Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0351209 - Voto :: Processo Administrativo n°08700.002821/2014-09 Representante: Ministério Público do Estado do Maranhão Representados: Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMBMA), Dileno de Jesus Tavares da Silva, Manoel Oliveira Soares, Luiz Fernando Cadilhe Brandão, Carlos Moacir Lopes Fernandes, Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Thiago Morais Lima, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Orlando Pereira dos Santos, Comercial de Postos Ltda., Cadilhe Brandão e Cia Ltda., Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda., Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., Eloa Empreendimentos Ltda. e Petrobras Distribuidora S.A. Advogados:

Francisco de Assis Souza Coelho Filho, Janaína Cordeiro de Moura Calmet, Arthur Villamil Martins, José Cavalcante de Alencar Júnior, Flávio Augusto Rodrigues Sousa, Mônica de Souza Mendes, José Eduardo Pereira Júnior, Marco Aurélio Leitão Moura, Mauro Ferreira Roza Filho, Kelly Gonçalves Primo, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Mário André Machado Cabral, Paulo Bastos Barreiros Neves, Jéssica Gusman Gomes, Débora Neves Pereira Lima, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-vogal: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo Voto-Vogal Apenas Versão Pública Gostaria também de fazer alguns comentários a respeito do voto relator e do voto-vista, mas, mais especificamente, me concentrar aqui na discussão evidentemente que é objeto da divergência que é da vantagem auferida e da forma de dosimetria para aplicação de multas em cartéis. Em primeiro lugar, como bem ressaltou o conselheiro Paulo, esse tema ele envolve não só a questão da vantagem em si, mas qual é o fundamento e qual é a finalidade de se aplicar uma penalidade em um ilícito e para isso a gente tem que entender qual é o objetivo da pena e segundo as teorias historicamente reconhecidas da pena são duas as finalidades da sanção punitiva: 1) responder a um mal causado e 2) dissuadir de modo geral e especifico tal tipo de comportamento. A primeira finalidade consiste no Estado retribuir um mal causado (o ilícito penal ou administrativo) com um outro mal, ou seja, a punição.

Uma punição justa para uma agressão injusta. Esse comportamento seria algo exigido pela sociedade para simbolicamente manter o fluxo da solidariedade que a sustenta. Como registra Luiz Regis Prado, estas concepções de pena, “tem origem lá no idealismo alemão sobretudo com a teoria da retribuição ética ou moral de Kant – a aplicação da pena decorre de uma necessidade ética, de uma exigência absoluta de justiça sendo eventuais efeitos preventivos alheios a sua essência”. Pune-se por que é infração/pecado, e na concepção destacada nos seguintes trechos e aí por Roberto Lira e Nelson Hungria: “Dizem uns que a justiça penal não podendo desinteressar-se da falta moral deve aplicar a todo delinquente com capacidade para compreender as distorções da lei, uma pena aflitiva, isto é, um castigo que importe em retribuição proporcional à falta de moral a consciência publica sente a sua necessidade e o legislador não pode deixar de levar em conta esse estado de alma coletivo”. As finalidades dissuasórias pautam-se por uma visão utilitária da pena. Pune-se porque é útil e não simplesmente porque é pecado. Ameaça-se punir e pune-se considerando as particularidades do indivíduo, porque isto evita novas violações futuras. Sob o aspecto ameaça repousa a função dissuasória geral da pena. A prevenção especial objetiva expor o condenado a medidas juridicamente aceitas que evitem que ele volte a repetir o ilícito em que incorreu.

A reparação do dano causado pelo ilícito, especialmente o dano ao patrimônio particular, apontado pelo voto proferido e aqui me refiro ao voto da Conselheira Cristiane Alkmin no caso GLP do Pará. Naquele processo acrescenta-se uma finalidade que não se vislumbra na doutrina tradicional que é a realização de justiça redistributiva, portanto isso não está consagrada da atividade punitiva do estado – a cargo do direito penal e do direito administrativo sancionador -, mas da legislação atinente à relação entre os particulares – tutelada pela jurisdição civil, isso sim, e não pelo direito sancionador. E aqui eu cito lição de José de Aguiar Dias: “A reparação civil reintegra, realmente, o prejudicado na situação patrimonial anterior (pelo menos tanto quanto possível, dada a falibilidade da avaliação); a sanção penal não oferece nenhuma possibilidade de recuperação ao prejudicado.” Vê-se, portanto, que a tarefa de recompor patrimônio ao estágio anterior à violação não é uma finalidade precípua do direito penal, ocupado de punir como meio de restaurar a confiança e integridade social. A indenização, atividade que consiste na conversão do dano em pecúnia detalhadamente calculada, e que é aplicável quando a reparação não puder ser feita de modo específico, é uma técnica típica do direito civil.

Para punir um crime não é necessário calcular o montante do dano materialmente aplicável, mas apenas dimensionar, segundo os critérios legais, uma punição suficiente sob os prismas retributivo e preventivo. Reaver o montante do dano sempre fica sujeito a interesse do particular lesado e a razão é simples: se ele não quiser, não será esta uma providência necessária para que se alcance a paz social, finalidade maior da ordem jurídica. Nesse sentido do quanto aqui defendido, veja-se que o Código de Processo Penal até admite a possibilidade da ação civil ex-delicto, mas condiciona-a a execução e liquidação definitiva em juízo próprio. O direito administrativo sancionador se justifica na necessidade de controle social de ações que lesam bens jurídicos de modo insuficiente para que se constituam crimes. Como a evolução do direito penal indicou que ele deve ser a ultima ratio, absolutamente seletivo em relação ao universo de condutas passíveis de controle estatal, abriu-se espaço para o direito administrativo sancionador, instância em que ordinariamente não se admite pena privativa de liberdade, mas que há abrangência mais ampla. Sendo esta a gênese do direito administrativo sancionador, os princípios que o orientam estão muito mais ligados ao direito penal que ao direito privado.

Por esta razão, entendo que um cálculo minudente do dano provocado pela conduta anticoncorrencial, bem como do benefício auferido por infrator, tem lugar próprio na seara da reparação civil de danos, devendo sua importância ser relativizada no direito administrativo sancionador. Para este cabe dimensionar sanção que se mostre suficiente, tendo em conta as finalidades dissuasória e retributiva. Tal dicotomia é respaldada pela prática comparada, valendo citar o trecho de relatório de recente mesa redonda ocorrida em fórum da OCDE: “A concretização pública das leis antitruste é levada a cabo por autoridades de defesa da concorrência e objetiva razões de interesse público. As iniciativas privadas de efetivação são baseadas em ações de reparação de danos propostas por entidades privadas que buscam indenização decorrente de ilícitos anticoncorrenciais. Ambos tipos de iniciativa colaboram para uma legislação de defesa da concorrência efetiva” Por todas essas razões, e não é à toa que o artigo 37 da lei usa o termo vantagem auferida e não dano para parametrizar o cálculo da sanção e aí por obvio, dano e vantagem auferida não são a mesma coisa, como bem-dito até pela Conselheira Cristiane Alkmin, e o objetivo da sanção do CADE não é indenizatório e sim punitivo e dissuasório. Para um efeito de punição e dissuasão a lógica subjacente da sanção aplicada ao infrator seja maior do que a vantagem auferida por ele obtida com a conduta.

