Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0305796 - Voto :: Requerimento nº 08700.008241/2013-44 (ref. Apartado Restrito nº 08700.002013/2015-22), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57 (ref. Autos Públicos nº 08700.010769/2014-64) Requerentes: Flávio Marcus Pereira Lara, Márcio Teixeira Lott, CCA Comercial de Combustíveis Automotivos Ltda., Posto Aeroporto Ltda., Posto Buritis Ltda., Posto Mustang Ltda. e Posto Trovão Ltda. Advogados: Arthur Villamil Martins, Flávio Henrique Unes Pereira, Thiago Esteves Barbosa e outros. VOTO VOGAL A contribuição pecuniária proposta pelas Requerentes do TCC partiu de uma expectativa de multa calculada sobre seus faturamentos bruto no ano de 2009 (ano anterior à instauração do PA) com a exclusão de 37% a título de tributos, a saber: ICMS, CIDE e PIS/COFINS. No caso concreto, as Requerentes argumentaram que a aplicação da Lei 8.884/1994 é mais benéfica que a Lei 12.529/2011. Portanto, não se discute aqui flexibilização da base de cálculo da expectativa de multa em razão da não adoção do faturamento do ramo de atividade. Não é questão colocada nesse TCC a possibilidade de se restringir a base de cálculo para (i) produto ao invés de ramo de atividade ou (ii) mercado relevante ao invés de ramo de atividade. No entanto, considero que as informações sobre os tributos não são fidedignas e, assim, não me sentiria confortável em simplesmente anuir com a exclusão de 37% do faturamento a título de tributos.

Primeiramente, não consta nos autos informações contábeis e/ou fiscais que atestem os valores recolhidos pelas Requerentes a título de ICMS, CIDE e PIS/COFINS no ano de 2009. O Documento Contraproposta apresentado pelas Requerentes, do qual se depreende o percentual de 37% a título de tributos, faz menção a estudos acerca da alta carga tributária a que estão sujeitos os combustíveis ao longo de toda a cadeia, logo, não são estudos que apresentam os percentuais de tributos incidentes sobre o faturamento apenas dos revendedores de combustíveis, como são as Requerentes. Veja-se o exemplo da CIDE: nos termos do art. 2º da Lei 10.336/2001 são contribuintes “o produtor, o formulador e o importador, pessoa física ou jurídica, dos combustíveis líquidos (...)”. Claramente, não se trata de tributo incidente sobre o faturamento das Requerentes. Já no caso do ICMS foi considerada uma alíquota de 25%. Essa pode ser, de fato, a alíquota do imposto, mas tratando-se de um tributo não cumulativo essa não é a carga tributária incidente na operação das Requerentes. Especificamente para combustíveis, o Regulamento do ICMS de MG/2002 prevê o regime de substituição tributária, o que implica dizer que o produtor, importador e/ou distribuidor é responsável pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações de revenda. É, assim, presumido um preço a ser praticado pelo revendedor ao consumidor final (margem de valor agregado – MVA) para viabilizar o recolhimento antecipado do imposto.

No máximo, poderíamos considerar como ICMS devido pelas Compromissárias 25% (alíquota do imposto) sobre a margem de valor agregado, não sobre toda a cadeia. Nesse contexto, para avaliar a conveniência e oportunidade do TCC no que tange à contribuição pecuniária, valho-me da regra de dosimetria que defendo para condenações de carteis, detalhadamente exposta no meu voto-vista no caso do cartel de GLP, na 96º sessão ordinária de julgamento[1]. Na minha opinião, a multa (seja para condenação, seja para balizar as negociações de TCC) deve corresponder à aplicação de um sobrepreço predeterminado sobre o volume de vendas afetado pela conduta durante toda a sua duração, desde que tal valor não exceda os limites legais de punição atribuídos à autoridade antitruste pelo art. 37 da Lei 12.529. Regra essa, destaca-se, análoga às utilizadas pelas principais jurisdições antitruste do mundo, em especial para EUA, Reino Unido e União Europeia. Pois bem. Consta dos autos indícios de duração do cartel, pelo menos, de março de 2007 a abril de 2008, ou seja, 13 meses. Porém, não foram juntados aos autos os dados da ANP referentes ao volume de vendas das Requerentes nesse período de 13 meses. Temos tão somente o valor do faturamento de 2009. Presumindo que o faturamento no período da conduta tenha sido próximo do faturamento em 2009 e fazendo uma extrapolação para 13 meses (regra de três) chega-se ao valor de R$ 43.042.619,20.

Com a atualização pela Taxa SELIC e utilização de 10% a título de sobrepreço predeterminado, a expectativa de multa seria R$ 5.744.898,38, logo, ligeiramente inferior à considerada pela SG no valor de R$ 6.045.572,40. Assim, por considerar a contribuição pecuniária satisfatória e, ainda, por estarem presentes os demais requisitos legais para que seja firmado o TCC, voto pela homologação da proposta apresentada pelas Compromissárias. É o voto. Brasília, 22 de fevereiro de 2017. João Paulo de Resende ________________________________________________________________________________________________ [1] Nesse sentido, veja-se o voto proferido no processo administrativo nº 08012.002568/2005-51 - SEI 0280508.