Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006185/2016-56

:: SEI / CADE - 0356542 - Voto :: Ato de Concentração 08700.006185/2016-56 Requerentes: Kroton Educacional S/A e Estácio Participações S/A Advogados: Barbara Rosenberg, Márcio Dias Soares e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vogal: Presidente Alexandre Barreto de Souza VOTO-VOGAL Inicialmente, cumprimento o trabalho até então desenvolvido pela Conselheira-Relatora e seu gabinete, pela Superintendência-Geral, pelo Departamento de Estudos Econômicos e pelos demais Conselheiros. A contribuição de todos certamente auxiliou na construção de uma análise sólida fundada em pontos e contrapontos necessários à formação da convicção do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Está hoje em julgamento uma operação complexa em um setor cujo pano de fundo tem se baseado nos últimos anos essencialmente em crescimento por aquisições. O formulário de notificação dos Requerentes enumerou mais de vinte operações notificadas ao CADE nos últimos anos, sem contar com outras transações que não se qualificam no regime de notificação obrigatória inscrito no art. 88 da Lei 12.529/11. Dessas operações realizadas, observamos um intenso movimento concentracionista e faço destaques às informações contidas no voto da Conselheira Relatora, no que se refere às principais compras realizadas pela Requerente Kroton, quais sejam, a IUNI em 2010, a Unopar em 2012, a Anhanguera-Uniderp em 2014, e agora, em análise, a Estácio.

Aliás, o caso Kroton/Anhanguera foi um marco na recente análise de atos de concentração envolvendo o ensino superior porque resultou na formação de um forte player na educação privada. As potenciais economias de escala e de escopo repassáveis ao consumidor foram intensamente discutidas, bem como a necessidade de se fomentar rivalidade em níveis nacional e regional diante de robustas concentrações nesse setor. No entanto, o contexto histórico exige que o CADE avalie a operação Kroton/Estácio em perspectiva, já que a operação Kroton/Anhanguera também havia trazido sérios riscos anticompetivos que deveriam ser remediados, porém as obrigações comportamentais e estruturais assumidas por Kroton/Anhanguera naquela ocasião ainda não foram integralmente adimplidas. Por esses motivos, a análise do presente Ato de Concentração requer a observação do histórico de casos submetidos a esse Conselho e não poderia ignorar os movimentos pretéritos da Requerente Kroton em busca de crescimento por aquisições seguidas. Tal comportamento já promoveu ganhos de escala e poder de mercado que não poderiam ser desconsiderados na presente operação. Quanto ao mérito, acompanho os diagnósticos realizados pela Superintendência-Geral no que se refere às definições do mercado relevante, à existência de significativas barreiras à entrada, à rivalidade e à ausência de eficiências capazes de mitigar as preocupações competitivas.

Deixo de adentrar nos detalhes das análises, tanto em função do adiantado da hora, quanto pelo fato destas análises já terem sido exaustivamente enfrentadas nos votos dos Conselheiros antecessores e pelas análises realizadas na Superintendência-Geral. A partir desses diagnósticos sobre potenciais ofensas à livre concorrência resultantes da presente operação é que destaco que a existência de remédios efetivos é condição sine qua non para eventual aprovação da operação. Ressalto que minhas principais razões de decidir residem na análise da efetividade de eventuais remédios propostos no Acordo em Controle de Concentrações apresentado. Inclusive, essas preocupações quanto aos remédios adotados também foram objeto do voto do conselheiro João Paulo de Resende. Dito isso, ressalto que o desenho de remédios antitruste é uma tarefa em constante construção, pois não há fórmula pré-concebida para se apontar ex ante qual seria a formatação padrão de remédios aplicáveis a cada situação. Cada caso concreto requer uma avaliação individualizada e aprofundada do Tribunal a fim de endereçar medidas interventivas que sejam proporcionais, sólidas, efetivas e objetivamente aferíveis. Nas diversas rodadas de negociação de remédios e com as consecutivas prorrogações de prazo para análise do caso, ficou claro que o desenho desses remédios não seria algo simples de ser concebido e que demandaria um esforço considerável de formatação e motivação.

Mais além, a experiência anterior da operação Kroton/Anhanguera ensinou que a priorização de remédios estruturais sobre remédios comportamentais deveria ser uma premissa a qualquer operação posterior diante do grande porte do player resultante. Nesse contexto, os Requerentes tiveram duas oportunidades para formalizar propostas: a primeira após a resposta à impugnação da Superintendência-Geral e a segunda na semana do julgamento do caso. Esta última agregou intensas discussões com os Conselheiros acerca da necessidade de fomentar um rival nacional a despeito das possibilidades regionais de concorrência. A natureza fragmentária da solução estrutural proposta pelos Requerentes pressupõe que a operação seja primeiro consumada para, depois, as medidas serem concretizadas. Dito de outra maneira, os riscos concorrenciais são implementados para, em seguida, serem corrigidos por remédios – se adequados eles forem –, o que não parece plausível para endereçar benefícios efetivos e constantes ao consumidor. Em segundo lugar, os remédios propostos pelas Requerentes não são aceitáveis porque não endereçam de forma satisfatória as preocupações endereçadas pelo CADE. E essa falta de atendimento às preocupações do CADE perpassa por condições logísticas e até mesmo pelo critério de escolha dos ativos a serem alienados.

Um exemplo das dificuldades de implementação refere-se à transição entre os contextos pré e pós-operação, considerando que o pacote estrutural é basicamente estruturado na venda de certos ativos de ambos os ensinos de determinadas marcas sob um conjunto marcário distinto daquele a que os alunos estavam inicialmente vinculados. Existem compartilhamentos logísticos de diversas IESs em uma mesma estrutura física de ativos imobilizados, algumas das quais seriam objeto de desinvestimento e outras não. A forma pela qual a segregação desses ativos, que convivem em um mesmo espaço físico, sem a descontinuidade dos serviços educacionais não foi pormenorizada pelos Requerentes. Outro exemplo crítico é relacionado à fidelidade à marca, que é uma característica importante nesses mercados apta a influenciar a formação da preferência do consumidor. Os remédios propostos não garantem que não haja evasão dos alunos e, por conseguinte, de que não haja um desinvestimento não atrativo ao mercado. Da forma como foram desenhados pelos Requerentes, os remédios não têm capacidade de mitigar os efeitos negativos sobre o mercado de educação superior. Já os remédios comportamentais oferecidos pelas partes são propostas que não apresentam critérios objetivos para acompanhamento de cumprimento e nem satisfazem as infeficiências restantes que os remédios estruturais não foram capazes de refrear.

Além disso, os remédios comportamentais podem adentrar na esfera da regulação estabelecida pelo Ministério da Educação, cuja efetividade dependeria de uma cooperação interinstitucional que, pelo diminuto prazo legal restante para apreciação do ato pelo CADE e pelo avançado momento de apresentação dos remédios pelos Requerentes, não pôde ser concluída. Finalmente, sinalizo mais uma questão que considero importante para esse e para os próximos atos de concentração submetidos ao CADE: a indicação de eficiências, remédios e/ou soluções efetivas aos problemas identificados pela Superintendência-Geral e/ou pelo Tribunal é tarefa essencialmente dos Requerentes. A preservação do interesse público, a função social da empresa e a defesa da livre concorrência são valores que exigem que as partes colaborem com o Poder Público para endereçar arranjos que privilegiem benefícios líquidos ao consumidor. Outro alerta importante, trata de questão sobre a qual tenho fundadas dúvidas, qual seja, a existência para o CADE, da obrigação de propor remédios ou desenhar soluções para cada ato de concentração submetido à sua apreciação. A uma, porque a Lei 12.529/2011 não define essa competência.

Em segundo lugar, há disparidades de dados, informações e conhecimentos específicos para determinados mercados que credenciam Requerentes e terceiras interessados como agentes especialistas de mercado e, portanto, aptos a endereçar critérios objetivos, motivados e tecnicamente adequados que permitam à autoridade formatar o melhor pacote de remédios possível. Essa é uma questão para a qual convido os meus pares à reflexão. Ante o exposto, acompanho o voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho e voto pela reprovação da operação. É o voto. Brasília, 28 de junho de 2017 [assinatura eletrônica] ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente