Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0350849 - Voto :: Processo Administrativo nº 08700.002821/2014-09 Representante: Ministério Público do Estado do Maranhão. Representados: Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMBMA), Dileno de Jesus Tavares da Silva, Manoel Oliveira Soares, Luiz Fernando Cadilhe Brandão, Carlos Moacir Lopes Fernandes, Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Thiago Morais Lima, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Orlando Pereira dos Santos, Comercial de Postos Ltda., Cadilhe Brandão e Cia Ltda., Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda., Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., Eloa Empreendimentos Ltda. e Petrobras Distribuidora S.A. Advogados:

Francisco de Assis Souza Coelho Filho, Janaína Cordeiro de Moura Calmet, Arthur Villamil Martins, José Cavalcante de Alencar Júnior, Flávio Augusto Rodrigues Sousa, Mônica de Souza Mendes, José Eduardo Pereira Júnior, Marco Aurélio Leitão Moura, Mauro Ferreira Roza Filho, Kelly Gonçalves Primo, José Del Chiaro Ferreira Da Rosa, Mário André Machado Cabral, Paulo Bastos Barreiros Neves, Jéssica Gusman Gomes, Débora Neves Pereira Lima, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto e outros. VOTO VOGAL Trata-se de proposta de Processo Administrativo instaurado a partir de representação proposta pelo Ministério Público do Maranhão para apuração de indícios de infração à ordem econômica por formação de cartel de preços no mercado de revenda de combustíveis em São Luís, Maranhão, em 2011. Em primeiro lugar, acompanho de forma integral o voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier e aproveito para encaminhar alguns pontos que considero relevantes diante do presente caso. No presente caso, tratando especificamente sobre a parte sancionatória do direito da concorrência, entendo que é preciso ter cuidado na aplicação das sanções, no entendimento daquilo que é justo. Isso porque, a justiça passa por diversos vetores, como o da reparação, o da dissuasão da prática e demais aspectos que permeiam a penalidade. Na relação entre o ilícito e a sanção aplicada, é necessário observar que há limites de discricionariedade para a autoridade da concorrência.

Além dos limites existentes no momento de imputação do ilícito, há os limites da punição. E é nesse segundo aspecto que as partes têm mais se insurgido, sobretudo nos casos de judicialização. Dado que a decisão do CADE é um título executivo lastreado em um ato administrativo, a motivação é o pilar de manutenção ou não da decisão em sede de eventual revisão judicial. Se na formação dessa motivação, utilizam-se critérios que viabilizam a confrontação desses motivos, fragiliza-se a própria decisão, por consequência. Daí que, por exemplo, no momento de quantificar a pena, forem utilizadas estimativas ou quaisquer outros parâmetros com diversas variáveis, cria-se uma fragilidade no ato administrativo. Ou seja, optar com fundamentação frágil por um dado A, ou por um dado B, ambos confrontáveis por diversa fontes, faz com que a solidez do ato administrativo seja colocada em xeque. E uma das consequências dessa prática decisória é o enfraquecimento de uma política inteira. Pois quanto maior for o número de variáveis motivacionais, maior será a incerteza sobre a fidedignidade dos fundamentos da decisão proferida. Nesse contexto surge uma grande preocupação – que tenho manifestado em diversas ocasiões e talvez seja resultado de mais de uma década de atuação judicial – a preocupação do Poder Judiciário com a lógica motivacional da decisão administrativa e se o ato não possui elementos de fragilização.

Por isso temos o brocardo “O que não está nos autos não está no mundo”, que ao meu ver deve ser utilizado não só para identificar o ilícito, mas também no momento de quantificação das penas: 1) o que há nos autos obrigatoriamente tem que ser usado e 2) o que não há, não pode de forma alguma ser especulado. Isso porque, se são utilizadas especulações com base em critérios outros, como jurisprudência internacional que não possui concomitância ou não guarda premissas muito pertinentes com o caso concreto, a consequência será a vulnerabilização do ato administrativo. Por todo o exposto, é preciso ter consciência de que a política de defesa da concorrência não se inicia e nem se exaure na decisão administrativa do Conselho. E que a política de defesa da concorrência é permeada por toda uma lógica de criar incentivos para colheita de provas e de avaliação dos indícios e que toda a construção do processo será eventualmente avaliada pelo judiciário. Do contrário, podemos estar formando um sistema autista. Um sistema de defesa da concorrência que se satisfaça, mas que não converse com os demais intervenientes que necessariamente precisam atuar nesse setor. Entendo que no momento em que se quantifica uma pena e no momento em que se profere uma decisão, há de se observar os sistemas. E, repetindo, sinto muita falta quando se utiliza única e exclusivamente a vantagem auferida, porém não se fala das outras obrigações que constam na lei. Pois há uma cesta de penalidades. Como por exemplo:

a proibição de licitar; a proibição de obter financiamentos de outros órgãos; a determinação de cisão entre outras. Haveria uma simples abstração sobre toda a lógica impressa num plexo punitivo para se calcar apenas e exclusivamente no quantitativo da multa? Dessa forma, observando os outros microssistemas com os quais interagimos, a lógica que o legislador nos entregou é de uma atuação que observe todos os instrumentos de restrição de pena. Na minha ótica, não podemos ficar jungidos única e exclusivamente à perspectiva quantitativa, por que embora ela seja relevante – e isso é indiscutível – ela não é o único elemento contido na nossa Lei de regência. Por fim, acompanho o voto vista do Conselheiro Paulo Burnier. É o voto. Brasília, 07 de junho de 2017. [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro