Fabricação de Produtos Cerâmicos Refratários

:: SEI / CADE - 0328078 - Voto :: Requerimento 08700.007053/2016-41 Requerentes: Refratário Paulista Indústria e Comércio Ltda., Alexandre Zanco Bueno, Carlos Fernando da Silveira Bueno, Julio César de Faria, Marco Antônio da Rocha e Romano Capasso Perilla Advogados: Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto e outros VOTO VOGAL Segundo a SG, trata-se de cartel hard core clássico, com fixação de preços e condições comerciais; alocação de clientes e divisão de mercado entre concorrentes; e compartilhamento de informações comerciais sensíveis por meio de reuniões, contatos telefônicos e troca de e-mails entre os concorrentes. A conduta teve 16 anos de duração. Nota-se que base de cálculo utilizada foi o faturamento referente aos produtos NCM relacionados a rolos cerâmicos no ano de 2014 (produtos afetados pelo cartel), ou seja, valor distinto do faturamento no ramo de atividade previsto na Resolução 3/2012. A Nota Técnica da SG apenas menciona que "como já adotado em TCC anterior nesse caso, restringiu-se a abrangência do faturamento ao item da tabela NCM 6902.2099 (Outros Produtos Cerâmicos) utilizada em 2014 pela empresa para registro contábil" sem contrapor esse faturamento a nenhum outro valor, como, por exemplo, o faturamento no ramo de atividade. Portanto, o dito juízo de proporcionalidade foi feito sem sequer constar dos autos do Requerimento de TCC a demonstração de que o faturamento no ramo de atividade era absurdamente alto e, assim, desproporcional aos 16 anos da conduta.

Não me parece proporcional que para cada ano de duração da conduta seja acrescentado à alíquota-base apenas 0,1%. Esse percentual irá incidir sobre o faturamento de apenas um ano da Representada e, nesse caso, sequer trata do faturamento no ramo de atividade, mas o faturamento com o produto afetado com o cartel. Nessa lógica, a alíquota máxima, de 20%, somente seria aplicável aos casos de cartel hard core com duração de 50 anos! Ademais, a punição de um cartel com duração de dezesseis anos seria apenas 1,5% superior à de um cartel com duração de um ano. Não me parece ser uma proposta proporcional tampouco aderente aos critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011, especialmente, (i) gravidade da infração, (ii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, (iii) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros e (iv) efeitos econômicos negativos produzidos no mercado. Tais critérios de dosimetria estão diretamente relacionados ao tempo de duração da conduta. Passo, então, a analisar a conveniência dos valores negociados sob a ótica da proporcionalidade, tendo como parâmetro o volume de vendas afetado pela conduta.

Seguindo o entendimento da SG de que essas NCMs são aproximações razoáveis dos produtos afetados pela conduta, e considerando a duração da conduta, de 16 anos, é possível demonstrar que a o volume total de vendas afetadas pela conduta ultrapassaria com folga o limite legal de aplicação de sanção pecuniária previsto no caput do art. 37, motivo pelo qual, a meu ver, esse limite deveria ter sido utilizado para balizar o cálculo da contribuição pecuniária, com alíquota de 20% do faturamento no ramo de atividade. Não tendo sido esse o caso, nem quanto à alíquota, nem quanto à base de cálculo, entendo que a contribuição está aquém do desejável, motivo pelo qual voto contra a homologação do TCC. Superada a análise do caso concreto, teço aqui algumas ponderações em virtude da reflexão proposta pelo Conselheiro Alexandre sobre a regularidade dos critérios de dosimetria aplicados pelo CADE, e que tal regularidade poderia ser considerada uma jurisprudência sólida. Antes, parabenizo o Conselheiro pelo esforço de revisitar votações passadas com vistas a começarmos a enfrentar essa questão de forma aberta e transparente. O Conselheiro traz em seu voto levantamento relacionado às multas aplicadas em casos de condenação e de contribuições negociadas em sede de TCC desde a aprovação da nova Lei.

Não tive, ainda, a oportunidade de checar a precisão do levantamento realizado, pois, como é sabido, existem, em muitos casos, divergências importantes entre a explicação do que foi feito na dosimetria e o valor efetivamente aplicado. Por exemplo, há casos em que se diz que a base de cálculo é o faturamento no ramo de atividade previsto na Resolução 03-2012, porém, a análise mais detida dos autos indica que faturamentos decorrentes de serviços afetados pelo cartel investigado foram excluídos. É o caso, por exemplo, do TCC 08700.000814/2017-15 em que foram excluídos da base de cálculo rubricas como manutenção de ares-condicionados, assistência técnica ou reparos quando os contratos cartelizados incluam esses tipos de serviço em seus escopos. Há casos em que se diz aplicar alíquota sobre o faturamento quando o critério, foi, na prática, o lucro. Nesse sentido, veja-se o processo administrativo 08012.010744/2008-71 (cartel do leite - SEI 0294876 e 0310209). Em que pese o voto condutor ter reconhecido suposto erro material na utilização do lucro como base de cálculo ao invés do faturamento, a manutenção das multas não foi justificada em razão do princípio reformato in pejus, mas sim numa suposta proporcionalidade assim fundamentada: “proporcionalidade passa pela sensibilidade da atividade e do que ela representa para a coletividade local”.

De acordo com esse julgado, a “sensibilidade da atividade” justifica a flexibilização de base de cálculo de faturamento no ramo de atividade para lucro no ramo de atividade. Cite-se também o processo administrativo 08012.005255/201011 (cartel DRAM – SEI 0210210) no qual o voto relator parte de um faturamento projetado das condenadas em dólar e aplica uma alíquota de 14%. Os valores alcançados, sem qualquer conversão de moeda, são aplicados como multas finais em reais, ou seja, como se o real e o dólar tivessem uma cotação de 1 para 1. Trata-se, portanto, de mais uma flexibilização da base de cálculo não expressa no voto. Ou seja, existe uma dissonância entre o que se descreve na fundamentação do voto e o que se efetivamente se aplica de multa. Portanto, saber se as categorias realmente abrigam casos pertinentes àquela categoria requererá, no mínimo, tempo de análise equivalente ao empregado pela SG e pelo Gabinete do Conselheiro. Há ainda dúvidas quanto à metodologia empregada, em especial a escolha por não incluir casos que não “foram considerados precedentes comparáveis”. Como não há maiores explicações sobre o que seriam precedentes comparáveis, demanda-se conhecer tais casos para melhor entender essa opção metodológica. Mesmo com essas dúvidas, é possível fazer algumas análises a partir do levantamento realizado pelo Conselheiro Alexandre, admitindo-se, naturalmente, a fidedignidade dos números apresentados. A primeira constatação parte da Tabela 1 do voto:

nada menos que em 77% dos casos analisados houve alguma flexibilização dos supostos critérios legais de dosimetria[1]. Um percentual assim tão elevado é, para mim, prova suficiente de que: i) ou a redação dada ao dispositivo é absolutamente infeliz, não permitindo sua aplicação na grande maioria dos casos; ou ii) a interpretação desse dispositivo, refletida na jurisprudência do CADE, tem sido inadequada, pois a função do artigo não seria a de estabelecer critérios de dosimetria, mas critérios de limites de sanção pecuniária. Daí que, obviamente, buscar atribuir proporcionalidade a partir de um instrumento não concebido para esse propósito é missão inglória, e a flexibilização ocorrerá quase sempre, se não de um critério, de algum outro. É isso o que mostram os dados. Quatro em cada cinco casos fogem à regra geral, sendo utilizado algum subterfúgio para se chegar a um valor que o julgador ou negociador considera razoável. Isso dificilmente pode ser considerado uma regra estável; a jurisprudência parece ser a falta de uma regra aplicável à maioria dos casos. O argumento de que a jurisprudência não seria composta de uma, mas sim de oito regras (a regra geral e sete exceções), tampouco dá contornos de estabilidade à prática. Em primeiro lugar, porque ainda em 10% dos casos (percentual relevante), nenhuma das sete regras é aplicada. Em segundo, e mais importante, é que sete é um número relativamente alto de exceções.

Olhando por outro ângulo, um possível entendimento seria de que o CADE (e as partes representadas, ao negociarem TCCs) possuiria pelo menos seis[2] alternativas de flexibilizar o critério geral para, se necessário, fechar uma conta na qual se pretende chegar. Dentre essas, a opção preferida de critério de flexibilização, como também podemos constatar pelo rico material trazido no voto precedente, tem sido o conceito de ramo de atividade previsto na Resolução 3-2012: isso ocorreu em 51% dos casos, ou seja, na metade das vezes. Para melhor entendimento do problema, adiciono a esse dado um outro: desde novembro de 2016, quando a Resolução foi alterada para dar respaldo jurídico a essa recorrente flexibilização, em 86% (19 de 22) dos casos de TCC ou condenações o ramo de atividade previsto na Resolução foi afastado, conforme tabela em anexo. Ou seja, é forçoso concluir que, principalmente a partir do momento em que o Conselho se sentiu mais seguro para assim proceder, o ramo de atividade deixou de ser a regra e passou a ser a exceção. Mas o ponto mais importante dessa discussão é que a principal justificativa para tão frequentes flexibilizações (seja do critério de ramo de atividade, seja de qualquer outro dos sete critérios) tem sido um tímido, lacônico e abstrato juízo de proporcionalidade.

Na grande maioria dos casos, não foi trazido aos autos um valor concreto, uma cifra, uma dimensão quantitativa qualquer que permitisse concluir que os valores obtidos a partir dos critérios legais seriam desproporcionais à gravidade da infração, à consumação da infração, à vantagem auferida, aos efeitos negativos ao mercado, ao grau de lesão à economia nacional. Critérios esses, no meu entendimento, os verdadeiros critérios de dosimetria, previstos explicitamente no art. 45 da Lei 12.529/2011: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Por exemplo, no caso cartel do GLP, citado pelo voto do Conselheiro Alexandre, recorreu-se ao faturamento realizado no local da conduta, de modo a guardar proporcionalidade com à dimensão territorial, mas nenhuma consideração foi feita quanto à duração do cartel, que extrapolou um ano.

Se sob o argumento de proporcionalidade é razoável reduzir o ramo de atividade para a dimensão geográfica (e de fato o é), também é razoável estender os anos de faturamento para que coincidam com a duração da conduta (o que não foi feito na ocasião). Aliás, é essa a melhor prática das autoridades antitrustes. Ao contrário do que às vezes se alega, trago, anexo, um resumo dos Guias de Dosimetria das cinco jurisdições consideradas como de cinco estrelas pela ICN em 2013. Em todas elas é aplicado, com alguma nuance, o seguinte procedimento de dosimetria: 1) Calcula-se uma multa base a partir da aplicação de uma alíquota (ou proxy de sobrepreço) sobre o volume de vendas afetado pelo cartel, o que indiretamente capta a gravidade e a duração da conduta; 2) Sobre a multa base são aplicados fatores redutores ou amplificadores a depender de elementos atenuantes ou agravantes do caso concreto; 3) Se o valor final da multa calculada com base nos itens 1 e 2 for superior ao teto legal de multa administrativa, aplica-se o teto. Caso contrário, aplica-se o valor obtido conforme essa metodologia de cálculo. Ou seja, temos uma multa que leva em consideração os elementos clássicos de dosimetria, principalmente a vantagem obtida, e temos um teto que limita o poder sancionatório do Poder Executivo, não havendo confusão entre os dois conceitos.

Frente a todo o exposto, parabenizo novamente o Conselheiro Alexandre pela iniciativa de produzir essa rica pesquisa jurisprudencial, mas peço vênia para discordar de suas conclusões. Para mim, elas reforçam o argumento de que ainda carecemos de uma regra clara e proporcional de dosimetria, refletida em um instrumento normativo (guia, resolução, etc) específico. Para tanto, em função da saudável provocação trazida no voto do Conselheiro Gilvandro no sentido de que se apresente uma proposta de tal instrumento, sugiro que a SG coordene esse processo e que tenhamos como farol, como norte, nada menos que as jurisdições de excelência do direito antitruste. É o voto. Brasília, 19 de abril de 2017. João Paulo de Ressende ANEXO I Casos de cartel (PA e TCC) após Resolução 18/2016 que incluiu o art. 2ºA na Resolução 3/2012 ANEXO II Dosimetria em outras jurisdições União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa. Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo).

Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação. Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma: Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017). Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24). Isso define o valor base da multa. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25).

Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração. Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa. Esse caso, assim como os demais, deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em numa conta de até 30% do volume de vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529, como veremos mais à frente. Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014.

Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis. O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste. Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado. O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-step approach), reproduzido abaixo:

Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa.[3] O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas. Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23)[4]. Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT.

Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica. Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições. A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos.

Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do volume de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos). Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta. No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade.

Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, foi a outra autoridade da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, idêntico ao que se pretende com a atual proposta de guia de dosimetria (para sanções administrativas). A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade. Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa. O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões, varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior.

Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui. França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido: 10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira):

Para traduzir se apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora. O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em: A autoridade toma o volume de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta;

Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do volume de vendas do ano de referência.) Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos a partir de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. Em síntese: todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o volume de vendas afetado pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais. [1] Digo “supostos” porque, no meu entendimento, os critérios de dosimetria não estão presentes no artigo 37, mas no artigo 45 da Lei.

O propósito do artigo 37 é dar limites máximos e mínimos de sanções aplicáveis pelo CADE, e não como as sanções devem ser calculadas. [2] A exceção seria a flexibilização aplicada a casos em que TCCs negociados precedem a abertura do PA, pois daí, de fato, não se trata de um juízo de proporcionalidade. [3] Outra limitação da prática atual do CADE, que com frequência tem aceitado faturamentos informados por empresas na forma de planilhas produzidas especificamente para a instrução do processo. [4] Esse artigo não pretende entrar nessa discussão, mas é interessante notar como também em relação a associações a interpretação da legislação pátria tem sido a mais garantista possível, punindo associações usadas para formar cartéis no valor das receitas dessa associação, que não passam de contribuições para cobrir despesas administrativas.