Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0327923 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.007011/2006-97 Representante: HAPVIDA Assistência Médica Ltda. Representados: (i) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), (ii) Clínica São Carlos Ltda, (iii) Otoclínica S/C Ltda, (iv) Hospital São Mateus S/C Ltda, (v) Hospital Geral e Maternidade Angeline, (vi) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), (vii) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, (viii) Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo, (ix) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, (x) Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda., (xi) Hospital Monte Klinikum, (xii) Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI Hospital Infantil Luis França, (xiii) Instituto do Câncer do Ceará – ICC e (xiv) Luiz França Serviços Hospitalares Ltda. Advogados: Nara Almeida Marques, Rogério Scarabel Barbosa, Jarbas José Silva Alves, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Bruno Romero Pedrosa Monteiro, Fábio de Godoy Penteado, Ana Carolina Ferreira Vianna, Rafael Pereira de Souza, João Paulo Fernandes, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Sérgio Augusto Abreu de Miranda Junior, Marco Aurélio de Oliveira. Conselheiro Relator: Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VOGAL Acompanho integralmente o voto relator, ao qual parabenizo pela didática sistematização dos fatos e do conjunto probatório. Sobre a dosimetria, faço breves comentários.

O conjunto de provas materiais reunido nos autos denota que um grupo menor de hospitais se reuniu para negociar com o plano HAPVIDA em 2006 e um outro grupo, maior, se reuniu para negociar com a Unimed entre os anos de 2011 e 2012. A HAPVIDA representava percentual mínimo do faturamento das empresas, mas os atendimentos para a Unimed, conforme revela uma das Representadas, correspondia a cerca de 50% da demanda dos hospitais no mercado relevante. Portanto, considerando que: i) a conduta durou pelo menos dois anos, ii) afetou pouco mais de 50% das receitas das Representadas, iii) os 10% que normalmente utilizo como proxy do sobrepreço em casos de condutas que visam monopolização de segmento do mercado e iv) que o faturamento de 2009 é uma proxy razoável para os faturamentos de 2011 e 2012, uma multa correspondente a 10% (50% de receitas afetadas * 2 anos * 10% de sobrepreço) do faturamento das Representadas de 2009, atualizado pela SELIC simples, conforme aplicada pelo Conselheiro Relator, seria proporcional e suficientemente dissuasória. Por fim, três Representados não apresentaram informações sobre faturamento, o que impediria que a multa fosse fixada entre os limites previstos no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011, sendo aplicável então o inciso III do art. 23 da Lei 8.884/1994, que estabelece uma multa máxima de 6 milhões de UFIR, equivalente a R$ 6.384.600,00.

Para definir a multa com base nesse último dispositivo, o Conselheiro Relator fez um exercício considerando o número de leitos desses Representados (vide notas de rodapé nºs 14, 15 e 16 do voto relator) e comparando com o faturamento de outros Representados de porte similar. Para dois dos Representados, possivelmente as multas seriam superiores ao que foi aplicado, especificamente para a Uniclinic a métrica proposta pelo Relator indica que a multa poderia ser de quase três vezes o valor aplicado. Além do problema de uma punição não dissuasória, a aplicação do limite do inciso III do art. 23 da Lei 8.884/1994 em determinados casos gera um problema de isonomia e de incentivos. As empresas que cooperaram e prestaram informações sobre seus faturamentos são penalizadas em patamares superiores àquelas que omitiram informações, em que pese outros elementos dos autos indicarem que as empresas omissas faturaram tanto quanto ou até mais que as empresas que prestaram as informações. Nesse sentido, acho relevante refletirmos se, a exemplo do que ocorre com o faturamento virtual nas hipótese de cartel internacional, não seria possível à autoridade antitruste, com base em elementos dos autos ou outros de acesso público, estimar o faturamento das empresas omissas para fins de aplicação da multa.

Ou, ainda, em que casos a instrução processual deve ocupar de buscar tais informações perante terceiros (por exemplo, contratantes e RFB) ou mesmo aplicar a multa por omissão na apresentação de informações e/ou documentos com base no art. 40 da Lei 12.529/2011. Em que pese a Lei 12.529/2011 ter limite muito superior para os casos em que não há faturamento (R$ 2 bilhões), ainda são muitos os casos de condutas ocorridas antes da sua entrada em vigor, de modo que a discussão não perdeu sua relevância. É o voto. Brasília, 19 de abril de 2017. João Paulo de Resende