9) Maura Thurmer Leitzke e 10) Paulo César Leitzke. As multas estão destacadas na Tabela 12.

Quanto às pessoas físicas, a condenação por infração à ordem econômica é tipificada no artigo 20, incisos I c/c artigo 21, inciso I, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, inciso I e § 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/11. Voto pelo arquivamento para três pessoas físicas. São elas: 1) Arno Alfredo Kopereck, 2) Jorge Antônio Vallejos Arnez e 3) Manoel Gonçalves – todos representantes da Cosulati, sendo Arno o presidente do SINDILAT, por e não haver provas suficientes para confirmar suas participações nas condutas investigadas. Determino ainda, a remessa de cópia integral dos autos, após julgamento aos seguintes órgãos: Ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul; Ao Departamento de Polícia Federal – Pelotas/RS; Ao Ministério da Agricultura – Secretaria Executiva e Secretaria de Defesa Agropecuária; e À Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – EMBRAPA. É o voto. Brasília, 07 de dezembro de 2016. CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] REICHERT, Lírio José, GOMES, Mário Conili e SCHWENGBER, José Emani, 2008, A importância socioeconômica da agricultura familiar no desenvolvimento territorial da zona sul do Rio Grande do Sul. Disponível em: http://www.sober.org.br/palestra/13/627.pdf.)Disponível em: http://www.sober.org.br/palestra/13/627.pdf.) [2] “Artigo 4° Constitui crime contra a ordem econômica: (...) II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa”. [3] “Artigo 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do artigo 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito”. [4] Nota técnica n.º 94/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0114982), fls. 8-9. [5] Dispositivos reproduzidos na Lei n.º 12.529/2011: “Artigo 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Artigo 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente”. [6] Por mais controverso que possa ser, o Cade tem tido julgamentos consistentes nesta vertente. [7] Em 2013/2014, por exemplo, por outras razões, o preço da energia elétrica no Brasil teve uma drástica redução de algo ao redor de 20%.

Como esta ocorreu não devido a alterações nas condições de mercado (demanda e oferta), mas por outras, no caso, política, a consequência foi nefasta. Em 2015, os preços subiram absurdamente, afetando inclusive o IPCA daquele ano e, consequentemente, diminuindo o poder de compra do brasileiro. Em suma, a mensagem é que, os preços são reações as condições de demanda e oferta. Se há alguma interferência, como uma estratégia comercial de redução de preço, o mercado fica desbalanceado e, em algum momento, o preço retorna ao patamar de equilíbrio, dada a racionalidade dos agentes. [8] Hugo Nigro Mazzilli é advogado, consultor jurídico, ex-membro do Ministério Público do Estado de São Paulo. Obteve o Diplôme Supérieur d'études françaises, pela Université de Nancy-II (França) e é Professor Emérito da Escola Superior do MP de São Paulo. Tem inúmeros artigos e obras publicadas. Em 1985 publicou seu primeiro livro, intitulado O promotor de Justiça e o atendimento ao público. Seguiu-se seu livro, hoje esgotado, Manual do Promotor de Justiça (1987, 1992). A seguir publicou diversos livros sobre o MP, entre os quais o principal, Regime jurídico do Ministério Público (8ª ed., Saraiva). Sua obra mais conhecida é A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses, a qual já ultrapassa vinte edições. Alcançou o cargo de Procurador de Justiça e se aposentou em 1998.

Destacou-se na participação das lutas institucionais, bem como em razão da apresentação de teses pioneiras, como sobre O Ministério Público no processo penal, tese esta que, já em 1976, foi a precursora do hoje reconhecido princípio do promotor natural (Revista dos Tribunais, 494/269; Justitia, 95/175). Foi Presidente da Associação Paulista do Ministério Público (1990). Recebeu o Colar do Mérito do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (2000), o Colar do Mérito Institucional do Ministério Público do Estado de São Paulo (2001), a Comenda Manoel Alves Pessoa Neto (Rio Grande do Norte, 2003), a Comenda Anthero Montenegro Medeiros (Alagoas, 2004) e a Ordem do Mérito da Associação do Ministério Público do Maranhão (2010). Em 1998, elaborou o estudo pioneiro que serviu de base para a criação em São Paulo do primeiro órgão do Ministério Público nacional encarregado dessa função (cf. seu artigo O deficiente e o Ministério Público, publicado no jornal O Estado de S. Paulo, ed. 13 de março de 1988, p. 55, e na Revista dos Tribunais, 629/64; cf. reportagem a respeito, publicada no mesmo jornal, ed. de 3 de junho de 1988, p. 11). Fonte: Wikipédia. [9] Ver STJ – Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento – EDcl no Ag 1344460DF 2010/0159895-0 (STJ Data de publicação 21/08/2013); STJ – Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial AgRg no AREsp 506689 ES 2014/0094815-1 (STJ Data de publicação 29/10/2014);

STJ – Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial AgRg no AREsp 541558 SP 2014/0158458-7 (STJ – Data de Publicação 02/06/2015). [10] Obter dados microeconômicos de um caso, aqueles referentes às empresas, é um dos grandes desafios do Cade, que nutre o seu juízo de valor a partir deste conjunto de informações. Por isso, há que se identificar maneiras para a Administração Pública lidar melhor com esta realidade. Uma sugestão seria o Cade ter internamente uma auditoria exclusiva para verificar estas informações. [11] Como sempre digo, ainda que tenhamos que “seguir a lei à risca”, podemos ser críticos a ela. Para dar a devida proporcionalidade entre o dano causado e a sanção imposta, eu preferiria um texto para o artigo 37 mais “justo”, considerando a época em que ocorreu o cartel, o seu tempo de duração, o sobrepreço ocorrido efetivamente naquele cartel e o custo de oportunidade do dinheiro (Selic a juros compostos), para, assim, verificar quanto teria sido a vantagem auferida do cartel aos preços do dia do julgamento. Uma possível redação para o artigo 37 poderia ser: “no caso de empresa, a sanção pecuniária será maior do que o dano causado ao mercado. Caso o dano não possa ser estimado, a multa passaria a ser de 0,05% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, obtido no período da conduta e no mercado relevante onde ocorreu a infração”. Ainda faço uma observação: o valor mínimo, de 0,05% poderia ser zero. Vide caso da OixGVT.

[12] Se as quantidades informadas pelas empresas estiverem subestimadas, a vantagem auferida também estará. [13] Note que o custo de oportunidade do dinheiro é aquele que se ganharia com a aplicação de risco zero, que é a compra de um título público, que rende a taxa Selic, capitalizada de forma composta. [14] Art. 37 II – no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Anexo – Cálculo das Sanções Pecuniárias Anexo – Implementação de Programa de Compliance Concorrencial 1. Introdução O programa de compliance é complementar ao papel corretivo da legislação de defesa da concorrência, uma vez que essa não se limita a punir atos de infração à ordem econômica, mas corrigir imperfeições que prejudiquem a livre concorrência. O programa de compliance é de inteira responsabilidade das Partes e sua execução deve ser comunicada ao Cade de 4 em 4 meses até completar o período de 4 anos, a partir do julgamento pelo Cade. Após esse período, os valores e objetivos do programa deverão estar comprovadamente incorporados à cultura “corporativa” dos Representados.

Os Representados devem planejar, desenvolver e executar, por sua conta e custo, um detalhado programa de compliance (ou programa pedagógico) específico para cumprimento das normas antitrustes brasileiras. Os Representados devem entregar ao Cade dito programa de compliance em até 30 dias corridos, a partir da data de julgamento no Cade, para a sua aprovação. O objetivo principal do programa, ao meu ver, é garantir que em menos de 360 dias (a contar a partir do julgamento no Cade) todos os membros da instituição estejam devidamente informados, treinados e educados no tocante a toda legislação e regulamentação de defesa da concorrência e condutas anticompetitivas no Brasil. 2. Requisitos mínimos Todos os prazos aqui mencionados têm como data inicial o dia de publicação da ata de julgamento do Diário Oficial da União. Toda a distribuição de informação deve ser feita prioritariamente por e-mail, por envio de cartas ou por cartazes afixados na instituição. Os membros da instituição incluem presidente, diretores, gerentes e todos os demais funcionários ou associados/sindicalizados. O programa de compliance deve ter alguns requisitos mínimos. São eles: Incluir, nos respectivos estatutos dos Representados, cláusulas em que se comprometam integralmente às regras concorrenciais e de anticorrupção vigentes no Brasil; Disponibilizar síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 90 (trinta) dias corridos a contar da data da publicação da decisão;

Comunicar a todos os seus filiados/funcionários o teor da presente decisão, assim como todas as sanções previstas a todos os membros da instituição, por meio de qualquer meio interno de divulgação; Distribuir trimestralmente folhetos informativos específicos sobre defesa da concorrência a todos os membros da instituição, a começar no 30o dia útil. Promover eventos semestrais, com a participação de advogados, e/ou economistas, e demais representantes do setor antitruste, a todos os membros da instituição para apresentação detalhada da legislação antitruste e de defesa da concorrência, sendo o primeiro realizado em até 60 dias úteis; Promover testes trimestrais de 15 minutos com perguntas específicas sobre a aplicação da legislação antitruste no setor em questão, conduzidos por profissionais no assunto, a todos os membros da instituição, a começar no 180o dia útil; Incluir no site da instituição e entregar fisicamente um manual básico, simples e objetivo (de no mínimo 15 e máximo 30 páginas) acerca do que “se pode e do que não se pode fazer” com relação à legislação antitruste no setor em que a instituição atua, a todos os membros da instituição, em até 180 dias úteis; Criação de uma “hotline”, um mailing específico para os líderes do compliance receberem toda e qualquer comunicação sobre eventual descumprimento, sugestões, melhorias e afins para atendimento da legislação antitruste e de defesa da concorrência. 3.

Conclusão O objetivo principal do programa é garantir que todos os membros da instituição estejam devidamente informados, treinados e educados no tocante a toda legislação e regulamentação de defesa da concorrência e condutas anticompetitivas no Brasil, com o intuito maior de preservar a instituição e seus membros com relação a uma possível infração à ordem econômica.