Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0346769 - Voto :: Processo n. 08700.002821/2014-09 Representante: Ministério Público do Estado do Maranhão Representados: Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA), Dileno de Jesus Tavares da Silva, Manoel Oliveira Soares, Luiz Fernando Cadilhe Brandão, Carlos Moacir Lopes Fernandes, Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Thiago Morais Lima, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Orlando Pereira dos Santos, Comercial de Postos Ltda., Cadilhe Brandão e Cia Ltda., Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda., Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., Eloa Empreendimentos Ltda. e Petrobras Distribuidora S.A. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-vista: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-vogal: Conselheira Cristiane A J Schmidt VOTO-VOGAl Eu vou acompanhar o voto-relator na íntegra, mas gostaria de tecer alguns comentários acerca de pontos levantados no voto-vista, com o objetivo de contribuir com este tão importante debate.

Observei que o voto-vista fez críticas ao voto-relator acerca da adoção de estimativas de vantagem auferida como base para imposição do valor da sanção pecuniária. Eu me dei a liberdade de separar estas críticas em dois conjuntos: um, com respeito ao princípio em si e outro, com relação ao cálculo. Peço desculpas, desde já, se por ventura interpretei incorretamente os pontos trazidos no voto-vista e também com o meu entendimento sobre o que o voto-relator quis dizer. Em relação às críticas de princípio, primeiramente gostaria de lembrar que a expressão “vantagem auferida”, ainda que cause certo desconforto em alguns, está devidamente contemplada no artigo 37 da Lei 12.529/11, tendo sido, portanto, pensada pelo legislador como um imprescindível critério para garantir a dissuasão de uma multa. Além disso, para enfatizar a sua relevância, este termo também está contemplado no artigo 45. Em seguida, gostaria de expor algumas observações concernentes ao próprio artigo 45. Não é do meu entendimento que o voto-relator tenha sugerido que estimativas de vantagens auferidas tivessem relação com: boa-fé, situação financeira ou reincidência do infrator (que são 3 dos 8 incisos do artigo 45). Pelo contrário. Compreendi que o voto-relator afirma que esses são elementos subjetivos do artigo 45 (relacionados ao sujeito, ao infrator) e que devem ser sim considerados, porém a partir de multiplicadores da sanção pecuniária base, com o que eu também concordo.

Para o presente caso, em particular, entendi que tais incisos foram desconsiderados pelo relator não porque ele discorde que estes devessem ser usados, mas porque não havia nos autos evidências da presença de tais elementos. Em relação aos incisos que remetem a elementos objetivos do artigo 45 (relacionados aos efeitos da conduta), quais sejam, gravidade, consumação, grau de lesão e efeitos negativos no mercado, não entendi que o relator tivesse sugerido que estes fossem equivalentes à vantagem auferida – até porque não são. Seria um equívoco considerar como terminologias equivalentes. Na verdade, o grau de lesão e os efeitos negativos, por exemplo, não são equivalentes à vantagem auferida, mas proporcionais a ela, sendo uma proxy de dano. Estes incisos, por isso, permitem que a vantagem auferida tenha um fator adicional, permitindo que o juiz possa alcançar a tão desejada “proporcionalidade” entre o dano e a sanção pecuniária, tal como eu considerei no meu voto do GLP do Pará. Falando em proporcionalidade, vale destacar que os valores do voto-relator, usando a estimação da vantagem auferida, resultou em quantias menores do que o voto-vista, demonstrando, mais uma vez, que, quando o cartel tem prazo menor do que um ano, os valores exógenos acabam resultando em uma multa desproporcionalmente maior, relativamente ao dano cometido. Por fim, entendi que o método proposto pelo voto-relator também foi criticado no voto-vista por contemplar “apenas” quatro dos oito incisos do art.

45. Além de ser oportuno ter em mente que não existe método sancionador perfeito, mas alternativas plausíveis de métodos, há que compreender que nem todos os casos contemplarão todos os 8 incisos necessariamente. Afinal, cada caso tem as suas idiossincrasias. É perturbador, por sua vez, aceitar a tese de que, como expresso no voto-vista, ao aplicar um certo percentual – digamos 15% - já se estaria automaticamente contemplando implicitamente todos os 8 incisos do artigo 45[1]. Como assim? Em que se fundamenta dita percepção? O dito (no voto-vista) “método tradicional”, que se baseia na fixação de uma alíquota exógena de X% (valor este desprovido de racionalidade econômica) e sobre um determinado ano (independentemente do prazo da conduta) não é um critério lógico, nem justo e nem proporcional necessariamente, ainda que possa resultar em um valor adequado a estes propósitos. Fiquei de certa forma confusa como se pode a prior ter esta hipótese, tão subjetiva e extremamente questionável. Parece-me, desta forma, ao menos injusto criticar um método com este tipo de fundamentação – ainda que eu possa ter interpretado incorretamente o que o voto-vista expressou. Por isso, peço desculpas mais uma vez se o interpretei erroneamente. No tocante às críticas de cálculo, tenho quatro observações a fazer.

A primeira é que julgo pertinente lembrar que o artigo 37 da Lei 12.529 menciona corretamente estimativa de vantagem auferida, e não cálculo exato de vantagem auferida, como parece sugerir que seja feito. Vale dizer até que nem mesmo nos trabalhos científicos dos mais renomados economistas publicados nos mais renomados periódicos esta façanha é possível de ser feita. O economista estima, não calcula valor exato. E como antitruste é um tema do law and economics, gostando ou não, há que conviver com as estimativas dos economistas. Aliás, vale dizer que é graças às tantas estimativas que são feitas, que podemos saber qual o valor do nosso PIB, da nossa inflação, da nossa taxa de desemprego e de tantas outras variáveis que nos ajudam a tomar decisões no dia a dia. Em segundo lugar, é compreensível que para estimar, muitas vezes é necessário fazer aproximações e/ou simplificações, sempre com a devida justificativa. Neste caso em concreto, considerar o volume de compra de combustível (dado existente) como aproximação para o volume de venda (dado inexistente) é uma hipótese que considero perfeitamente aceitável, pois, ainda que um valor não seja exatamente igual ao outro, as duas quantias devem ser razoavelmente próximas. Aliás, é uma proxy tão razoável que, pelo que entendi, o próprio voto-vista, apesar de criticar o seu uso pelo relator, a adotou para estimar o faturamento (distinguindo-se do voto relator apenas pelo período sobre o qual se computou a base de cálculo).

Não entendo cabível criticar o uso de uma mesma variável proxy em um método e, ao mesmo tempo, usá-la em outro. Ao meu ver, ou a variável é boa para ser usada em qualquer método ou não é. É uma decisão binária, creio eu. Em terceiro lugar, quanto ao período da conduta usado para estimar a sanção pecuniária base, de fato, é possível que o prazo não tenha sido de quatro meses, mas de três, ou de cinco. A precisão também inexiste neste caso, o que leva à triste constatação de que o Estado nunca sabe com 100% de certeza a extensão, a duração e os participantes de um cartel. É um fato e há que se lidar com isso. O que existe, como se sabe, são provas e indícios, com os quais, a partir destas informações, pode-se formar convicções razoáveis acerca daquelas variáveis. Portanto, entendo que o prazo utilizado no voto-relator deve ter sido uma proxy razoável diante das provas coletadas pela SG e constantes nos autos. Se, por sua vez, for desconsiderado o prazo da duração da conduta, carteis de um mês, seis meses, um ano ou 15 anos teriam a mesma gravidade, e segundo o “método tradicional de aplicação de 15% sobre um certo ano”, a gravidade, lesão e efeitos, por exemplo, seriam entendidos como sendo os mesmos em todas as situações, pois estariam “implicitamente considerados” na alíquota de 15%. Eu, respeitosamente, discordo desta tese. Em quarto lugar, finalmente, quanto à estimativa de sobrepreço, parece que há nos autos uma estimativa realizada pelo Ministério Público do Maranhão.

No entanto, pelo que entendi ao pedir explicação sobre este ponto para o relator, essa estimativa é uma conta simples que compreende apenas dois pontos no tempo, com diferença de um mês (de fevereiro a março de 2011) para que o MP-MA pudesse solicitar autorização judicial para fazer as escutas que materializaram o cartel. Por isso este sobrepreço foi calculado tão rapidamente, no período de um mês, tendo sido útil para aquela única finalidade. Mas, se se olhar para o período de duração do cartel, essa estimativa de sobrepreço pode não ser confiável, principalmente se for considerado o argumento do voto-vista de que o prazo de duração pode ter se estendido para além de maio, até agosto. Na verdade, esse tipo de cálculo de sobrepreço requer estimativas mais elaboradas do que uma simples média aritmética entre dois pontos, como foi o caso das aplicadas em meu voto relator no caso do GLP do Pará. Na ausência de informações confiáveis, por outro lado – como parece ocorrer com o presente caso, mas que serve para qualquer outro caso –, o mais indicado é utilizar um valor exógeno como proxy de sobrepreço médio, dado pela jurisprudência internacional – uma vez que, infelizmente, não temos a nossa própria jurisprudência de sobrepreço. O conselheiro relator tem optado por usar 10% de sobrepreço, mas ele poderia ter usado, conforme indica a Comunidade Europeia, um valor de até 30%. Enfim. É uma grata satisfação ver que este assunto começa a ser discutido com mais assiduidade no Tribunal.

Não queria deixar passar esta ótima ocasião, portanto, para expressar alguns dos meus pontos de vista sobre o tema, ainda que preferisse que este instigante assunto estivesse sendo feito internamente, de forma mais organizada, planejada, aberta e harmônica, envolvendo não só o Tribunal, mas a SG, a Procade e o DEE. Oxalá a gente consiga! É o voto. Brasília, 7 de junho de 2017. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] “internamente já considera, para fins de dosimetria, os elementos previstos no art. 45.”