Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006185/2016-56

:: SEI / CADE - 0356426 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.001020/2014-26 Interessado(s): Kroton Educacional S.A, Estácio Participações S.A., Barbara Rosemberg, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho, Marcos A. T Exposto JR, Sandra Terapins, Camilla Paoletti, Patricia Avigni, Isadora Postal Telli, Bruna Selin Trevelin, Amanda Fabbri Barelli, Luiz Antonio Galvão, Maria Amaral de Almeida Sampaio, Fernanda Garibaldi Barreto de Oliveira, Vivian Terng, Maria Luiza de Miranda Geraldi, Alan Garcia Troib, Vitor Jardim Machado Barbosa, André Luís Menegatti, Gabriela Quevedo Dama, Luís Bernado Coelho Cascão, Rafaella Schwartz Jaroslavsky, Daniela Coelho Araújo Fernandes, André Luis Menegatti, Gabriela Quevedo Dama, André Macedo de Oliveira, Giovani Trindade Castanheira Menicucci, Amanda Bertolin Alves, Sarah Roriz de Freitas, Daniel Cosac Oliveira Paranhos, Gustavo de Azevedo Torrecilha, Gabriela Cardozo Rocha, Gustavo Henrique Carneiro de Camargo Kastrup, Thais Barberino do Nascimento, Pedro Paes de Andrade Banhos, Bruno de Luca Drago, Paola Regina Petrozziello Pegliese, Milena Fernandes Mundim, Paula Simonetti Junqueira de Andrade, Fabianna Vieira Barbosa Moerselli, Marcos Antonio Fonseca Junior, Fernanda Harari, Vinícius Hercos da Cunha Advogados: Barbara Rosenberg, Marcio Dias Soares e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO-VOGAL 1.

INTRODUÇÃO Antecipo que acompanho o entendimento dos demais colegas no sentido da reprovação do Ato de Concentração apresentado, em razão dos problemas concorrenciais identificados ao longo da instrução e corroborados, por unanimidade, pelos membros e órgãos do CADE que se já se manifestaram até este momento. A este respeito, destaca-se a Nota Técnica da SG, de 03.02.2017, que afirma “trata-se de uma operação que não pode ser aprovada sem restrições, sendo pertinente indagar, inclusive, se é possível sua aprovação mesmo com alguma eventual restrição”. Em análise detida, a SG deixa evidente sua preocupação com a operação, que inclui os problemas concorrenciais identificados de modo estático, a redução de eficiências dinâmicas e prejuízos com a qualidade do ensino superior no país. A isto, soma-se a necessidade de enxergar esta operação em contexto dinâmico – e não estático, como parece sugerir as Requerentes com a proposta de remédios apresentada. Em realidade, percebe-se que esta operação segue um movimento de aquisições por parte da Kroton, que inclui a compra da Unopar em 2011 (foco no Estado do Paraná), da Uniasselvi em 2012 e da Anhanguera em 2014. Parece razoável e legítimo que uma autoridade da concorrência leve em consideração este movimento, no âmbito da análise empreendida, inclusive para fins de comparação ex post das operações passadas e de eventual contra-factual.

Estas considerações são feitas a título preliminar, sobretudo de contextualização do ato de concentração objeto de apreciação. Dito isto, permito-me centralizar minha manifestação em dois aspectos específicos, de modo a evitar sobreposição entre as falas anteriores e servir de complemento aos votos proferidos até o momento. 2. REMÉDIOS: INSUFICIÊNCIA E EFEITOS NÃO-RELACIONADOS A PREÇO Sabe-se que eventuais acordos em matéria de controle dos atos de concentração devem estar sustentados dois alicerces principais: (i) remédios capazes de endereçar os problemas concorrenciais identificados, de modo apropriados, suficiente e proporcional; e (ii) que esses remédios sejam implementáveis, como forma de dar efetividade à medida. A insuficiência do primeiro alicerce foi abordada com propriedade no voto dos demais Conselheiros, em particular no voto do Conselheiro Gilvandro Araujo. Permito-me destacar um elemento adicional, que me parece de particular importância neste caso específico: o setor educacional. Trata-se de setor-chave da economia – e para o país como um todo, pela função catalisadora que exerce sobre a educação de ampla parcela da população brasileira. Nesse contexto, o ato de concentração deve ser analisado sob perspectiva especial dos seus efeitos não-relacionados a “preço”.

Esse assunto foi recentemente objeto de destaque na International Competition Network (ICN), sob o título “non-price effects”, que ressaltou a importância de se levarem consideração, sobretudo em setores-chaves, como é o setor de educação, aspectos relacionados à qualidade dos serviços, à variedade da oferta e ao potencial de inovação. Ressalta-se que tais fatores têm sido cada vez mais valorados pelas autoridades antitruste no âmbito do controle de estruturas. Nesse sentido, o Guia de Controle de Fusões e Aquisições seguido pelas autoridades antitruste norte-americanas (Merger Guideline de 2010) dispõe, por exemplo, que: “O aumento do poder de mercado também pode ser manifestado em fatores além do ‘preço’ que afetam os consumidores de forma adversa, reduzindo a qualidade dos produtos, a sua variedade, ou ainda diminuindo a inovação. Esses ‘non-price effects’ podem coexistir com os efeitos de preço ou podem surgir mesmo na ausência desses”.[1] (tradução livre) No Brasil, a necessidade de se analisar as repercussões anticoncorrenciais para além da dimensão “preço” nos remete a um debate doutrinário mais amplo a respeito das finalidades que devem ser perseguidas pelo CADE na sua missão institucional.

Sem aprofundar nas ricas e profundas discussões sobre o tema, parece oportuno pontuar que, em casos de extrema relevância social como o que ora se examina, a atuação do CADE deve observar, com especial atenção, a pluralidade de princípios e valores constitucionais que orientam a intervenção do Estado no domínio econômico. Sob esse viés, fica claro que, embora a busca pela eficiência alocativa seja sem dúvida diretriz de extrema relevância para o controle antitruste, não se trata do único e exclusivo conteúdo a informar a política de defesa da concorrência. Nesse sentido, afiguram-se preciosas as observações feitas pela Professora Ana Frazão, ex-Conselheira do CADE, apoiada nas lições do Professor Maurice Stucke, ao afirmar que “o direito antitruste em qualquer democracia com um pluralismo razoável não pode ser reduzido a um único e bem definido objetivo, tendo em vista que, ao alcançar o bem-estar das pessoas, precisa ponderar diversos objetivos políticos, sociais, morais e econômicos”[2]. No caso em tela, fica claro que a operação submetida a escrutínio suscita importantes preocupações acerca das suas repercussões metaeconômicas. Tendo em vista a elevada participação de mercado das duas Requerentes, caso aceito, o Ato de Concentração teria grande potencial de homogeneização da educação superior no país, comprometendo significativamente a variedade da oferta.

Além disso, sob uma perspectiva dinâmica, poder-se-ia cogitar sobre possíveis impactos negativos no desenvolvimento de novas tecnologias, o que representaria retrocessos principalmente em setor tão central para a economia e para o desenvolvimento. Por fim, também é necessário se refletir sobre os possíveis impactos da operação na qualidade da prestação dos serviços. Nesse ponto, deve-se analisar com cautela o risco de concentrações desse gênero comprometerem significativamente a boa formação de profissionais no país. Destaca-se aliás que – conforme indicado pela Superintedência Geral do CADE em sua Nota Técnica (Doc SEI n. 0298924) – ao longo dos anos, as Instituições de Ensino Superior integrantes do grupo Kroton têm apresentado performance abaixo da média do mercado em exames oficiais de avaliação do desempenho da educação superior, tendência que, para ser corrigida, necessitaria da imposição de remédios comportamentais adequados no âmbito presente Ato de Concentração. Registre-se ainda que referida Nota Técnica da SG, considerando o histórico da Kroton e de outros grupos no setor, chegou a concluir que “não há incentivos para o incremento da qualidade após a operação” (fl. 135 do Doc SEI n. 0298924), elemento importante no bojo da instrução empreendida pelo CADE. Assim, por todas as razões expostas, verifica-se a operação congrega efeitos não-relacionados a preços que reforçam a posição pela reprovação da operação. 3. IMPLEMENTAÇÃO:

DIFICULDADES ADICIONAIS Na seção anterior, destacou-se a necessidade de analisar com cautela aspectos relacionados à implementação dos remédios. A este respeito, cita-se o recente Guia de Remédios da ICN (2016). O primeiro parágrafo do Guia destaca que remédios devem ser “necessários, claros, exequíveis, efetivos, suficientes e capazes de implementação em um curto espaço de tempo” (tradução livre): “Competition authorities are responsible for ensuring that remedies are necessary, clear, enforceable, effective, sufficient in scope and capable of being effectively implemented within a short period of time”.[3] No caso concreto, o Acordo em Controle de Concentrações proposto pelas Requerentes prevê remédios comportamentais de média duração (3 anos), os quais devem ser evitados pela sua duração e dificuldade de monitoramento. Ademais, prevê-se um remédio estrutural inovador, que inclui cisão societária e criação de uma nova empresa, a “Nova Anhanguera”, com ações listadas na Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) e controle acionário incerto, ao menos em um primeiro momento, o qual poderia eventualmente estar pulverizado nas mãos de diversos acionistas, inclusive com participações cruzadas com atuais concorrentes da Kroton e da Estágio.

Trata-se de remédio estrutural inovador, cuja eventual implementação mereceria análise cuidadosa, com benchmarkings e exercícios de market-test, antes de qualquer aceitação – de princípio – por parte de uma autoridade da concorrência sobre essa via de implementação de remédios em controle de estruturas. 4. Dispositivo Por todo exposto e em linha com as demais opiniões exaradas, voto pela reprovação do ato de concentração. É o voto. Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE [1] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Department of Justice (DoJ) and Federal Trade Commission (FTC). Horizontal Merger Guidelines, 2010. [2] STUCKE apud FRAZÃO, Ana. A Necessária Constitucionalização do Direito da Concorrência. In: CLEVE, Clemerson Merlin; FREIRE, Alexandre. (Org.). Direitos fundamentais e jurisdição constitucional. 1 ed.Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 1, p. 153. [3] Fonte: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1082.pdf.