Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0322391 - Voto :: Requerimento n. 08700.004602/2016-26 (Apartado Restrito n. 08700.004604/2016-15), relacionado ao Inquérito Administrativo n. 08012.008859/2009-86. Requerente: Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. Advogados: Ana de Oliveira Frazão Viera de Mello, Ana Rafaela Martinez de Medeiros e outros. Voto-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO Projeto da Câmara: Antes de mais nada, gostaria de aproveitar que temos um Plenário hoje para expressar a minha mais completa indignação e repúdio ao texto acerca do projeto de lei sobre o transporte individual, do tipo uber e cabify, aprovado ontem pela câmara. Em vez de regulamentar este tipo de transporte para garantir ao usuário segurança, o texto cria um novo taxi. Se é para mudar as regras, que mude a do taxi, que diminuam as amarras dos taxis, não o contrário. Se a intervenção estatal se justifica para aumentar o bem-estar da sociedade (como bem coloquei no meu voto da BVMF/Cetip e é por isso que estou hoje atuando como conselheira no Cade), a intervenção estatal feita pela câmara ontem é um retrocesso gigantesco, trazendo uma gritante perda de bem-estar social. Não é esse o tipo de intervenção estatal que julgo ser boa, certamente. Prefiro as falhas de mercado neste caso, pois as perdas sociais são menores.

É inquestionável que foi devido à competição trazida pelo uber que houve não só uma maior oferta de transporte individual para a população, como uma melhora indiscutível nos serviços prestados pelos próprios taxistas. A competição é boa sim. Há que ajustar as regras neste segmento, para que esta competição seja justa entre todos? Concordo. O que há que fazer, contudo, é regulamentar o mínimo possível esta tecnologia disruptiva dirimindo algumas falhas de mercado e desamarrar de vez as regras do serviço de taxi. Não o contrário. Desta forma, imploro para que o Senado seja mais sensato e pense não no lobby dos taxistas, mas no bem-estar da população. Acordo Ipea e Premiação Cade: Feita esta frustrante manifestação, gostaria de fazer duas outras, mas agora de cunho festivo! A primeira diz respeito ao convênio que foi firmado hoje com o Presidente do Ipea, Dr. Ernesto Lozado. Conheço muito bem diversos técnicos do Ipea e sei que a qualidade destes colaboradores, em conjunto com a já reconhecida qualidade com os técnicos do Cade, alavancará sobremaneira as diversas pesquisas que temos para fazer, que inclui estudos de cálculo de dano. A segunda manifestação diz respeito as premiações expressas pelo Dr. Gilvandro. Quero parabenizar de forma muito sincera a todos que trabalham no CADE por mais uma condecoração internacional, lograda durante o encontro do “ABA Antitrust Spring Meetting”, ocorrido em Washington no dia 28/03/2017.

Foi, de fato, um verdadeiro sucesso, pois houve não só uma premiação, mas duas! É um orgulho e honra, portanto, poder fazer parte deste time de excelência a um ano e meio, que, com tão pouco recurso, consegue chegar tão longe sempre. Para aqueles desatentos, refiro-me ao prêmio que foi agraciado pela revista britânica especializada em defesa da concorrência, chamada Global Competition Review (GCR), que considerou o CADE pela 3a vez a melhor agência das Américas em 2016 (os outros prêmios ocorreram em 2010 e 2014), e ao prêmio dado pela revista francesa, também especializada em antitruste, chamada Concurrences, que deu ao CADE o primeiro lugar pelo seu Guia de “Termo de Compromisso de Cessação – TCC” (“Antitrust Writing Awards 2016”). Vale lembrar, contudo, que, “como se colhe hoje o que se plantou ontem”, este é um resultado de muito esforço e suor não só daqueles que atualmente estão no CADE, mas de todos aqueles que estiveram aqui nos últimos 10 anos, pelo menos. Portanto, estendo os parabéns aos demais ex-membros da SG, do DEE, da Procade e do Tribunal. Estes são resultados de um trabalho em equipe ao longo dos últimos anos. Política de TCC: Mais relevante ainda é identificar que a Política de TCC tem sido muito positiva para o país, não só porque encerra casos, recolhe recursos para a sociedade brasileira e diminui a judicialização; mas, sobretudo, porque acaba tendo um viés educativo da mais alta relevância para aqueles que participaram de contudas anticompetitivas.

Afinal, uma cultura não se muda de um dia para o outro e vejo o TCC como um instrumento contundente de mudança cultural com relação aqueles que cometem delitos antitrustes. Aliás, falando em “mudança cultural”, vale ressaltar que coaduno com o ex-Conselheiro Marcio de Oliveira (Febracan em 2015) e com a SG (Cascol hoje) ao impor as Partes um sólido programa de compliance, que tem um inegável efeito pedagógico, indo ao encontro de uma mudança cultura desejável, em prol de um ambiente mais competitivo. Não deixa de ser uma muito bem-vinda forma de advogar pela concorrência. Ter o trabalho reconhecido, contudo, não significa que devemos parar por aí. É importante seguir avançando na agenda e não se acomodar. Muito já foi feito sim – e com devido reconhecimento –, mas muito se pode fazer ainda. Há que progredir. A agenda precisa continuar sendo tocada como sempre: com energia, com boa vontade, com boas ideias e com um debate realmente engajador e salutar – em que advogados e economistas possam contribuir e aprender mutuamente. Neste sentido, entendo que na agenda atual do CADE devesse constar a questão das sanções, em especial sobre a elaboração de metodologias para sanções pecuniárias, que afeta, também a Política de TCC. Indubitavelmente este é um ótimo momento para se rever a maneira como o CADE vem sancionando, que envolve tanto a SG quanto o Tribunal.

Como tenho repetido seguidas vezes em Plenário, não há no Cade ainda uma jurisprudência neste assunto, nem com relação ao inciso I do artigo 37 da lei nº 12.529/11 (que traz uma maneira mais parametrizada de sancionar), nem com respeito ao inciso II (que o legislador impôs apenas valores máximos e mínimos). Muitas nuances são feitas no momento de escolher a sanção pecuniária e várias destas são deveras questionáveis. A tese de doutorado do Dr. Daniel Silva Boson de 2017 (intitulada “dosimetria das penas aplicadas a empresa pelo CADE por infração contra a ordem econômica”) mostra isso de forma primorosa e veemente. De fato, em cada caso pode-se observar racionales sancionadoras distintas e, pior, às vezes com respeito as próprias empresas de um mesmo processo administrativo. Exemplos não faltam. Cito aqui três casos recentes: (1) o caso do PA do GLP do Pará, em que as 3 empresas participantes do cartel foram sancionadas de formas distintas (que inclui dois TCCs); (2) o caso do cartel de Memória DRAM, em que houve diversos embargos de declaração reclamando explicitamente sobre este ponto; e (3) o caso do cartel do leite, em que haviam duas cooperativas, ambas com faturamento, sendo que uma foi cobrada por faturamento (inciso I) e a outra por UFIRs (inciso II).

Como a política de TCC do Cade tem sido muito bem-sucedida, para preserva-la, se este imprescindível debate não vier à mesa logo, em algum momento esta política pode ser posta em cheque, pois os Conselheiros não podem ser meros homologadores de TCCs. Até hoje eu nunca deixei de homologar qualquer TCC – mesmo discordando contundentemente de diversos cálculos apresentados – porque tenho separado a pertinente discussão acerca da sanção pecuniária (que há controvérsia) daquela acerca da Política de TCC (que não há controvérsia). O problema é que ambos os temas se relacionam. Por isso, tenho trazido este debate desde quando cheguei ao Cade, em set/2015, de maneira calma, responsável e respeitosa, inclusive com uma longa apresentação sobre este tema no IBRAC em nov/2015. Espero não ser forçada a não homologar TCCs no futuro, pois, se, por um lado, a não homologação poderia ser vista como um retrocesso aquela Política tão bem-sucedida, ganhadora de prêmios, por outro, há que considerar que é um enorme desconforto para qualquer Conselheiro homologar TCCs cujos valores são tão díspares daqueles provenientes de cálculos de dano, advindos de estimativas de vantagens auferidas, expressos nos artigos 45 e 37 da lei, e que são baseados no law and economics. Duas sugestões ao Plenário: Desta forma, tenho duas sugestões a fazer aqui e rogo que, ao menos, os senhores reflitam sobre estas:

(1) Ainda que possa ter uma solução melhor da que vou propor agora, com relação exclusivamente aos TCCs, entendo que no RiCade poderia prever formalmente o encaminhamento de uma “minuta da proposta final” para todos os Conselheiros, antes do encerramento do período de negociação, para que cada Conselheiro tivesse a oportunidade de apresentar suas considerações e sinalizar às Partes como pretende votar. Sendo uma “minuta da proposta final”, as Partes poderiam rever dita proposta e reconsiderar algum ponto ou até mesmo a totalidade do TCC proposto. De antemão, assim, as Partes decidiriam se seguiriam adiante com a proposta final, dado que no RiCade (conforme §1º do art.183 e §2º do art. 191) só permite ao Tribunal aceitar ou rejeitar a proposta final de TCC encaminhada pela Requerente, sem poder apresentar uma contraproposta. Com a análise prévia da minuta da proposta final, desta forma, haveria a possibilidade da divergência; do reparo, se for o caso; e da homologação pela maioria, coordenada pelo Presidente da casa. (2) Além disso, no âmbito mais geral, sobre o tema cálculo de dano, proponho que iniciemos este delicado, complexo, porém relevante, debate ainda neste primeiro semestre, com uma agenda concreta interna, que envolva membros da SG, do Tribunal, da ProCade e do DEE. Com isso, poderemos tentar chegar no final do ano com algum pensamento mais concreto e fechado com respeito a este assunto e apresenta-lo no Ibrac de 2017.

3 TCCs firmados na SG e levados para homologação na 102ª SOJ: Permita-me dizer algumas poucas palavras sobre os 3 requerimentos de TCCs acordados no âmbito da SG. Primeiramente, eu gostaria de parabenizar a SG, pelo trabalho primoroso trabalho. Considero que após a homologação destes TCC haverá uma melhora competitiva em dois importantes setores da economia brasileira, quais sejam: o de combustível no DF e o de cartões de crédito no Brasil. No tocante a este último mercado, em particular, conquanto existem ainda diversas condutas que possam estar infringindo a lei antitruste, ao menos duas destas estarão sendo endereçadas no dia de hoje – ainda que parcialmente, dado que só se trata de uma empresa fazendo TCC com o Cade. É com muita alegria, assim, que já adianto que homologo os 3 requerimentos trazidos pela SG ao Plenário no dia de hoje. O primeiro TCC, requerido pela CASCOL por cartel no mercado de distribuição e revenda de combustíveis líquidos do DF, houve cooperação por parte da empresa, imposição de programa interno de Compliance, profissionalização da sua administração (com reestruturação societária) e, além disso, assinatura de um acordo com o MP do DF, com o pagamento de multas na ordem de R$ 60 milhões, para além da contribuição pecuniária administrativa que será paga ao Cade.

Ou seja, é um caso de verdadeiro sucesso para a sociedade brasileira, não só porque o Cade e o MP atuarm contundentemente, mas sobretudo porque houve interação institucional entre dois importantes órgãos do Estado. Desta forma, parabenizo não só a SG, mas também o MP. O segundo TCC, requerido pela Rede, diz respeito a conduta unilateral de exclusividade no mercado de cartão de crédito entre a bandeira Hipercard e a sua credenciadora/adquirente Rede. Neste caso, a Rede se comprometeu a dois pontos importantes para cessar com a conduta anticompetitiva, que foram: (1) tornar o arranjo de pagamento da Hipercard aberto, não estabelecendo qualquer relação de exclusividade, o que permitirá que outras credenciadoras/adquirentes tenham vínculo com dita bandeira; e (2) seguir um conjunto de metas para garantir que o arranjo de pagamento da Hipercard seja de fato capturado por outras credenciadoras, fomentando, desta forma, a concorrência neste segmento. Como este caso de exclusividade se encerra com a Rede, fica aqui a provocação e a indagação de como as demais credenciadoras/adquirentes verticalizadas vão agir depois deste TCC. O terceiro TCC, por fim, também requerido pela Rede, diz respeito a conduta unilateral de discriminação no mercado de cartão de crédito, no uso de equipamentos de captura de transações com cartões de pagamento, usualmente chamados de POS (point of sale, com 55% das transações) e de Pinpads (que representem hoje 40% de todas as transações realizadas).

Como o “POS” é exclusivo da relação credenciadora/bandeira; este TCC trata das maquininhas Pinpads. Neste caso, como era o dono do Pinpad que escolhia as “chaves criptográficas” que ele deixaria compartilhar no seu próprio Pinpad (violando o princípio da interoperabilidade), as grandes Cielo e Rede se escolheram mutuamente. Depois, com a compra da Getnet pelo Santander, parece que a Getnet também entrou neste “grupinho exclusivo”. A Stone (um competidor da Rede, da Cielo e da Getnet), por exemplo, tinha a “chave” de todos os demais adquirentes/credenciadores no seu Pinpad, mas ninguém tinha a chave da Stone! Mais adiante, embora o problema da interoperabilidade parecia ter terminado com uma resolução imposta pela ABECS[1], como esta resolução não tratava do estoque de Pinpads que já estava no mercado e nem dos futuros Pinpads que iriam ser introduzidos neste mercado, o problema persistiu. O modelo Gertec PPC 910, por exemplo, que é líder, ainda há ao redor de 40K no mercado. A solução para este problema não parece ser difícil tecnicamente, mas precisaria que a ABECS, o BCB ou o Cade impusesse que a interoperabilidade ocorresse de fato para todos os Pinpads. A solução, portanto, passa por impor que todos os adquirentes/credenciadores tenham em seus Pinpads antigos, atuais e futuros as chaves criptográficas de todos os demais adquirentes/credenciadores.

Assim como no TCC anterior, como este caso de discriminação se encerra com a Rede, fica aqui a indagação de como as demais credenciadoras/adquirentes vão agir depois deste TCC. Portanto, como observação final, entendo que mais importante do que a imposição de qualquer sanção pecuniária nestes casos específicos no mercado de cartão de crédito, foi a cessação da suposta conduta unilateral que infringia a lei 12.529. Espero que as demais credenciadoras, portanto, sigam o exemplo da Rede. É o voto. Brasília, 5 de abril de 2017. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito.