Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002699/2017-13

:: SEI / CADE - 0346329 - Voto :: ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08700.002699/2017-13 Requerentes: Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG, Aliança Navegação e Logística S.A., MSC Mediterranean Shipping Company S.A. Advogados: Leonor Cordovil, Camila Lisboa Martins, Marcos Paulo Verissimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho e outros. Conselheiro-Relator: Paulo Burnier da Silveira EMENTA: Ato de Concentração. Contrato Associativo. Vessel Sharing Agreement (VSA). Pedido de autorização precária. Ausência de pressupostos. Recomendação da Superintendência-Geral (SG) pelo indeferimento. Voto pelo indeferimento VOTO VERSÃO PÚBLICA 1. Relatório. 2. Notificação obrigatória de VSAs. 3. Excepcionalidade do instituto da autorização precária. 4. Resolução sobre Contratos Associativos. 5. Dispositivo. 1. Relatório 1. Trata-se de pedido de autorização precária e liminar do Ato de Concentração nº 08700.002699/2017-13, por meio do qual as Requerentes – Hamburg Südamerikanische (“Hamburg Süd”), Aliança Navegação e Logística S.A. (“Aliança”) e MSC Mediterranean Shipping Company S.A. (“MSC”) – pretendem prorrogar o Contrato denominado “Vessel Sharing Agreement” (“VSA”). 2. O VSA tem por objeto o compartilhamento de navios e operação conjunta de uma linha regular, com frequência semanal, para transporte de containers entre portos específicos na Costa Leste da América do Sul e no Golfo dos Estados Unidos da América. 3. O VSA foi celebrado [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. 4.

Em 04.05.2017, as Requerentes notificaram o presente Ato de Concentração ao CADE, com informações prestadas através de “Formulário de Procedimento Sumário” (SEI nº 0331705). 5. Em 23.05.2017, a Superintendência-Geral (“SG”) do CADE determinou a emenda da notificação, com pedido de informações adicionais, através do Despacho SG nº 610/2017 (SEI nº0335885). Em especial, solicitou-se o preenchimento de etapas diversas constantes do “Formulário de 6. Procedimento Não-Sumário”. Até a presente data, não constam nos autos as correspondentes respostas das Requerentes a este Despacho da SG. Em razão disso, não houve ainda publicação do edital da notificação, tampouco, por consequência, o início da contagem do prazo legal do CADE para análise dos atos de concentração. 6. Em 01.06.2017, as Requerentes apresentaram o presente pedido de autorização precária e liminar do Ato de Concentração. Em síntese, sustentam que o pedido preenche todos os requisitos para a concessão da autorização precária e liminar do ato de concentração nos termos do art. 115 do Regimento Interno do CADE (SEI nº 0345332). 7. Em 05.06.2017, a SG recomendou o indeferimento deste pedido de autorização precária e liminar. Entendeu-se, preliminarmente, que a apresentação do pedido foi intempestiva e que, no mérito, as partes não comprovaram a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis, condição prevista no inciso III do art. 115 do Regimento Interno do CADE (SEI nº 0344339). 8.

Em 06.06.2017, o processo foi distribuído a meu Gabinete por sorteio, realizado na 141ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0345612). 2. Notificação obrigatória de VSAs 9. Sabe-se que os VSAs são de notificação obrigatória no Brasil. Isso foi bem esclarecido pelo Conselheiro João Paulo de Resende em 18.01.2017 (há quase cinco meses atrás), durante a 97ª Sessão Ordinária de Julgamento, quando da resposta à Consulta nº 08700.008081/2016-86, formulada pela Hamburg Süd, uma das Requerentes do pedido ora em análise. 10. Naquela ocasião, esclareceu-se a diferença entre as locações de espaço em navio na modalidade ad hoc, os contratos denominados Slot Charter Agreements (SCAs) e os VSAs objeto deste Ato de Concentração (SEI nº 0292703). Pessoalmente, também tive a oportunidade de contribuir para o debate com um voto-vogal, tendo acompanhando na íntegra o voto do Relator (SEI nº 0292310). 11. Destaca-se que as decisões do CADE em matéria de consulta têm a finalidade principal de esclarecer o entendimento da Autarquia sobre determinados assuntos. A obrigatoriedade (ou não) da notificação de determinados tipos contratuais é anterior à posição exarada pelo CADE através de resposta a uma consulta formulada perante o Tribunal. 3. Excepcionalidade do instituto da autorização precária 12.

Além de fatores que deveriam ser levados em consideração para a autorização precária e liminar da operação (em especial, o histórico e o timing da análise da SG, bem como a aparente ausência de preocupações concorrenciais), as Requerentes sustentam seu pedido, sobretudo, nos requisitos previstos no Regimento Interno do CADE para a concessão de autorização precária. 13. Abaixo segue a transcrição do art. 115 que trata sobre a matéria: Art 115. O requerente de aprovação de ato de concentração econômica poderá solicitar, no momento da notificação ou após a impugnação pela Superintendência-Geral, autorização precária e liminar para a realização do ato de concentração econômica, nos casos em que, cumulativamente: I - não houver perigo de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado; II - as medidas cuja autorização for requerida forem integralmente reversíveis; e III - o requerente lograr demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, caso a autorização precária para realização do ato de concentração não seja concedida. §1º Para demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, o requerente deverá acompanhar seu pedido com todos os documentos, demonstrações financeiras e certidões indispensáveis para fazer prova inequívoca dos fatos alegados.

§2º O pedido será remetido ao Tribunal com manifestação da Superintendência-Geral a respeito da autorização precária para realização de ato de concentração econômica no prazo de 30 (trinta) dias contados da sua notificação. §3º O Tribunal apreciará o pedido de autorização precária e liminar, desde que o pedido esteja devidamente instruído, no prazo de 30 (trinta) dias contados do envio do pedido pela Superintendência-Geral, sem prejuízo da continuidade da instrução do processo administrativo para análise de ato de concentração econômica por parte da Superintendência-Geral. §4º Em caso de concessão da autorização prevista no caput deste artigo, deverão ser impostas condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as características do caso concreto. §5º Da decisão do Tribunal, não caberá pedido de reconsideração. 14. Antes de examinar o mérito dos argumentos das Requerentes, cumpre esclarecer que o aludido dispositivo não foi propriamente concebido para as hipóteses de contratos associativos, em particular aqueles já em vigência e com prazo inferior a 2 (dois) anos. Trata-se, em realidade, de mecanismo que permite a implementação antecipada de um ato de concentração sujeito ao controle prévio tradicional; e não o inverso, a continuidade de uma operação já em andamento, como é a hipótese das Requerentes. 15.

A este respeito, verifica-se que o Regimento Interno oferece o prazo de 30 (trinta) dias para a SG examinar o pedido de autorização precária, com outros 30 (trinta) dias adicionais para o Tribunal (art. 115, §2º e §3º). Ou seja, 60 (sessenta) dias para o CADE completar a análise, que inclui a verificação dos requisitos indicados nos incisos do art. 115. 16. No caso em exame, as Requerentes notificaram o ato de concentração com apenas 40 (quarenta) dias de antecedência do atingimento do prazo de 2 (dois) anos. Além disso, o pedido de autorização precária foi feito em 01.06.2017, apenas 2 (duas) semanas antes do prazo contratual. Isso corrobora a relativa inadequação do instituto da autorização precária para os casos de contratos associativos, que possuem, inclusive, resolução própria, como se verá adiante. 17. A despeito desta particularidade do caso, o que justifica a posição da SG pela intempestividade do pedido em sede de preliminares considerando que o pedido de autorização precária não foi feito no momento da notificação (art. 115, caput), entendo que o mérito merece ser analisado. Para tanto, verifica-se a possibilidade de pedir autorização precária ao CADE após eventual impugnação da operação pela SG (cf. também, art. 115, caput), fase mais avançada da análise de um ato de concentração. 18. Dito isto, passa-se à análise dos requisitos do art. 115, que devem ser verificados de forma cumulativa para fins de eventual autorização precária e liminar:

I - não houver perigo de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado; II - as medidas cuja autorização for requerida forem integralmente reversíveis; e III - o requerente lograr demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, caso a autorização precária para realização do ato de concentração não seja concedida. 19. Começando pelo fim, não ficou comprovada a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, caso a autorização precária para a realização do ato de concentração não seja concedida. 20. A rigor, existem outros modelos contratuais, como a locação de espaço em navio na modalidade ad hoc e os contratos denominados Slot Charter Agreements (SCAs), os quais não são de notificação obrigatória (como já também sinalizado pelo CADE em sede de Consulta – ver Consulta nº 08700.006858/2016-78, julgada em 23.11.2016) e poderiam, eventualmente, servir para dar continuidade total ou parcial às atividades. 21.

Evidentemente, este requisito previsto no inciso III (de demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis, caso a autorização precária não seja concedida) não foi pensado para o caso em exame, que já está em fase de execução contratual, mas para situações envolvendo risco de falência ou perigos outros à atividade empresarial, em que a implementação prévia da operação permitiria eliminar ou reduzir esses inconvenientes para a economia como um todo. 22. No caso concreto, a alegada situação de iminente prejuízo financeira está amplamente calcada no vencimento do prazo de 2 (dois) anos do contrato de VSA. Ora, a notificação tardia por parte das Requerentes não pode servir como argumento para beneficiar a si próprias, sob pena de incentivos perversos à política de notificação de contratos associativos, além de afrontas a princípios gerais como a proibição de se beneficiar da própria torpeza. Sobre este ponto específico, destaca-se novamente que o CADE sinalizou em 18.01.2017 (há quase cinco meses atrás), inclusive para uma das Requerentes deste ato de concentração, que os contratos VSA com prazo superior a 2 (dois) anos são de notificação obrigatória. 23. Com relação aos outros dois requisitos do art. 115, a SG sustentou não ser possível a sua aferição no atual estágio da análise do ato de concentração.

Mais uma vez, destaca-se que informações ainda estão pendentes de serem prestadas pelas Requerentes para que a notificação seja considerada completa nos termos da legislação. É talvez por esta razão que se exige que a autorização precária seja feita no momento da notificação (caput, art. 115), o que poderia ser interpretado como o momento da publicação do edital, marco jurídico do recebimento da notificação completa, inclusive para fins de contagem de prazos processuais. Basta pensar na dificuldade de se aferir a inexistência de “perigo de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado” (requisito previsto no inciso I do art. 115) sem as informações completas das Requerentes. 24. Em suma, o instituto da autorização precária deve ser aplicado de forma excepcional, justamente por criar uma reserva à lógica do controle prévio dos atos de concentração, um dos pilares centrais da Lei nº 12.529/2011. 4. Resolução sobre Contratos Associativos 25. A Resolução nº 17 do CADE, de 18.10.2016, que disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos da Lei nº 12.529/2011, também oferece insumos que corroboram o indeferimento do pleito das Requerentes. Nos termos do art. 3º da Resolução: Art. 3º Os contratos com duração inferior a 2 (dois) anos ou por prazo indeterminado devem ser notificados, nos termos desta Resolução, caso o período de 2 (dois) anos, a contar da sua assinatura, venha a ser atingido ou ultrapassado. Parágrafo único.

Os contratos previstos no caput devem ser notificados previamente à sua renovação, e a continuidade da sua vigência por prazo igual ou superior a 2 (dois) anos dependerá da aprovação prévia do Cade. 26. A Resolução tem dispositivo expresso no sentido da necessidade de (i) notificação e (ii) aprovação prévia do CADE para a continuidade dos contratos com duração superior a 2 (dois) anos. A ideia é eximir os contratos de curta duração do escrutínio do CADE, pelo baixo impacto que geram nas estruturas do mercado. Inversamente, optou-se, através da Resolução nº 17, que contou com contribuições diversas quando da submissão de sua minuta à Consulta Pública, em examinar contratos que possam impactar nas estruturas do mercado, assim considerados aqueles com prazo superior a 2 (dois) anos. À época, algumas contribuições propuseram redações alternativas ao atual art. 3º e foram objeto de análise específica por parte do CADE (SEI nº 0253908). No entanto, a redação final e atualmente em vigor não permite interpretação diversa. 27. Enfim, trata-se de norma especial, com incidência específica sobre os contratos associativos, nos quais se incluem os chamados VSAs. Nesse sentido, cabe às partes se anteciparem a eventuais medidas necessárias de notificação, nos casos em que o prazo de 2 (dois) anos possa ser atingido ou superado, de modo a evitar eventuais infrações à ordem econômica. 5. Dispositivo 28.

Pelo exposto, voto pelo indeferimento do pedido de autorização precária e liminar formulado pelas Requerentes, em linha com a recomendação exarada pela SG. É o voto. Brasília, 7 de junho de 2017 Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE