Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0321711 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 34/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.004602/2016-26 (Apartado Restrito nº 08700.004604/2016-15), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08012.008859/2009-86. Requerente: Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. Advogados: Ana de Oliveira Frazão Viera de Mello, Ana Rafaela Martinez de Medeiros e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08012.008859/2009-86. Suposto cartel nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis líquidos do Distrito Federal. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO 1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Inquérito Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis líquidos do Distrito Federal, conduta passível de subsunção nos artigos 20, I, III e IV, c/c 21, I, II, V, XI e XXIV, da Lei n.º 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I, III e IV, e seu § 3º, incisos I, II, IV e IX, da Lei nº 12.529/2011. 2. O caso em análise foi iniciado a partir de Procedimento Administrativo, autuado em 06 de novembro de 2009, com base na Representação encaminhada à extinta Secretaria de Direito Econômico - SDE pelo Sr. José Antônio Machado Reguffe, cujo conteúdo revelava supostas práticas anticoncorrenciais no mercado de combustíveis no Distrito Federal.

Em 08 de maio de 2012, a extinta SDE promoveu Averiguação Preliminar no intuito de apurar possíveis infrações contra a ordem econômica no mercado de combustíveis no Distrito Federal. Em 28 de agosto de 2012, em razão da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11 no dia 29 de maio de 2012 e, por consequência, a revogação da Lei nº 8.884/94 e da Portaria MJ nº 456/2010, a presente Averiguação Preliminar foi convolada em Inquérito Administrativo, nos termos do art. 66, § 1º da Lei nº 12.529/11 c.c art. 141 do Regimento Interno do CADE, aprovado pela Resolução CADE nº 01/2012. 3. Em 24 de novembro de 2015, servidores do Cade participaram, em conjunto com a Polícia Federal e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, do cumprimento de 42 mandados de busca e apreensão em residências e escritórios de pessoas e empresas, relacionados ao Inquérito Administrativo nº 08012.008859/2009-86. O cumprimento de tais mandados se deu em Brasília e no Rio de Janeiro (sede de algumas distribuidoras). 4. Em 25 de janeiro de 2016, foi adotada Medida preventiva em face da Cascol Combustíveis para Veículos Ltda., que resultou na indicação de Administrador Provisório para a empresa em 17 de março de 2016. Em 7 de outubro de 2016, foi prorrogada a Medida Preventiva em face da Cascol Combustíveis para Veículos Ltda., tendo sido mantido no cargo o Administrador Provisório originalmente nomeado. 5.

Em 6 de maio de 2016, servidores do Cade participaram da Operação Dubai 2, em conjunto com a Polícia Federal e o MPDFT, do cumprimento de 4 mandados de busca e apreensão em residências de gerentes e proprietários de redes de postos de combustíveis que não foram alvos na primeira fase da operação. 6. Em síntese, a investigação trata de um suposto cartel nos mercados de revenda e de distribuição de combustíveis líquidos no Distrito Federal, cujo objetivo era implementar fixação de preços e divisão do mercado de revenda de combustíveis, valendo-se de mecanismos de monitoramento e de práticas colusivas, bem como de trocas de informações estratégicas entre representantes de distribuidoras e revendedores sobre repasses de custos, intenções de troca de bandeira por parte de revendedores específicos e imposição de dificuldades à entrada de novos concorrentes. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC 7. Em 17 de junho de 2016, a Representada Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. (doravante “Requerente” ou “Proponente”) protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0212430). 8. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Inquérito Administrativo. 9.

Tendo em vista que a propositura do acordo se deu no referido Inquérito Administrativo, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 181 do RI-Cade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral nº 747/2017 (SEI 0213634), de 20 de julho de 2016, determinou: a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações. 10. O período de negociação foi prorrogado pelo prazo de 30 (trinta) dias por meio do Despacho SG nº 1178/2016 (SEI 0246188), de 27 de setembro de 2016. 11. O período de negociação foi prorrogado novamente em 16 de novembro de 2016, pelo prazo de 60 (sessenta) dias por meio do Despacho SG nº 1421/2016 (SEI 0266507). 12. A última prorrogação ocorreu em 16 de janeiro de 2017, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, por meio do Despacho SG nº 57/2017 (SEI 0289857). [ACESSO RESTRITO] 14. Em 14 de março de 2017, por meio do Despacho SG nº 325/2017 (SEI 0313425), os Requerentes foram intimados para apresentarem proposta final de TCC, no prazo de 10 (dez) dias. 15. Em 16 de março de 2017, conforme determinado pelo Despacho SG nº 325/2017, os Requerentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso (SEI 0314564), dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI-Cade. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC 16.

Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. 17. O art. 185, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. 18. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. 19. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. 20. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. 21. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” 22. O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” 23. Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.6.1.

De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08012.008859/2009-86, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição pecuniária – – Os Compromissários obrigam-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 90.436.672,83, (noventa milhões quatrocentos e trinta e seis mil seiscentos e setenta e dois reais e oitenta e três centavos), conforme detalhamento do Anexo II. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo específico de apuração nos autos do Requerimento nº 08700.004602/2016-26, em que será resguardado o direito dos Compromissários supostamente inadimplentes à ampla defesa na demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08012.008859/2009-86 ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária fixada (i) para o Compromissário Pessoa Jurídica no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), e (ii) para os Compromissários Pessoas Físicas no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE, observado o procedimento descrito na cláusula 5.1. 5.5.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do desinvestimento previsto na cláusula 3.3.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o Compromissário Pessoa Jurídica. 5.6. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no desinvestimento previsto na cláusula 3.3.1, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE, observado o procedimento descrito na cláusula 5.1. 5.7. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio da implementação do programa de compliance prevista na Cláusula 3.4.3, ou da apresentação do Código de Ética da empresa prevista na Cláusula 3.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o Compromissário Pessoa Jurídica. 5.8.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio nas obrigações estabelecidas nas cláusulas 3.4.3 e 3.4.4, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE, observado o procedimento descrito na cláusula 5.1. 5.9. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio da profissionalização da administração da empresa prevista nos itens 7 e 8 do anexo V, ou da apresentação dos relatórios previstos na Cláusula 3.5.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o Compromissário Pessoa Jurídica. 5.10. O atraso injustificado e sem consentimento prévio nas obrigações estabelecidas nos itens 7 e 8 do anexo V, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.11.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa fixada (i) para o Compromissário Pessoa Jurídica no valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), e (ii) para os Compromissários Pessoas Físicas no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). ). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento, pelos compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta” (anexo I), que é parte integrante deste termo de compromisso. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08012.008859/2009-86 ou do(s) Processo(s) Administrativo(s) que vier(em) a ser instaurado(s) em relação aos mesmos fatos investigados. 3.2.2. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08012.008859/2009-86. 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08012.008859/2009-86 ou do(s) Processo(s) Administrativo(s) que vier(em) a ser instaurado(s) em relação aos mesmos fatos investigados. 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta 24.

Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. 25. Para tanto, serão examinados dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração 26. Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. 27. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque aos seguintes elementos: [ACESSO RESTRITO] 33. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros:

redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. 34. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11/05/2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia de TCC”), que apresenta um método para a realização da referida análise. 35. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. 36. Observe-se que, para os Proponentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 187 supracitado, foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Proponentes que se enquadrem no inciso III do art.

187 supracitado opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 182, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 189 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 187 e 188 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. 37. Desta forma, considerando que os Requerentes foram os primeiros na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: [ACESSO RESTRITO] 38. Portanto, seguindo-se apenas os parâmetros de análise da amplitude, da utilidade e do momento da apresentação da proposta constantes do Guia de TCC, sem qualquer adaptação às circunstâncias do caso concreto, deveria ser concedido à Requerente um desconto de [ACESSO RESTRITO] sobre o valor da multa esperada. 39.

No caso concreto, contudo, entende-se que os Proponentes fazem jus a um desconto de [ACESSO RESTRITO] , uma vez que também fazem parte da colaboração outros elementos, tanto de natureza estrutural para o mercado de combustíveis do DF como de natureza comportamental e processual. 40. É importante enfatizar, neste caso, que os elementos de colaboração descritos abaixo – desinvestimentos, alterações societárias, programa de compliance, acordo com o MPDFT abrangendo o pagamento de multa de natureza reparatória e colaboração no cumprimento de medida preventiva – não são corriqueiros nos acordos em investigações de cartéis firmados com o Cade. Na verdade, este é o primeiro TCC firmado com o Cade que conta com esse nível de colaboração. O Guia de TCC, por sua vez, é formatado de modo tal a contabilizar descontos na contribuição pecuniária a partir de uma cooperação meramente processual. Dessa forma, os descontos concedidos à Compromissária devem, de alguma forma, incorporar essa colaboração extra prestada no presente caso. Daí ter-se decidido premiar, embora dentro do limite de 50%, as cooperações adicionais dos Compromissários que não são contabilizadas utilizando-se os estritos parâmetros de colaboração processual. 41. Essa colaboração envolve: Cooperação com a adoção e com a operacionalização da Medida Preventiva:

os Compromissários colaboraram efetivamente com a execução da medida preventiva, o que resultou em expressiva modificação do funcionamento do mercado de revenda de combustíveis no DF, com impactos inclusive sobre índices gerais de preços apurados no período; Desinvestimento: como parte do acordo, a Cascol se obriga a promover o desinvestimento em [ACESSO RESTRITO] postos de combustíveis [ACESSO RESTRITO], conforme cronograma estipulado pelo Cade. Durante esse prazo, a Cascol manterá o curso normal dos negócios nos postos objeto do desinvestimento; os postos que serão objeto do desinvestimento já estão definidos no acordo e estão distribuídos geograficamente pelo DF de modo a reduzir a concentração espacial da revenda de combustíveis, permitir a entrada e desenvolvimento de concorrentes no setor e diminuir os incentivos à colusão no mercado; o cronograma estabelecido propõe a operacionalização do desinvestimento em etapas que incluem postos com diferentes volumes de vendas, de modo a favorecer a entrada ou desenvolvimento de diferentes perfis de concorrentes. Compliance: em 12 meses, a empresa se compromete a implementar programa de compliance, com os seguintes requisitos: Implementação do Código de Ética da empresa, com a enunciação clara e didática dos princípios e diretrizes que nortearão a administração dos negócios, seguindo a orientação dos Guias do CADE e da CGU; identificação das áreas de risco e da extensão do risco envolvido nas diversas atividades da empresa;

criação de comitê de compliance ou órgão equivalente para o monitoramento constante do risco, bem como para o acompanhamento e a execução do programa de compliance, a quem caberá o recebimento e a apuração de denúncias, assim como o treinamento dos funcionários; comprometimento da alta administração, especialmente do Conselho de Administração, a quem caberá a supervisão do cumprimento do programa de compliance, inclusive as providências cabíveis em caso de não observância do Código de Ética da empresa, bem como a comprovação de que todos os funcionários receberam o documento e foram devidamente orientados quanto ao programa; Profissionalização da administração da empresa: reestruturação societária, realizando alterações consistentes na forma de administração da empresa, que resultarão em maior profissionalismo na gestão e em controles internos mais rigorosos, conforme as seguintes diretrizes: será instituído um Conselho de Administração na Cascol, composto por, no mínimo, quatro conselheiros. Nenhum conselheiro poderá participar do controle de empresas concorrentes nem com elas deter qualquer vínculo de trabalho. Será vedado que membros do Conselho de Administração sejam Diretores da Companhia, a fim de assegurar maior equilíbrio de poderes; será proibido expressamente que qualquer membro do Conselho de Administração seja, simultaneamente, diretor da companhia;

os Compromissários pessoas físicas não poderão integrar a diretoria da Cascol enquanto não houver a instituição do Conselho de Administração e a implementação do programa de compliance, com exceção do Sr. Luis Imbriosi Filho, que poderá continuar exercendo o cargo de diretor financeiro da Cascol; para minimizar o risco de condutas colusivas bem como o conflito de interesses, não serão admitidos acionistas que figurem como sócios ou administradores em empresas concorrentes da Cascol. e. acordo com o MPDFT, abrangendo o pagamento de multa de natureza reparatória de aproximadamente R$ 58 milhões, para além da contribuição pecuniária administrativa devida ao Cade. II.2.2 Contribuição Pecuniária 42. A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$ 90.436.672,83, (noventa milhões quatrocentos e trinta e seis mil seiscentos e setenta e dois reais e oitenta e três centavos), sendo [ACESSO RESTRITO] pela Requerente e [ACESSO RESTRITO] pelos Srs. Elson Cascão, Luis Imbriosi Filho, Antônio José Matias da Sousa e Laudenor de Souza Limeira, todos sócios da Requerente, que também serão compromissários do TCC em questão. 43. Os valores tanto da Requerente como das pessoas físicas serão pagos em 8 (oito) parcelas semestrais, sendo a primeira a ser cumprida em 90 (noventa) dias a contar da data de assinatura do TCC, e as demais em 7 (sete) parcelas semestrais, conforme cronograma de pagamento estabelecido no Anexo II. 44.

O parcelamento em oito prestações se justifica em razão da redução de capacidade de pagamento do grupo econômico, que decorre, em parte, da conjuntura econômica. Além disso, considerando as características de lucratividade no setor de revenda de combustíveis, na situação atual, um número menor de prestações poderia prejudicar a capacidade operacional da empresa. Frisa-se, adicionalmente, que o desinvestimento de [ACESSO RESTRITO] postos pela empresa, previsto no acordo, também significará uma redução de seu faturamento. 45. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. 46. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. 47.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. 48. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica 49. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } 50. Para além disso, mais uma vez é necessário destacar, aqui, uma diferenciação do presente caso em relação à jurisprudência ordinária do Conselho e à metodologia prevista no Guia de TCCs para casos usuais. Trata-se do fato de que, pela primeira vez – e de forma positiva –, o acordo firmado com o Cade em uma investigação de cartel contempla uma série de elementos adicionais de colaboração, bem como pagamento concomitante de multa de natureza reparatória, prevista em acordo com o MPDFT. 51.

De alguma forma, portanto, o desconto da contribuição pecuniária a ser paga na esfera administrativa deve incorporar estes elementos adicionais de colaboração, que não estão contemplados na metodologia tradicional do Guia de TCC, que é desenhada para os casos usuais em que não há colaborações extras dessa natureza – desinvestimentos, alterações societárias, compliance, acordo com o MPDFT, abrangendo pagamento de multa de natureza reparatória e colaboração no cumprimento de medida preventiva. 52. É certo que medidas como o desinvestimento de ativos, alterações societárias e compliance, além de representarem custos adicionais aos Compromissários (com perdas não desprezíveis de receitas) – possuem um valor concorrencial significativo, que de alguma forma deve ser mensurado e contabilizado. Trata-se de medidas que, para além de resultarem em um mero pagamento de uma quantia ao Cade, implicam efeitos pró-competitivos de grande valia. Permite-se a desconcentração do mercado, incentiva-se a entrada e o desenvolvimento de concorrentes e dilui-se, de alguma forma, os incentivos à cartelização do mercado. Mais do que isso, trata-se de medidas que são implementadas e passam a surtir feitos com possíveis benefícios aos consumidores de forma imediata, opostamente ao que ocorreria no final do processo, após – muitas vezes – anos de tramitação. 53.

Paralelamente, o acordo com o MPDFT que abrange um pagamento de multa de natureza reparatória de aproximadamente R$ 58 milhões, também é uma política positiva que, parece-nos, deve ser incentivada por este Conselho. Claramente, a imposição de penas restritivas de direitos e liberdade, além da imposição de multas, por parte do Poder Judiciário e do Ministério Público, contribuem consideravelmente para a dissuasão da prática anticompetitiva. Em algum grau, portanto, também é importante que o valor pecuniário cobrado pelo Cade no âmbito de seu acordo administrativo não seja cego a esse custo adicional arcado pelos Compromissários, que configura punição, dissuasão e reparação extra à atividade administrativa. II.2.2.1.1 Base de cálculo 54. Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (i.e., nº 89: “produção, transporte e distribuição de outros combustíveis, líquidos e gases”). 55. Cumpre notar, todavia, que não houve ainda a instauração do Processo Administrativo no presente caso, situação que tem sido equacionada com a adoção do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior ao requerimento de TCC.

No caso em questão, como o requerimento ocorreu em 2016, utilizou-se o faturamento referente ao exercício de 2015. 56. Além disso, [ACESSO RESTRITO] II.2.2.1.2 Alíquota 58. Reitere-se que, sob a égide da lei 12529/11, a alíquota aplicável a postos de combustíveis em casos de cartel hard core segue a regra geral válida para cartéis clássicos, isto é, de 15% (quinze por cento), nada obstante também tenha se verificado a aplicação de alíquota em valor superior (17%), por exemplo em caso de liderança de cartel, ou inferior (13%), na hipótese de menor participação. 59. Nesse sentido, ver as decisões do Tribunal proferidas nos Processos Administrativos 08012.004472/2000-12 (Bauru/SP); 08012.001003/2000-41 (Londrina/PR); 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 (Santa Maria/RS); e 08012.011668/2007-30 (Londrina, Cambé, Ibiporã e Jataizinho/PR). 60. Diante desses precedentes, a aplicação de penalidade com alíquota inferior (ou superior) a 15% constitui exceção, devendo ser, portanto, devidamente justificada. Esta Superintendência entende que, no presente caso, não existe fundamentação para isso, de modo que a alíquota a ser aplicada no presente acordo não deve ser inferior a 15%. 61. No caso em análise, foram apresentados indícios iniciais da atuação da Requerente como líder do cartel. Por outro lado, o desinvestimento de postos aqui proposto busca diminuir, em algum grau, a posição de dominância da empresa neste mercado.

Houve, também, mudança de sua conduta a partir da adoção da Medida Preventiva. Os compromissários colaboraram efetivamente com a operacionalização da Medida Preventiva, o que resultou em expressiva modificação do funcionamento do mercado de revenda de combustíveis no DF, com impactos inclusive sobre índices gerais de preços apurados no período. Nesse sentido, a posição de liderança de mercado da empresa serviu para a disseminação de efeitos pró-competitivos. 62. Além disso, como já dito, o acordo proposto está inserido em uma negociação mais abrangente de acordo com o MPDFT, resultando em um acerto final que engloba não apenas os aspectos concorrenciais. 63. Dadas essas particularidades, optou-se pela adoção de uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] utilizada em casos de cartel clássico, como já mencionado. Aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO] . Por fim, aplicando-se o desconto já detalhado no item específico acima, a contribuição pecuniária para a Compromissária pessoa jurídica ficou definida em [ACESSO RESTRITO] . II.2.2.2 Contribuição das Pessoas Físicas Compromissárias 64. Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa.

Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. 65. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, considerando condutas graves por parte dos administradores envolvidos, qual seja, em torno de [ACESSO RESTRITO] da contribuição da empresa. 66. Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas ficou estipulada no seguinte quadro: [ACESSO RESTRITO] III. CONCLUSÃO 67. Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Requerente acima indicada.