O que se quer ao final é que a infração não tenha valido a pena para que o infrator se sinta severamente punido e não infrinja novamente. O foco, portanto, é na definição de sanção vs. vantagem obtida pelo infrator e não sanção vs. dano causado a coletividade ou a particulares. Para isso, como previsto na própria lei, existem as ações de reparação de danos, inclusive passíveis de serem movidas pelo Ministério Público em prol da coletividade e aí vale destacar novamente alguns estudos da OCDE, o que farei mais para frente. Antes de tratar dos cálculos e das metodologias utilizadas para cálculo de vantagem auferida vale tecer alguns comentários acerca da interpretação jurídica que se dá para o termo de vantagem auferida disposto no artigo 37, inciso 1 da lei de defesa da concorrência. O objetivo da divergência na minha visão, conforme até já destacado pelo Conselheiro Paulo, é que o termo vantagem auferida disposto na norma vem sendo interpretado de maneira equivocada por parte do Conselho que defende a aplicação do cálculo de vantagem auferida como base da aplicação de multa. Para se extrair o melhor significado do referido texto vale uma pequena explicação de como se interpretar cientificamente uma norma valendo-se dos instrumentos de metodologia já consagrados, coisa que eu já fiz em voto anterior, inclusive voto vogal do caso de cartel do gás do Pará (GLP do Pará).

Portanto, existe uma metodologia específica para se interpretar a norma e muito embora a vantagem auferida esteja inserida e já contemplada no artigo 37, a interpretação gramatical não é a mais adequada neste caso e aí darei um exemplo que a gente ouve, em regra, nas nossas cadeiras de direito do começo do curso quando a gente vai tratar de hermenêutica. O exemplo é o da placa de grama escrito “não pise na grama”, o que quer dizer “não pisar na grama”? Quer dizer que eu posso rolar na grama, eu posso "plantar bananeira" na grama? Não. A interpretação não é gramatical e, portanto, esse é um exemplo claro de que a interpretação gramatical muitas vezes não é a mais adequada. O que está dizendo ali é não pise na grama, não role na grama, ao final não estrague a grama. Esse é o objetivo, portanto, que foge e vai muito além da interpretação gramatical dos dispositivos legais. Os principais métodos de investigação jurídicos desenvolvidos ao longo da história são o exegético, o dogmático e o histórico sociológico que nesse caso é o que se aplica justamente o histórico sociológico com uma visão muito mais holística e não literal do termo vantagem auferida. Apenas para complementar o que eu venho dizendo nesse voto, e principalmente no que diz respeito a metodologia, eu entendo que a metodologia utilizada para cálculo de vantagem auferida não tem um padrão e não segue um rigor técnico adequado para conferir segurança jurídica, principalmente quando se trata de direito sancionador.

Eu procurei fazer um estudo, e aí já tem vários outros estudos, mas eu procurei fazer um especificamente em relação aos votos que foram proferidos pelo CADE em relação a vantagem auferida, mas antes, contudo eu gostaria de voltar em um caso concreto citado pela Conselheira Cristiane Alkmin que é o gás GLP do Pará, o que mostra uma divergência grande entre dois economistas, um ex-Conselheiro e outro uma Conselheira dessa casa em relação a metodologia utilizada. No voto do ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Júnios, que foi o voto-vista, inclusive voto condutor e vencedor naquele caso específico, ele trouxe uma abordagem diferente da trazida pela Conselheira, destacando sete críticas à utilização da vantagem auferida como critério principal para aplicação da sanção administrativa. E são elas: primeiro, a vantagem auferida é apenas um dos elementos que integram os critérios de dosimetria do artigo 45 da Lei 12.529. Há um caráter multidimensional, sendo possível aplicação de medidas acessórias que, em conjunto com a penalidade pecuniária, promovem a dissuasão da conduta. Segundo, há o considerável risco de subpunição de um cartel que “falhou”. É possível que os cartelistas não tenham absorvidos lucros com o cartel, mas os danos sociais já estarão instalados como por exemplo troca de informações.

Afirma o conselheiro que “como a punição reflete a reprovabilidade social de um cartel, admitir que esse tipo de cartel não lesou a ordem pública porque não auferiu vantagem monetária não me parece proporcional e tampouco pertinente às melhores técnicas do direito administrativo sancionador. Para isso para que ele possa ser um conceito minimamente seguro a fundamentação das estimativas devem demonstrar que houve essa internalização, o que requer uma análise muito mais aprofundada em relação a condição econômico financeira da própria empresa além das condições estruturais do mercado analisado”. Terceiro, as estimativas de sobrepreço assumem por derivação lógica que cartéis analisados sejam apenas de preços. Contudo, não há como separar a estratégia de um cartel, se somente de preços ou de quantidade, afirma o ex-Conselheiro Márcio. Em licitações a dinâmica é diferente, de maneira que, por diversas vezes, apenas conclui para divisão de mercado sem indícios de combinação de preço. Quarto, este ponto levanta pelo ex-Conselheiro Márcio se refere a que não se pode assegurar que todo sobrepreço é oriundo de cartelização. É possível o sobrepreço ou parte dele tenha origem da dinâmica natural do mercado. Quinto, há uma falsa presunção de que as vantagens do cartel sejam igualitariamente repartidas entre os participantes do cartel na medida de suas participações, o que afronta por obvio a individualização da pena.

Para o voto-vista um exemplo claro disso é um cartel “hub and spoke” em que “pode haver a divisão artificial da demanda, porém pode abranger esquemas paralelos de compensação para o coordenador do cartel. ” Logicamente essa diferença de premiação do cartel influencia diretamente na vantagem auferida e considerando a individualização da pena, o cálculo de multa, portanto, a ser aplicado. Sexto, a dificuldade de isolamento do cartel do contexto fático do mercado e da empresa. É possível que o sobrepreço tenha origem tanto na operação do cartel quanto em outro ilícito qualquer, seja relacionado a defesa da concorrência ou não, por exemplo, corrupção, o como é o caso de alguns carteis em licitação. Sétimo e último, a análise contrafactual, ou but-for price, deve ser a principal preocupação desse tipo de análise. Deve-se inicialmente avaliar qual seria a maximização do lucro de um dado mercado sem o cartel para em seguida encontrar o nível de desvio causado pelo preço do cartel em relação ao preço do equilíbrio. O contrafactual deve representar um parâmetro de comparação seguro para promover a confiabilidade à conclusão. Com isso ficamos em uma dificuldade quase intransponível. Como garantir que determinado mercado não possui cartel ou que o preço não é influenciado por outro tipo de ilícito? Segundo o voto-vogal estabelecer um dado mercado como contra factual pode indiretamente implicar em um salvo conduto antitruste.

Esses são os aspectos relacionados as críticas as metodologias utilizadas no voto relator do gás do GLP do Pará. Portanto, os indícios são que os resultados dessas estimativas econômicas são possivelmente ainda mais falhos que os próprios modelos econômicos são capazes de apurar. Isso por que os modelos econômicos precisam simplificar a realidade do cartel utilizado, exemplo: presume-se que durou de forma uniforme durante certo período de tempo, que havia concordância perene entre os membros do cartel, que os fatores essenciais como preços e oferta eram decididos de forma racional e economicamente precisa e assim por diante. Entretanto, o fato é que na vida real cartéis não são assim. Não raro, há interrupções, desavenças, desvios do acordo, acordos mal definidos, parametrização de variáveis como preço e oferta altamente cambiantes e por vezes muito confusas. O arcabouço probatório disponível para fazer essa análise é quase sempre altamente fragmentado. Uma investigação de cartel é um álbum de fotos e não um filme contínuo que relata a vida do cartel. Isso para tratar especificamente do caso mencionado e da metodologia do caso do gás do Pará.

Para corroborar que tal metodologia e essas estimativas econômicas geram muito maior segurança jurídica do que a metodologia aplicada pelo CADE eu resolvi fazer um estudo de todos os votos já emitidos aqui pelo CADE do período de 22 de junho de 2016 a 22 de abril de 2017 pelos membros do plenário do CADE que se dedicam a indicar aplicação de multa a partir de estimativa de vantagem auferida. É possível analisar o seguinte sobre procedimentos de aplicação. E aqui a gente vai ver se nessa aplicação na utilização da vantagem auferida ou desses instrumentos econômicos ou dessa metodologia para o cálculo base de aplicação de multa, se existe uma coerência, se existe uma formula única ou se existe pelo menos um padrão que está sendo utilizados no CADE nos votos que já foram proferidos. Por exemplo, o Conselheiro João Paulo de Resende defende a aplicação de um percentual predeterminado em regra 10% do volume de vendas havido ao longo do cartel como presunção de sobrepreço. A Conselheira Cristiane Alkmin, por seu turno, aplica a metodologia de encontrar nos dados disponíveis evidências de um ou mais preços que devam ser considerados contrafactuais, ou seja, os preços que seriam praticados em ambiente competitivo caso o mercado em questão não estiver tiver submetido à acordo colusivo.

A diferença entre preço unitário contrafactual e o preço unitário efetivamente aplicado multiplicado pelo volume vendido ao longo da duração do cartel é que indicaria a estimativa adequada de benefício auferido. Enunciadas o que pode ser apontadas como as regras de preferência de cada um dos Conselheiros, forçoso observar que cada uma delas apresenta técnicas diferentes de estimação que podem levar a resultados muito distintos. Tais resultados teriam um impacto direto no dimensionamento da multa devido em razão de processo sancionador. Para além da diferença entre técnicas aplicadas por cada um dos membros do tribunal do CADE, é de ver que os votos dos próprios Conselheiros, na minha visão, pelo estudo levantado, ostentam flexibilizações significativas das regras, justificadas pelas particularidades dos casos postos a julgamento. O Conselheiro João Paulo de Resende, por exemplo, embora aponte como regra um percentual de sobrepreço determinado de 10%, já sustentou que em alguns processos esse percentual deveria ser modificado para 2%, como no caso dos requerimentos Requerimentos nº 08700.000098/2017-76 e 08700.000120/2017-88, assinados pelas empresas Agility Public Warehousing Company K.S.C.P., Geodis Wilson Management B.V. e Geodis Gerenciamento de Fretes do Brasil Ltda. Entendeu-se que o percentual deveria ser de 2% e não de 10%, por haver provas que o cartel apenado implicou em contrato ilegal para repasse uniforme de encargo público que equivaleria a esse percentual.

Outro exemplo é o Requerimento nº 08700.006546/2016-64, do Grupo Siemens, que adotou percentual de 20% por entender que o percentual de 10% deve ser dobrado em casos de cartéis internacionais. Adotou-se medida majorada de proporcionalidade por se considerar que cartéis internacionais tendem a ter lucratividade maior, não recolhem tributos no país importador e haveria maior dificuldade na sanção. Ainda nos Requerimentos nº 08700.004016/2016-81 e 08700.003945/2016-73 o Conselheiro tampouco trabalhou o percentual fixo de 10% para estimar as vantagens auferidas. Ao invés, se utilizou de cenários de sobrepreço 10%, 15% e 20%, como se tratava de carteis de licitações especificas ocorridas no ano de 2006, 2008 e 2011. Utilizou como base de cálculo o faturamento apenas com estes contratos e não os totais das requerentes dos anos ou períodos em que ocorreram as vendas supostamente viciadas. No processo administrativo nº 08012.009645/2008-46 (cartel dos alimentos para nutrição especial) também afastou o percentual de sobrepreço de 10%, ante a justificativa de produtos essenciais para certas pessoas com baixa elasticidade preço demanda. Além disso apesar de considerar que o percentual de sobrepreço deve incidir sobre o faturamento efetivamente apurado sobre a influência do cartel, o Conselheiro João Paulo em algumas ocasiões usou dado de faturamento de período diferente daquele em que efetivamente ocorreu a conduta.

Assim foi, por exemplo, nos Requerimento nº 08700.008241/2013-44, 08700.010978/2015-99 (UTC), 08700.011995/2015-43 (Andrade Gutierrez), 08700.003764/2015-66 (Modine do Brasil), 08700.007074/2015-86 (JP Morgan Chase), 08700.007418/2015-57 (Citicorp), 08700.007789/2015-39 (HSBC Bank), 08700.006946/2015-99 (Barclays), 08700.007064/2015-41(Deustche Bank). Tal proceder, ainda que justificado na questão da indisponibilidade dos dados, aumenta a potencial controvérsia sobre a o valor adequado da multa. Em uma terceira família de casos, sob o fundamento da indisponibilidade de informações, não foi feita qualquer estimativa de vantagem auferida. Isto aconteceu, por exemplo, nos Requerimentos nº 08700.004433/2016-24 (Brampac), 08700.004554/2016-76 (Nicoll Indústria Plástica), 08700.003897/2016-13 (BR Plásticos Indústria Ltda.), 08700.002108/2016-27 (Alstom), 08700.000843/2016-04 (Grupo OW/WW). Se uma observação empírica indica que uma quantidade significativa de casos não é possível estimar vantagem auferida, é de se pensar se realmente a multa deve ter por elemento central o valor da vantagem auferida sob pena de se ter claramente duas regras de proporcionalidade incomunicáveis por conta de uma simples questão processual incidental: a disponibilidade ou não de dados de volume de faturamento afetado pelo cartel. Relativamente ao conselheiro João Paulo de Resende, a Conselheira Cristiane Alkmin tem menor volume de votos discutido em relação a esse caso de vantagem auferida.

Inobstante, sublinhou que de modo genérico, por diversas vezes, a sua insatisfação com o fato da metodologia de dosimetria do CADE não ter como ponto central a qualificação da vantagem auferida ou mesmo, do dano ((ver, por exemplo, Requerimentos nº 08700.008241/2013-44 (Posto Trovão), 08700.010997/2015-15 (Hitachi), 08700.009213/2015-14 (Ec Tokin), 08700.001449/2015-02 (Rubycon Corporation), 08700.011024/2015-01 (Schaeffler Friction), 08700.001444/2015-71 (Kawasaki Kisen Kaisha), conforme inclusive relatado neste caso especifico que estamos julgando. Em julgamento de processos administrativos foi até mais detalhista. Sua linha de pensamento se distingue da do Conselheiro João Paulo de Resende basicamente por tentar buscar dentro do caso concreto os elementos que apresentam o preço provável em caso de inexistência de mácula no comportamento competitivo das empresas. A sensibilidade às fontes dos dados aos cenários e aos modelos estatísticos são mais notadas nessa linha de raciocínio do que na linha encaminhada pelo Conselheiro João Paulo de Resende. No cartel, por exemplo, do cartel do gás do Pará (PA n° 08012.002568/2005-51), estimou o dano utilizando dois modelos, chegando a um resultado por exemplo de 48 milhões e outro resultado de 97 milhões.

A diferença entre as duas quantidades é um exemplo da dificuldade da previsibilidade e da confiabilidade do cálculo e neste caso, diferentemente dos demais, ainda multiplicou o valor pela probabilidade de punição e ainda aplicou um aumento de 20% da multa em função de outras condutas. Em dois casos, cartel de memória DRAM (PA n° 08012.005255/2010-11) e cartel de CRT (PA n° 08012.005930/2009-79, fez o cálculo tendo como base de cálculo as exportações para o Brasil. No primeiro, como não conseguiu calcular o dano, utilizou um percentual de 10%, enquanto que no segundo, com base no cálculo do Conselheiro João Paulo de Resende, aplicou 17,6%. Na indução de conduta comercial uniforme no transporte de carga em Santos (PA n° 08012.000504/2005-15), aplicou multa em UFIR, mas fez o cálculo do sobrepreço, sendo o melhor exemplo da dificuldade de estimativa do dano. No cenário mais conservador, com sobrepreço de 50%, o dano teria sido de 847 milhões. Num cálculo "mais realista", com sobrepreço de 67%, dano de 1,130 bilhão de reais. No caso do sobrepreço de 83%, 1,4 bilhão de reais. No caso do sobrepreço de 117%, 2 bilhões de reais. No cartel do leite tipo C (PA nº 08012.010744/2008-71), ela partiu de 15%, com base no Guia de TCC, na página 28, que prevê que é a base de cálculo que serve de referência inicial para acordos de TCC. Contudo, ela aplicou esse percentual sobre o mercado relevante.

Feito esse panorama sobre o modo de proceder que vem sendo sugerido, a despeito do mérito em se discutir o tema, que eu acho realmente importante, é forçoso constatar que não existe regra clara e segura que permita a utilização intensiva de cálculos de vantagem auferida em processos antitruste. Para além disso, não há consenso sobre a necessidade de se tratar de instrumento que deve ser plenamente dominante na dosimetria. O interesse na discussão da vantagem auferida, não tenho dúvida, é evidente, sendo tema de forte destaque do plenário do CADE na atualidade. A motivação utilizada para desenvolvimento dessa discussão na instituição tem sido uma suposta, na minha visão, arbitrariedade na eleição para base de cálculo e das alíquotas de multa. Tal leitura exige do CADE uma uniformidade de tratamento que seria danosa à própria atividade administrativa sancionadora por que ignoraria exigências especificas de caso concreto, mais do que isso, a crítica ignora que sequer existe uniformidade na apuração da vantagem auferida. As justificativas utilizadas para motivar variações nos cálculos de vantagens auferidas são de mesma ordem das utilizadas da sistemática atual a título de aplicação do princípio de proporcionalidade, sendo que os efeitos dessas circunstâncias de proporcionalidade tem sido mais previsível do que nos cálculos de vantagem auferida. E por fim, eu gostaria apenas de dizer como o mundo trata isso, como a OCDE trata da questão.

Em 2011 um estudo da OCDE com base em contribuições de vários países sobre o tema do estudo “quantification of harm to competition by national court and competition agency”. Tratou do tema diretamente e algumas conclusões podem ser depreendidas. A primeira delas é que calcular dano decorrente de condutas anticompetitivas é uma tarefa muito difícil. A segunda demonstra que calcular danos é altamente custoso para autoridade antitruste. No mesmo sentido, diz Hovenkamp, os métodos utilizados têm sido muito custosos para a administração. A terceira esta intimamente ligada a segunda e afirma que não há rotinas simples e automáticas para esse cálculo o que torna sua aplicação em casos concretos, que se multiplicam nas prateleiras das agencias antitruste, ainda mais custosas. A quarta conclusão é que o resultado final do cálculo é inerentemente falho. Isso é o que diz a OCDE e no mesmo sentido diz Hovenkamp que o cálculo é falho e aqui são os precedentes do CADE analisados, os que acabei de relatar, principalmente o caso que na minha opinião é um emblemático em relação a esse cálculo de vantagem auferida é o cálculo utilizado pela Conselheira Cristiane no caso do GLP do Pará, que foi inclusive o voto vencido, e que mostra a divergência muito grande entre as metodologias utilizadas, o que gera, portanto, insegurança jurídica para aplicação de multa, ou seja, de sanção.

Aqui há de se destacar que estamos tratando de direito sancionador e não de direito civil de reparação de danos, portanto há de se ter um cuidado muito maior quando se trata de direito administrativo sancionador tendo em vista o bem aí tutelado e os direitos e garantia individuais quando se trata desse tipo de matéria. Portanto após esses comentários eu acompanho a íntegra o voto-vista proferido pelo conselheiro Paulo Burnier. Brasília, 7 de Junho de 2017 [assinado eletronicamente] Alexandre Cordeiro Macedo Conselheiro do CADE