Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006185/2016-56

:: SEI / CADE - 0357767 - Voto :: Ato de Concentração 08700.006185/2016-56 Requerentes: Kroton Educacional S/A e Estácio Participações S/A Advogados: Bárbara Rosenberg, Márcio Dias Soares e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vogal: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO-VOGAL (Versão Pública) 1. Visão Geral do Mercado Começo o voto complementando a visão geral trazida pela Conselheira Relatora do setor em que ocorre o ato de concentração. Essa abordagem permite uma visão mais completa das particularidades do setor e de idiossincrasias cruciais à formação da convicção final sobre o mérito do caso. Vou focar nos mercados presencial e EAD de ensino superior, posto que nos demais mercados não foram identificadas preocupações concorrenciais nem pela Superintendência Geral nem pela Relatora, havendo consenso. São três os pontos que eu gostaria de destacar: a importância da marca, a importância da segmentação do mercado e as incertezas relacionadas a alguns aspectos cruciais do mercado. 1.1 Falhas de Mercado e a Importância da Marca É possível identificar com certa facilidade pelo menos duas falhas de mercado no setor de educação: seleção adversa e risco moral. Essas duas ineficiências alocativas decorrem, particularmente, de três características marcantes dessa atividade econômica:

a assimetria de informação, o longo prazo de prestação do serviço e os altos custos de transação envolvidos na mudança de prestador do serviço, tal qual como no setor bancário. Assimetria de informação: os alunos prospectivos têm fortes limitações para avaliar a qualidade do serviço que lhes será prestado ao longo de sua formação e as perspectivas que essa educação lhes proporcionará no mercado de trabalho. Com exceção da infraestrutura do estabelecimento, que pode ser verificada antecipadamente, é muito difícil avaliar (e comparar com outras instituições) a competência das dezenas de professores de um curso superior, elemento crucial do processo de aprendizado e, muito menos, a qualidade do conteúdo que lhe será transmitido. Por definição, um aluno não sabe aquilo que deve aprender; se o soubesse, não precisaria do serviço. Longo prazo de duração: além disso, ao contrário da maioria dos serviços, e em semelhança com alguns produtos do setor financeiro (como empréstimos) a conclusão da prestação do serviço se dá em longo prazo, normalmente entre três e cinco anos. A interrupção de um curso no meio não tem valor no mercado. O que vale, ao final do processo, para o aluno, talvez até mais que o próprio conhecimento adquirido ao longo do curso, alegam alguns, é o diploma que certifica a conclusão do curso superior realizado. Altos custos de transação: por fim, há ainda as dificuldades de se migrar de uma instituição para outra após a entrada inicial no curso superior.

Mudar de instituição requer a realização de novo vestibular, o cumprimento de novas disciplinas (o que implica, além de custo financeiro imediato, altíssimo custo de oportunidade), exige, muitas vezes, a mudança física de endereço do aluno, a ruptura com os vínculos sociais adquiridos na instituição anterior, dificuldades relacionadas ao nome da instituição que constará no diploma, etc. Ou seja, há tanto custos tangíveis (maior tempo e recursos alocados no processo de formação) como intangíveis, de natureza emocional (amigos e nome no currículo). E esses custos aumentam com o avanço das etapas do curso: quanto mais disciplinas ou semestres concluídos, maiores os custos de transferência. Essas características, pouco exploradas ao longo da instrução deste ato de concentração, geram um efeito “lock-in”: uma vez que o aluno entrou na instituição, ele torna-se, de certa forma, um refém daquela instituição. Isso cria condições para o surgimento de duas falhas de mercado: seleção adversa e de risco moral. Seleção adversa: nesse ambiente concorrencial marcado pela incapacidade do consumidor em avaliar qualidade, as instituições de pior qualidade e menor preço conseguiriam captar mais alunos, uma vez que a escolha do consumidor seria só pela dimensão preço, mesmo que a relação custo/benefício seja maior nas escolas mais caras.

Com o tempo, os agentes que oferecessem o melhor binômio custo/benefício seriam eliminados do mercado e, ao final do processo competitivo, restariam apenas as instituições menos eficientes (novamente, no sentido de pior custo/benefício, e não de menor custo). Em seleção adversa clássica, o mercado selecionaria os piores. Risco moral: uma vez captado o aluno, e em função do efeito lock-in descrito acima, a instituição pode piorar a qualidade do serviço prestado à medida em que, com o passar do tempo, os custos de transação para transferência vão ficando cada vez maiores para o aluno. Isso não quer dizer, naturalmente, que esse mercado não funcione na prática. Funciona porque há duas soluções tradicionais para corrigir essas falhas: uma pelo próprio mercado, por meio fortalecimento da marca, e outra via regulação estatal. Comecemos pela segunda. A solução via regulação consiste no cálculo de índices de qualidade que podem ser usados pelos alunos (potenciais e efetivos) para avaliar a qualidade do serviço prestado pela IES.

Como visto, essa regulação existe no Brasil, mas ainda é relativamente embrionária e deficitária, em vista de limitações institucionais (realização por órgão da administração direta, sem os insulamentos institucionais típicos de reguladores setoriais) e da patente insuficiência de recursos alocados à função reguladora (algumas dezenas de servidores em Brasília regulam um mercado com milhares de empresas, tendo que emitir autorizações, avaliar qualidade, etc.). Portanto, entendo que essa solução, necessária, obviamente, ainda não corrige a contento as falhas de mercado identificadas. Nesse vácuo das fragilidades regulatórias no setor educacional, a marca tem sido a principal alternativa para alunos avaliarem a qualidade do serviço. Conforme revela pesquisa SEMESP/2016, a marca é uma proxy de qualidade: por meio da marca o aluno compara o binômio qualidade/preço e toma sua decisão de em qual instituição pretende ingressar. E lembremos que a marca não cumpre apenas a função de orientar os alunos na sua escolha de em qual IES estudar, mas também empregadores no mercado de trabalho quando da realização de processos seletivos, o chamado efeito sinalização. Isso torna a marca provavelmente o principal ativo das empresas do setor de educação superior em geral e dispende muito tempo e investimento para ser construído.

Quando pensamos em boas instituições de ensino superior no Brasil, para além das universidades públicas, lembramos de marcas de instituições que operam há décadas no mercado, como, de modo geral as PUC’s e a FGV, e, de modo mais particular, em cada mercado específico (nível município), de nomes como a Faculdade Milton Campos em Belo Horizonte e a Mackenzie em São Paulo. Não por acaso, as grandes empresas do setor investem pesadamente na consolidação de suas marcas, conforme revela o Relatório HOPER Educação (junho 2016). Na instrução deste processo, a Superintendência Geral apresentou os gastos com publicidade dos principais agentes do mercado, os quais reproduzimos abaixo: [ACESSO RESTRITO] As campanhas publicitárias envolvem artistas famosos e outras celebridades com grande inserção nos respectivos nichos de mercado, como Ivete Sangalo, Luciano Hulk, Rodrigo Faro e Celso Portiolli e são veiculadas até mesmo nos horários mais nobres e caros da televisão brasileira, como no intervalo do programa Fantástico, da Rede Globo[1]. Apresentamos abaixo alguns exemplo dos investimentos das IES em publicidade. Como se vê pelas propagandas, a marca é importante tanto no mercado presencial quanto no mercado EAD: quando não é a mesma (Estácio), a marca no presencial é utilizada para alavancar sua marca no ensino EAD, como por exemplo da Kroton, que usa a marca Anhanguera para impulsionar a marca UNIDERP. A jurisprudência do CADE reconhece essa importância.

O voto da conselheira Ana Frazão, relatora no caso da fusão Kroton-Anhanguera, é cristalino ao revelar o poder da marca, afirmando que a qualidade de uma IES, em regra, é mensurada mais por sua reputação do que pelos índices oficiais do MEC, (conforme discutido acima). O conselheiro Eduardo Pontual, ao analisar o AC envolvendo as empresas Anhanguera e Instituto Educacional Professor Luiz Roxa Ltda., considerou que a avaliação do posicionamento de uma IES se dá em três dimensões: marca, preços e qualidade. Por fim, a força da marca em um curso ou em uma cidade afeta as perspectivas de recrutamento de alunos em outros cursos e em outros municípios. A própria existência da marca em vários municípios espalhados pelo país e até mesmo com projeção internacional amplia as possibilidades de empregabilidade dos alunos. Dizer em São Paulo, berço da Anhanguera e principal mercado de trabalho do país, que você estudou na Anhanguera de Belo Horizonte é bem diferente que dizer que você estudou na Newton Paiva de Belo Horizonte, independentemente da qualidade e do poder da marca Newton Paiva em Belo Horizonte. Ou seja, a marca ultrapassa as fronteiras de mercados relevantes definidos como curso/município. 1.2 Segmentação: Instituições de Ensino Superior de Massa O mercado também é caracterizado por uma forte segmentação entre instituições de ensino que operam em nichos específicos em função da renda e/ou da facilidade de aprendizado dos alunos.

O parecer da SG cita a tipologia proposta por Garcia[2] em que as instituições de ensino superior privadas são classificadas em quatro tipos: (i) instituições de elite – caracterizadas por altos preços e pequena quantidade de alunos, como IBMEC e FGV; (ii) quadrante dos sonhos – caracterizada por preços altos e grande quantidade de alunos, como a PUC-SP, PUC-RJ e PUC-MG; (iii) instituições de massa – caracterizadas por preços baixos e quantidade de alunos elevada, como a Kroton e a Estácio; e (iv) quadrante do pesadelo – caracterizado por preços baixos e poucos alunos, como, por exemplo, as instituições locais de ensino. Ainda sobre a tipologia “instituições de massa”, SÉCCA e LEAL afirmam que as IES assim classificadas: “Têm como principais características mensalidades mais baixas e número de alunos muito grande. Normalmente, elas não têm como meta formar as elites do país, mas sim, prover qualificação para o mercado de trabalho e atender às expectativas de ascensão profissional e social de seus alunos. Elas têm grande diversidade de cursos, mas podem ajustar seu portfólio à demanda.” Ainda segundo a SG: a qualidade também é um fator que caracteriza essas instituições. Elas, geralmente, apresentam índice de qualidade mediano, caracterizado pelo índice mínimo exigido pelo MEC: IGC 3.

Dessa forma, a rivalidade exercida por instituições com IGCs superiores deverão ser relativizadas, considerando os demais aspectos competitivos, uma vez que podem ter como foco público alvo distinto. IES com IGCs abaixo de 3 também não serão consideradas como rivais, uma vez que apresentam nível insatisfatório de qualidade, de acordo com critério do MEC já citado e, conforme já analisado pelo CADE anteriormente, podem sofrer restrições regulatórias para a oferta de novas vagas. Ou seja, é absolutamente plausível e talvez até forçoso reconhecer que instituições de elite e instituições como o sistema PUC não operam no mesmo segmento de mercado das Requerentes. Por exemplo, ainda que a PUC possa oferecer o curso de enfermagem em um determinado município, um aumento (pequeno mais significativo) de preço nesse curso pelas IES de ensino de massa não seria contido por uma expansão da oferta da PUC, que tem número limitado de vagas e um vestibular relativamente bem mais exigente. Um aluno que não possa pagar os novos preços não tem, em geral, condições de se inscrever em uma PUC e superar o processo de seleção. Raciocínio análogo pode ser pensado para instituições como FGV, Insper, IBMEC, dentre outras. A SG não é cega a essa característica do mercado, mas a utiliza apenas no momento de análise de rivalidade.

Como veremos, se considerado no momento da análise de possibilidade de exercício de poder de mercado, o número de mercados que se revelam problemáticos pode ser significativamente maior. Nada obstante, a própria análise da SG, entre as páginas 48 e 89 de seu parecer, também nos serve para dar indícios da segmentação: é possível visualizar padrões de diferenciação de preço, qualidade e quantidade de alunos nos diferentes segmentos dos mercados. Portanto, entendo que a segmentação do mercado de produto é um traço importante o suficiente para, como em outras análise de concentração (Bradesco/HSBC, por exemplo), utilizá-la já desde a delimitação do mercado relevante, gerando um primeiro cenário alternativo de análise, como será visto mais à frente. 1.3 Incertezas O terceiro aspecto que gostaria de ressaltar antes de entrar na análise clássica desta operação é que, mesmo após a rica instrução feita pela Superintendência Geral e pelo gabinete da conselheira relatora, ainda restam incertezas quanto a alguns aspectos do mercado presencial, incertezas essas fundamentais à completa compreensão do caso. As incertezas são, basicamente, quanto ao tamanho das barreiras à entrada no mercado presencial local e quanto à relevância das economias de escala/escopo na prestação do serviço de ensino superior, também na modalidade presencial.

Quanto às barreiras à entrada, a Superintendência Geral entendeu haver barreiras regulatórias e de investimentos afundados em infraestrutura física que tornam a entrada, no mínimo, intempestiva. A relatora discordou parcialmente dessa análise, entendendo que a entrada é provável e tempestiva (em dois anos) mas talvez insuficiente (SEI 356527 slides 44-47). Por outro lado, no slide 43 da apresentação, indica não haver barreiras à entrada, pelo menos para as grandes instituições já estabelecidas nacionalmente, sendo a infraestrutura construído em prazo hábil e a regulação relativamente célere (entre um e dois anos). Quanto à questão da escala/escopo, houve, ao longo da instrução e análise do presente caso, um intenso debate sobre a sua relevância no mercado de ensino presencial. As Requerentes argumentam que a única escala relevante nessa modalidade seriam os investimentos em marca, correspondentes a cerca de 5% da receita das empresas (e próximo de 10% dos custos, considerando a margem), e que infraestrutura física e mão de obra, que constituem a maior parte dos custos totais, são custos variáveis, que podem ser ajustados em relação ao número de alunos. Não haveria, portanto, ganhos de escala significativos com a operação no ensino presencial, se não, possivelmente, pela agregação de um número maior de alunos sob a mesma marca.

A SG, com base em respostas de terceiros interessados como os grupos Laureate e SER, rebateu essa tese, alegando ganhos na estrutura de gestão, na estrutura administrativa, na contração de fornecedores, na estrutura comercial e com publicidade e na capacidade de autofinanciamento das IES. A Relatora concluiu existir algum ganho, porém pequeno. Essas incertezas me forçam a considerar um segundo cenário alternativo de análise para a presente operação, o de os mercados serem nacionais caso haja de fato ganhos de escala/escopo significativos e que não haja barreiras à entrada para um segmento do mercado (as instituições de massa) nos mercados curso/município. 2. Cenários Alternativos Temos, assim, dois cenários alternativos para o mercado presencial (o primeiro nacional segmentado e o segundo local segmentado). Assim, como foi feito no EAD e também em vários casos analisados pela SG (por exemplo, no caso Ipiranga Alesat), é comum considerar cenários alternativos. É importante ter em mente que a Administração Pública, na figura do regulador, sofre de assimetria de informação em relação ao regulado e tem muito menos recursos a seu dispor para conhecer completamente o mercado analisado. Assim, em ambiente de incerteza, a consideração de cenários alternativos antes de um posicionamento definitivo é uma boa prática de política antitruste. Isso não significa dar um “cavalo de pau” da jurisprudência, mas dar continuidade à evolução da jurisprudência.

Como bem argumenta parecer da VMCA, jurisprudência não é lei, não é estanque, e pode ser mudada, desde que de forma fundamentada. A própria apresentação da relatora nos trouxe aqui o resgate de 11 alterações da jurisprudência de definição do mercado relevante nesse setor, incluindo a da própria relatora de considerar um espectro de possibilidades para o ensino EAD em função de características da demanda. Assim, o cenário atual de mercado relevante para o ensino superior privado presencial (curso/município) parece ter sido a estratégia mais adequada até certo momento do histórico de análise antitruste desse setor no Brasil, pois se tratava de um mercado embrionário, dominado por instituições de pequeno porte, locais e de origem familiar. O “boom” nesse mercado se deu apenas a partir da década de 2000. Mas à medida que as empresas tomaram proporções nacionais, controlando centenas de IES, que esse grupo de empresas assumiu o comando da associação e que promove legislação e regulação que as beneficia, e também na medida em que o ensino privado já representa 80% do ensino no país, entendo ser a hora de também começarmos a olhar para esse mercado como ele parece ser visto pelos próprios players, pela imprensa e pelo mercado financeiro. Assim, trago neste meu voto considerações sobre esses dois cenários, seguindo as etapas de análise previstas no Guia H do CADE.

Antes disso, apenas para constar, lembro que também houve dois cenários empreendidos na análise do EAD (um nacional, outro município/curso), e concordo com o entendimento a que chegaram tanto a SG quanto pela relatora sobre os efeitos bastante preocupantes da concentração nessa modalidade de ensino. No cenário municipal foram identificados pela SG 527 mercados com sobreposição superior a 30% e nexo causal, e no cenário nacional a operação cria um player com quase 50% de participação, maior que a soma de todos os demais agentes relevantes nesse mercado. Mas entendo ser desnecessário prosseguir com a análise de EAD neste voto em função da disposição das Requerentes de apresentar quaisquer remédios necessários para enfrentar os problemas concorrenciais dessa parte da operação, conforme colocaram aqui os patronos da Kroton e da Estácio. Volto a discutir EAD, portanto, no momento da análise desses remédios e foco, doravante, nos dois cenários alternativos para a modalidade presencial. 2.1 Cenário Alternativo I:

Mercado Presencial Nacional Segmentado 2.1.1 Mercado Relevante Na ausência de significativas barreiras à entrada no mercado curso/município, por exemplo, na hipótese de empresas com escala e presença nacional e marca reconhecida nacionalmente conseguirem abrir tempestivamente e suficientemente algum curso em determinado município onde houve demanda, e (menos importante), na presença de significativos ganhos de escala/escopo, a melhor forma de proceder com a análise talvez seja olhando para a floresta e não para as árvores, ou seja, um cenário de dimensão geográfica nacional em que o produto seria ensino superior de massa. Isso implica mudar a dimensão produto e geográfica do mercado relevante do setor em análise. Pelo lado da demanda, obviamente, não há dúvidas de que o que se procura são cursos específicos no município de residência do aluno. Aliás, pelo lado da demanda, o mercado é quase sempre local, com exceção, talvez, de produtos que possam ser adquiridos pela internet. Ninguém viaja para outro município para comprar cerveja ou para comprar preservativos, mesmo assim foram considerados como nacionais os mercados geográficos das operações da AMBEV e da Coty e Hypermarcas, por conta de características da oferta. E, pelo lado da oferta, no caso em tela, não podemos ignorar uma série de elementos que tornam justificada a consideração de uma dinâmica competitiva nacional.

O principal elemento, conforme adiantado, é a possiblidade de não existência de barreiras à entrada nos mercados locais, sendo esse, aliás, o entendimento da relatora. Ainda que possa haver barreiras para instituições menores, existe um conjunto de IES com altíssimo porte financeiro, presentes virtualmente em todo o território nacional, com marcas cada vez mais reconhecidas nacionalmente, com expertise em cursos de diversas áreas do conhecimento, e que disputam mercado entre si em um nicho de alunos de renda média, que usualmente não frequentam IES públicas ou do segmento de luxo, mas tampouco demandam serviços de faculdades locais, de menor porte e menor qualidade. A dimensão nacional, o controle de marcas-chave (ativo imprescindível nesse mercado), e a expertise dessas empresas lhes permite entrar e rivalizar de forma razoavelmente célere e efetiva (ainda que umas mais e outras menos) em qualquer mercado definido tradicionalmente como curso/município. Elas já têm o material didático pronto, conhecem bem os custos do setor (inclusive de forma regionalizada), têm fornecedores prévios e experiência quanto às dimensões e condições de construção de infraestrutura física (para a qual inclusive já possui projeto padronizado) e têm também infraestrutura virtual já desenvolvida. Se há escassez de professores em uma determinada localidade, grandes empresas possuem uma base nacional de profissionais e têm condições de deslocar mão de obra pagando salários mais elevados.

Além disso, abrir um curso em um município qualquer consumirá percentual ínfimo de seu faturamento nacional, e isso lhe permite correr o risco de realizar prejuízos em prazo suficiente para se firmar definitivamente. Assim, qualquer detecção de uma oportunidade em uma região, município ou curso pode ser fácil e rapidamente aproveitada. Em outras palavras, não haveria barreiras à entrada para essas empresas em qualquer curso/município, tornando infrutífera uma análise focada apenas nos mercados em que há sobreposição ou, menos ainda, em que a sobreposição ultrapasse um determinado filtro para definição de possibilidade de exercício de poder de mercado. Existe uma concorrência potencial, em nível nacional, pelos mercados relevantes locais. Não é só teoria. Temos vários indícios dessa dinâmica competitiva. As próprias requerentes, ao apresentarem as oportunidades no ensino superior no Brasil, utilizam dados em nível nacional: “a cada ano, 2 milhões de estudantes estão no último ano do Ensino Médio”; “31,8 milhões de pessoas com idade entre 25 e 34 anos”. A patrona da Kroton acaba de sustentar que há forte demanda em mais de 2.000 municípios ainda não atendidos com faculdades (haveria uma concorrência por mercados que não existem e que, portanto, não há como analisar possiblidade e probabilidade). Ou seja, existe uma compreensão, pelo próprio mercado, de que as oportunidades se dão em nível nacional.

Também argumentam, como veremos mais à frente, que a rivalidade em seu mercado é exercida por grandes grupos nacionais. Isso corrobora o entendimento de que existe uma dimensão nacional da disputa entre as grandes do setor. Por isso, inclusive, a relatora abriu seu voto olhando para a estrutura macro no mercado e conduziu grande parte da análise de probabilidade de entrada em nível nacional. É claro que uma instituição de ensino local forte, presente há muito tempo no mercado e com marca reconhecida naquela localidade (como, por exemplo, instituições como a Newton Paiva ou FUMEC em Belo Horizonte) exerce, até certo ponto, disciplina ao exercício de poder de mercado pelas gigantes nacionais, mas apenas até o ponto em que não haja qualquer outra dessas gigantes do setor no mesmo mercado relevante local ou com potencial de entrada tempestiva, provável e suficiente. 2.1.2 Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado Primeiramente, é preciso definir quais são os agentes que participam deste mercado. Precisamos selecionar o grupo de empresas de porte nacional, que atendem o segmento de ensino de massa e para as quais não haveria virtualmente qualquer barreira à entrada nos mercados locais em caso de identificação de oportunidade nesses mercados. Uma forma de definir esse grupo é a partir das seguintes características: grande número de alunos, capilaridade nacional, ICG mediano (3), marca de projeção nacional e elevado faturamento.

As Requerentes parecem concordar com essa leitura. Em apresentação protocolada nos autos em 29.05.2017 (SEI 0342410, pág.32), apontam os fatores necessários para se rivalizar com a Kroton: número elevado de alunos, presença em diversos mercados locais, presença em várias unidades da federação, capacidade de oferecer financiamento, forte estratégia de crescimento (orgânico e via aquisições). Apontam como potenciais concorrentes na modalidade presencial, além da Estácio, as empresas UNIP, Laureate, PUC, ACAFE, SER, Uninove, Anima e Cruzeiro do Sul. Dentre essas, que representam as dez maiores do mercado presencial, entendo que PUC e ACAFE não operam no mesmo segmento das Requerentes: a PUC, conforme já discutido, e a ACAFE por ser uma associação que reúne faculdades municipais (do poder público) de Santa Catarina. Temos, portanto, sete grandes empresas além da Kroton (número inclusive citado pela patrona da Kroton na sustentação oral). Meu gabinete levantou as características principais desses grandes grupos nacionais, resumidas na tabela abaixo: Tabela 1 – IES - Grandes Grupos Nacionais Como se percebe, os grupos Kroton, Estácio, Laureate, UNIP e SER têm mais de 100 mil alunos no ensino presencial, têm unidades presenciais em mais de 10 unidades da federação, têm receita líquida superior a R$ 1 bilhão, têm programa de financiamento, investem mais de 50 milhões ano em marketing e contratam celebridades para suas propagandas.

Essas cinco empresas, sem sombra de dúvida, concorrem entre si em nível nacional. Temos, ainda, a Uninove, Anima e Cruzeiro do Sul, que poderíamos ou não incluir no mercado, pois a Uninove só opera no Estado de São Paulo e não tem programa de financiamento, e a Anima e Cruzeiro do Sul não têm mais de 100 mil alunos e estão presentes em menos de cinco estados. Mas, em um cenário otimista em favor das Requerentes, incluamos essas três potenciais concorrentes das cinco grandes (teriam poder de crescer no médio prazo e se tornarem verdadeiramente nacionais). Assim, nesse cenário, o HHI salta de 1734 no mercado pré-operação para 2793 (delta 1058), conforme tabela abaixo. Tabela 2 – IES - Grandes Grupos Nacionais (Participação de Mercado) Reporto aqui, para referência, os parâmetros do guia de análise antitruste da Federal Trade Commission (Estados Unidos), comumente utilizados pelo CADE: Baseadas em suas experiências, as Agências geralmente classificam os mercados em três tipos: (i) Mercados não concentrados: HHI abaixo de 1500 (ii) Mercados moderadamente concentrados: HHI entre 1500 e 2500 (iii) Mercados altamente concentrados: HHI acima de 2500 As Agências utilizam as seguintes normas gerais para os mercados relevantes que definiram: (i) Pequena alteração na concentração: operações envolvendo uma variação do HHI inferior a 100 pontos provavelmente não gerarão efeitos anticoncorrenciais e, normalmente, não necessitam de uma análise mais aprofundada. (ii) Mercado não concentrados:

operações que resultem em mercados não concentrados (HHI abaixo de 1.500) provavelmente não gerarão efeitos anticoncorrenciais e, normalmente, não necessitam de uma análise mais aprofundada. (iii) Mercados moderadamente concentrados: operações que resultem em mercados moderadamente concentrados (HHI entre 1.500 e 2.500) e que envolvam uma variação do HHI de mais de 100 pontos sugerem potencial para geração de efeitos anticoncorrenciais e, normalmente, demandam uma análise mais aprofundada (iv) Mercados altamente concentrados: operações que resultem em mercados altamente concentrados (HHI acima de 2.500) e que envolvam uma variação do HHI entre 100 e 200 pontos sugerem potencial para geração de efeitos anticoncorrenciais e, normalmente, demandam uma análise mais aprofundada. Para operações que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos e quem envolvam variação do HHI acima de 200 pontos presume-se poder de mercado. Essa presunção poderá ser refutada por evidências persuasivas em sentido contrário. (Tradução Livre, destaques acrescentados) Conclusão: presume-se poder de mercado por parte das Requerentes. 2.1.3 Barreiras à Entrada No cenário nacional, há elevadas barreiras para entrar no seleto de grudo de gigantes do setor. É preciso atingir um nível de faturamento, ter uma marca reconhecida nacionalmente, estar presente em mais de 20 estados, conseguir todas as autorizações regulatórias, construir infraestrutura, etc. Conclusão:

entrada é absolutamente improvável e intempestiva. 2.1.4 Rivalidade Para análise de rivalidade, sigo à risca os indicadores contidos no Guia H do CADE, conforme segue. 2.1.4.1 Concentração de Mercado Como visto, a concentração é alta, chegando a 47% de concentração e HHI de 2.800 pontos. E vale lembrar que tem havido uma forte concentração no mercado de ensino superior privado no Brasil. Esse movimento tem sido liderado, e de forma agressiva, pelo grupo Kroton. Desde 2009, foram 23 atos de concentração notificados pela Kroton (aqui incluindo a Anhanguera antes da incorporação). No mesmo sentido é a estratégia da Estácio, que notificou 17 atos de concentração[4]. Para além do crescimento, chama atenção o fato de grandes concorrentes estarem constante e sucessivamente sendo eliminados do mercado. O fôlego é tão grande que mal se implementa um remédio e outra operação já está em andamento. A venda da Uniasselvi, remédio da operação Kroton-Anhanguera, foi concretizada em fevereiro de 2016 e a notificação da presente operação em análise ocorreu apenas quatro meses depois. Como disse o conselheiro Gilvandro Araújo, sequer conseguimos saber se os remédios ali aplicados geraram os efeitos esperados. Quando dessas compras, argumentava-se que rivais específicos garantiriam rivalidade.

No caso Kroton-Anhanguera, em especial, o voto da conselheira Relatora Ana Frazão reproduz alegação das próprias requerentes de que a Estácio seria um rival efetivo e por isso não deveria haver preocupação concorrencial. Dois anos depois, a mesma Estácio é comprada pela Kroton. A partir da análise da dinâmica de mercado, também podemos perceber que as concentrações têm levado à criação ou à consolidação cada vez maior de grupos nacionais. São menos frequentes os casos em que a transação envolve apenas IES locais. Isso demonstra que o futuro desse mercado é desbocar em uma estrutura de poucos grupos de dimensão nacional que concorrerão em nicho distinto daquele de instituições privadas de elite (PUC’s, FGV, IBMEC, INSPER, etc.). Conclusão: operação reduz o nível de rivalidade. 2.1.4.2 Dispersão de Preços Gráfico trazido aos autos pela conselheira relatora demonstra que há dispersão de preços no agregado, indicando sub nichos específicos, o que é indicativo de menor rivalidade. No entanto, nos mercados locais, a média dos preços nos mercados com sobreposição analisados pela SG não diverge significativamente, o que indica, potencialmente, que a presença da Estácio impede uma elevação de preços por parte da Kroton nos mercados em que ambas estão presentes. Conclusão: a operação reduz o nível de rivalidade.

2.1.4.3 Margem de Lucro As margens são elevadíssimas, como mostram os resultados (lucro líquido sobre receita líquida) das empresas de capital aberto, em especial a Kroton (27%), Estácio (17%) e SER (45%). Conclusão: reduzido nível de rivalidade. 2.1.4.4 Variância de Participação no Mercado Há baixa variação nas participações de mercado no agregado (incluindo o EAD) nos últimos cinco anos, conforme demonstra os dado da Tabela 8 do Parecer Técnico nº 1/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE: Tabela 3 – IES - Grandes Grupos Nacionais (Participação de Mercado Histórica) Destaca-se, basicamente, o crescimento da Kroton e da Uninter. Não temos os dados isolados para o mercado presencial, mas podemos concluir que, em razão das dezenas de operações que ocorreram nesse mercado, conforme demonstrado anteriormente, qualquer variação detectada se deu muito mais provavelmente por fusões e aquisições que por rivalidade propriamente dita. É virtualmente impossível fazer qualquer inferência sobre esse fenômeno com uma série tão poluída por fatores exógenos. Conclusão: reduzido nível de rivalidade. 2.1.4.5 Elasticidades Não foram calculadas elasticidades na instrução do presente caso. Também não temos conhecimento estudos ou pareceres técnicos que o tenham feito em análise de operações anteriores envolvendo o setor de educação superior. Conclusão: indeterminado.

2.1.4.6 Crescimento Intenso da Demanda Embora as partes aleguem que “a cada ano, 2 milhões de estudantes estão no último ano do Ensino Médio”, que “31,8 milhões de pessoas com idade entre 25 e 34 anos” e que há forte demanda em mais de 2.000 municípios ainda não atendidos com faculdades, as mudança recentes do FIES (em função do ajuste fiscal) e a crise econômica indicam estagnação, se não queda, do número de ingressantes no ensino superior no Brasil. Conclusão: reduzido nível de rivalidade. 2.1.4.7 Ativos Produtivos Conforme demonstrado na seção 1.1 deste voto, o principal ativo nesse setor são as marcas e as principais marcas estão nas mãos das Requerentes. Conclusão: operação reduz o nível de rivalidade. 2.1.4.8 Condutas Não há casos de condutas danosas à concorrência registrados. Conclusão: indeterminado. 2.1.4.9 Integração Vertical e Portfólio Nem todas as IES estão no EAD e nem todas estão nos ensinos básicos e preparatórios. A Kroton é a mais bem posicionada nesse sentido, estando presente em diversos mercados. Isso reforça sua capacidade competitiva em detrimento das demais. Conclusão: operação reduz o nível de rivalidade. 2.1.4.10 Serviços Pós-venda Não se aplica. 2.1.4.11 Acesso a Distribuidores Não se aplica. 2.1.4.12 Acesso a Crédito Requerentes possuem capital aberto com ações negociadas em bolsa de valores. Como visto na tabela acima, nem todas têm essa alternativa de financiamento. Conclusão: reduzido nível de rivalidade.

2.1.4.13 Clientes Comprometidos Conforme discutido no item 1.1, há alta fidelização depois que o aluno ingressou no curso. Conclusão: reduzido nível de rivalidade. 2.1.4.14 Economias de Escala: Conforme discutido no item 1.3, há incerteza quanto a esse aspecto. Nada obstante, com a operação, a Kroton se tornaria maior que as sete empresas restantes no mercado presencial. Portanto, qualquer economia de escala, ainda que baixa, permite à empresa, na margem, possuir forte capacidade de exercer poder de mercado. Conclusão: operação reduz o nível de rivalidade. 2.1.4.15 Capacidade Ociosa Não se aplica neste caso de cenário nacional. 2.1.4.16 Conclusão sobre Rivalidade no Cenário Nacional Os elementos previstos no guia para análise de rivalidade demonstram que, com exceção da ausência de condutas exclusionárias registradas, todos os outros elementos para os quais tivemos informações reforçam a preocupação concorrencial, em especial com o poder que a Kroton adquirirá perante os rivais, as elevadas margens de lucro do setor, as principais marcas nas mãos das Requerentes e fidelização de clientes. Além disso, o histórico contínuo de concentração reforça as preocupações, sendo que a segunda colocada já foi retirada do mercado duas vezes nos últimos quatro anos, e se aprovada, essa operação seria a terceira dessa natureza.

Destaca-se que, dentre as hoje presentes no mercado, em termos de dimensão e força da marca, a Estácio é a que mais se parece com a Kroton em todos os atributos analisados e a que mais incomoda o restante do mercado por uma estratégia semelhante à de maverik. Portanto, concluo que, embora haja alguma rivalidade, uma vez consumada a operação, o poder de mercado das requerentes seria imbatível. Antes de entrar na discussão sobre eficiências e remédios, faço brevemente, em função da ausência de maiores informações, uma reflexão sobre o segundo cenário alternativo, o de os mercados serem de fato locais, porém considerando a segmentação. 2.2 Cenário Alternativo II: Mercado Presencial Local Sementado 2.2.1 Mercado Relevante Aqui mantemos as dimensões geográfica e de produtos adotadas pela relatora e pela SG, mas agregando um elemento indispensável à análise: a segmentação de mercado. Como dito, a demanda dos alunos atendidos pelas Requerentes, em geral, não abarca cursos oferecidos por instituições de elite, como IBMEC, FGV e Insper nem, ainda que com algumas exceções que confirmam a regra, cursos oferecidos por instituições como as PUC’s, seja pela dificuldade dos processos seletivos, seja pelos custos mais altos. Em outras palavras, os serviços oferecidos por IES de outros segmentos não são substitutos, nem mesmo imperfeitos, para o mercado atendido pelas Requerentes.

Há uma segmentação clara e essa segmentação deve ser levada em consideração não apenas na análise de rivalidade, como fez a SG e a conelheira relatora, mas antes disso, na análise de possibilidade de exercício de poder de mercado, tendo em vista que a não exclusão dos demais segmentos leva à subestimação do poder de mercado das Requerentes, deixando de fora da análise (que já considera filtro conservador de 30%) uma diversidade de mercados, como veremos a seguir. Por exemplo, pode haver mercados em que a operação não gerou preocupação concorrencial porque PUC e IBMEC detinham forte presença e, com isso, a soma das participações das Requerentes ficou aquém de 30%. É essa análise que faço a seguir. 2.2.2 Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado Para calcular os índices tradicionais de poder de mercado é preciso definir quase empresas atuam nesse mercado. Não se trata aqui de apenas incluir os grandes grupos nacionais, como no cenário anterior, pois a dimensão nacional deixou de ser a variável definidora da análise, mas sim de excluir do mercado IES que operam em outros nichos. Uma possibilidade seria, portanto, descartar tanto IES sem fins lucrativos (como as PUC’s) e as IES de elite, como FGV, IBMEC e Insper. Meu gabinete, recorrendo aos dados notificados pelas Requerentes, mais especificamente os dados do INEP para o ano de 2015, fez justamente isso, promovendo essa análise para os cursos e municípios com sobreposição.

Para exemplificar os efeitos de se considerar a segmentação por nichos de mercado, apresentamos a seguir o resultado para dois grandes municípios, Belo Horizonte e São Paulo. Tabela 4 – Participação de Mercado das Requerentes no Segmento – Belo Horizonte Tabela 5 – Participação de Mercado das Requerentes no Segmento – São Paulo Em Belo Horizonte, o resultado indicou o surgimento de mais 6 mercados além dos identificados pela SG (11 contra 5). Em São Paulo, o resultado foi de mais 8 mercados relevantes (10 ante 2). Somente esses dois municípios representam 8% da operação no mercado presencial. Em relação ao número de mercados totais com sobreposição acima de 30% identificados pela SG (125), apenas esses dois municípios elevam em 11% o número de cursos/município concorrencialmente preocupantes[5]. 2.2.3 Barreiras à Entrada Aqui, por definição, há barreiras à entrada no curso/município, conforme aquelas definidas pela SG (nos itens 124 a 209 do Parecer Técnico nº 1/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE). A Entrada é improvável e intempestiva e não precisamos fazer considerações adicionais neste voto. 2.2.4 Rivalidade Para conduzir a análise de rivalidade nesse cenário seria preciso que a instrução avançasse nessa direção, não tendo sido esse o caso, assim como não ocorreu na análise de rivalidade no cenário local para o mercado de EAD, como bem lembrou a relatora. Por exemplo, não temos dados de variância do market share ao longo do tempo nem de dispersão de preços para esses novos mercados.

Podemos, no entanto, fazer algumas considerações teóricas. Mesmo admitindo a rivalidade de fortes IES locais, a premissa de presença de barreiras à entrada (que fundamentou a análise desse cenário) faz com que a reputação (marca) e o tamanho da empresa em nível nacional passem a ter algum impacto nas dinâmicas concorrenciais locais. Existem vasos comunicantes que fazem com que os mercados locais estejam parcialmente conectados e que produzem externalidades entre si, principalmente para as gigantes do setor. Figurativamente, seria como se as IES locais fossem rochas de gelo na superfície do oceano: enquanto umas são apenas uma rocha flutuando livremente, outras são verdadeiros icebergs submersos. Esse gigantismo pode ser usado em favor da empresa tanto de forma legítima como de forma ilegítima, a partir de práticas exclusionárias. Em relação às formas legítimas, destaco, conforme discutido anteriormente, os ganhos de escala e de escopo e o fundamental papel exercido pela marca nesse setor. O fato de a empresa poder colher benefícios decorrentes de sinergias como material de ensino padronizado, já desenvolvido e testado, infraestrutura virtual única (mesmo para o presencial), capacidade de realizar ações de marketing nacionalmente e nas mídias de maior cobertura do país, e estruturas administrativas centrais (back office) em comum confere a elas um grau de competitividade muito maior que concorrentes locais.

Considerando que os demais custos variáveis não tendem a variar muito segundo a escala, a verdadeira possiblidade de ofertar cursos a menores preços está na otimização desses custos que podem ser compartilhados entre diferentes cursos/municípios. Como trazido no parecer da SG, “sobre o impacto de economias de escala na concorrência do mercado de educação, a FSBA ressaltou que as economias de escala de grupos que possuem várias IES prejudicam o desempenho de instituições menores que não conseguem reduzir seus custos da mesma forma.” Também há respaldo na jurisprudência para isso. No caso Kroton e Anhanguera, a Conselheira-relatora afirmou que a escala permite que grandes concorrentes em âmbito nacional possam impor pressão competitiva de forma muito mais enfática nos mercados locais em que atuam (fls. 1561). A forma potencialmente ilegítima de disputa de mercado conferida às gigantes do setor em razão de seu tamanho é a capacidade de operar subsídios cruzados entre as centenas de mercados relevantes em que opera. Subsídios cruzados são transferências de recursos de uma parte do mercado para outra, ou de um mercado para outro. No setor de ensino superior privado, uma empresa de proporções gigantescas poderia sacrificar marginalmente as centenas ou milhares de mercados em opera, para subsidiar sua estratégia de expansão em mercados chave em que planeja crescer e tomar participação. Naturalmente, essa capacidade é tão maior quanto maior o tamanho da empresa.

Dadas as proporções adquiridas pela Kroton com a operação, escalonar rapidamente de uma participação ínfima em um mercado para a posição de liderança não requereria grande esforço. E em função da heterogeneidade do bem, seria impossível qualificar isso como prática infracional de preço predatório. No curto prazo, esse movimento poderia até trazer benefícios a parte dos consumidores, ainda que em detrimento de outros, mas no longo prazo o suposto crescimento orgânico da empresa teria sido um crescimento artificialmente sustentado para obter posição dominante e alterar as condições de mercado. Isso é dizer que, pelo tamanho que já adquiriu o grupo Kroton, esse grupo teria condições de, se já presente fisicamente em um município, e considerando barreiras à entrada, ampliar a oferta e crescer rapidamente, aproveitando infraestrutura existente e material didático já concebido, e aproveitando-se de marca de renome nacional e intensivas campanhas publicitárias. A contenção dessas ações dependeria, então, da presença de outras empresas de porte semelhante no mercado local. Conforme visto acima, esse parece ser o efeito da Estácio nos mercados em que a Kroton está presente, e a operação elimina, assim, seu principal rival.

Assim, mesmo sem elementos específicos para analisar a rivalidade mercado a mercado para os novos mercados que surgiram com a segmentação do setor, conclui-se que há razões para crer que o nível de rivalidade será consideravelmente menor, mesmo nesse cenário municipal por segmento. 3. Eficiências Não parecem haver eficiências intrínsecas à operação, nem estáticas, nem dinâmicas. Como as próprias requerentes alegam, os principais componentes de custos são variáveis e os ganhos de escala são mínimos, restritos provavelmente apenas à possibilidade de juntar os mesmos alunos sob uma única marca. No entanto, como esta alegadamente sequer é a estratégia da Kroton, nem esse ganho pode ser considerado. Mesmo que pudéssemos considerar algum ganho de escala, visto que há dúvidas quanto a esse ponto, como bem apontado pelo DEE, o consumidor só será beneficiado com essa redução de custos médios se houver níveis razoáveis de rivalidade entre os concorrentes. Como vimos, a operação reduz brutalmente esse nível de rivalidade, retirando do mercado o segundo maior colocado, que pratica preços mais agressivos. 4. Remédios 4.1 Aspectos Gerais Como afirma o conselheiro Gilvandro Araújo no voto do AC Ball Corporation e Rexam PLC[6] “a realização de um ACC não é um fim em si mesmo, devendo sempre alcançar os objetivos da lei no resguardo à concorrência”.

Nessa linha, importa destacar que problemas concorrenciais não são resolvidos instantaneamente, magicamente, apenas com a decisão desse Tribunal que fixa remédios. A imposição de remédios não constitui uma decisão limpa e sem custos. Proporcionar a implementação efetiva dos remédios é um desafio de todas as autoridades antitruste, que devem estar atentas aos impactos, praticidade, encargos e riscos que envolvem suas decisões. Os remédios, na maior parte das vezes, são traduzidos em um contrato, o ACC, que, como todo contrato, é incompleto em função da racionalidade limitada dos agentes de preverem todas as contingências. Esse problema é agravado em um cenário de informação assimétrica em favor do regulado e em desfavor do regulador, fator que afeta o desenho dos remédios. O diabo mora nos detalhes, e quando tomamos uma decisão envolvendo um ACC em que, para nós conselheiros, os riscos concorrenciais parecem ter sido equacionados, para a PROCADE os problemas só começaram. Assim, quanto maior a preocupação concorrencial, mais criteriosa deve ser a análise de conveniência e oportunidade dos remédios, já que os prejuízos à concorrência e a redução do bem-estar dos consumidores será também proporcionalmente maior. Esse desafio referente à eficácia dos remédios de que falo teoricamente pode ser vislumbrado a partir de alguns exemplos empíricos de casos passados. Um caso bastante emblemático é o de arrendamento de unidades industriais de abate bovino envolvendo a JBS e a Rodopa.

O ato de concentração foi aprovado pelo Tribunal em 20/08/2014 com obrigações de manutenção do nível mínimo de produção em um frigorífico e alienação de ativos. Após algumas flexibilizações chanceladas pelo CADE, descobriu-se, no final do ano passado, que o remédio de manutenção de capacidade era inexequível em razão de restrições de licenças ambientais prévias, inclusive, à operação. A assimetria de informação, nesse caso, combinada com má-fé das Requerentes, fez com que o remédio fosse totalmente ineficaz. Ainda que tenha sido aplicada penalidade de multa às Requerentes, ao final, a maioria desse Tribunal acabou tendo que flexibilizar mais uma vez a obrigação. Tampouco as obrigações de desinvestimentos foram cumpridas, reforçando a necessidade de se estabelecer prazos curtos e de se exigir leilões sem preço mínimo. Caso recente em que a assimetria de informações poderá mitigar a efetividade do remédio refere-se ao Acordo de Negócio Conjunto firmado entre a Tam (Grupo Latam) e Iberia e British Airways (Grupo AIG), de minha própria relatoria. Dentre as obrigações constantes no ACC tem-se a celebração de Acordo Especial Pro Rata (SPA) entre as Compromissárias e um entrante. O ACC, contudo, prevê que os custos de desenvolvimento de sistema TI serão arcados integralmente pelo entrante, enquanto, soube-se depois, que possivelmente esses custos são, em negociações usuais no mercado, divididos entre os acordantes.

Trata-se de um detalhe bastante específico do setor, não identificado mesmo tendo sido realizados market tests no caso concreto. Cite-se também o ato de concentração relacionado à criação de uma joint venture pela Mastercard e pelo Itaú com o fim de criar uma nova bandeira para atuar no mercado de arranjos de pagamento. Em que pese nesse caso não ter sido celebrado um ACC, foram impostas restrições pelo voto-relator em diálogo com as Requerentes. Uma das restrições para se evitar o tombamento dos clientes da Mastercard para a nova bandeira foi o uso restrito da marca Mastercard que deveria aparecer apenas no verso do cartão e em tamanho reduzido. Tempos depois as Requerentes argumentaram que, para garantir a aceitabilidade mundial dos cartões, seria inviável proceder tal como determinado por este Tribunal e o logo da Mastercard teria, necessariamente, que obedecer aos padrões usuais. Ou seja, o risco de tombamento, supostamente mitigado pelo remédio, persiste. Outra flexibilização com bastante repercussão refere-se ao ato de concentração envolvendo a aquisição de ações da Usiminas pela CSN. O remédio, nesse caso, consistiu na obrigação da CSN de alienar suas ações num prazo determinado e, enquanto não o fizesse, seus direitos políticos restariam esterilizados. Após algumas tentativas frustradas, a CSN conseguiu em 2016 que parte de seus direitos políticos fossem restabelecidos para eleição de membros para o conselho de administração e o conselho fiscal.

Esses e outros casos demonstram que sempre existirão argumentos, conjunturas econômicas, especificidades do mercado, dentre outros fatores, para justificar prorrogações e flexibilizações de remédios. Isso é um fato, verificado a partir da prática diária dessa autarquia, que deve ser ponderado no momento de uma decisão que aprove uma operação problemática confiando em remédios. Acrescente-se que, após consumada a operação, a autoridade antitruste é muito mais sensível às flexibilizações já que muitas vezes é colocada em um trade-off entre ceder e impor a reversão de operação já concretizada, o que poderia ter um custo social e concorrencial muito grande. Remédios não são poções mágicas e muito menos auto executáveis, demandam monitoramento constante e especializado. Mesmo a imposição de um Trustee gera riscos, pois embora seja nossa principal ferramenta para garantir maior efetividade na implementação das restrições, não podemos deixar de esquecer que os próprios Trustees sofrem de assimetria de informação, que eles são contratados pelas próprias Requerentes, e que é possível que possam ter surgido vários outros problemas dos quais não tomamos conhecimento.

Vejam que discorro aqui apenas sobre dificuldades e incertezas na implementação dos remédios, não entrando na discussão acerca da efetividade material das restrições impostas ou negociadas, ou seja, estamos um passo atrás ainda de saber se, uma vez implementados, os remédios foram, de fato, capazes de sanar os problemas concorrenciais. Como bem destacado pelo conselheiro Alexandre Macedo em evento promovido pela OAB/SP, segundo o Portal Jota, “uma análise pós-fusão seria interessante para observarmos se o que previmos no julgamento se confirmou, e também para analisar como ficou o mercado naquele setor”. Os Estados Unidos já fizeram dois grandes relatórios nesse sentido, o DGCOMP pelo menos um, mas, infelizmente, o Brasil nunca fez sequer de uma única decisão; nem qualitativa, muito menos quantitativa. Assim, segundo o Remedies Merger Guide 2016 ICN, inerente à análise de viabilidade de remédios é a análise dos riscos que envolvem sua efetividade que, incluem, mas não se limitam à adequação e atratividade do pacote de ativos, possível deterioração desses ativos, garantia de que serão adquiridos por um comprador adequado, etc. Uma outra forma de enxergar a questão é olhar para o outro extremo, ou seja, para os casos em que não existem remédios viáveis para um pedaço relativamente pequeno da operação (por exemplo, quando apenas 5% dela é problemática).

Nesses casos, as decisões são, quase sempre, pela sua aprovação integral, entendendo-se que seria desproporcional reprovar uma operação por conta de problemas em parcela tão pouco significativa. Admite-se que eventuais eficiências relacionadas à operação como um todo compensariam problemas identificados em segmentos de mercado pouco representativos, ainda que esses problemas possam ser graves. Foi o caso, por exemplo, da própria aquisição da Anhanguera pela Kroton, em que não foram aplicados remédios presenciais em certas localidades de ensino presencial por serem custos e representarem parte relativamente pequena da operação. Raciocínio análogo deve ser aplicado para os casos contrários. Repito: a que limites estaríamos dispostos a ir para aplicar remédios de difícil implementação, eivados de incerteza, e que cortariam quase 60% da operação original? A meu ver, o objetivo da análise antitruste não é encontrar formas de salvar uma operação a qualquer custo, e nem há direito adquirido à adoção de algum remédio. Há, do ponto de vista do regulador, um limite de até quando é conveniente aplicar um remédio, cabendo o questionamento: faz sentido aprovarmos uma operação que tem grandes problemas concorrenciais e cujos remédios correspondam a um grande percentual da operação (no caso, a proposta aproxima 60% do número de alunos), quando sabemos que existem riscos reais relacionados à implementação dos remédios?

A aprovação com restrições ou a formalização de um ACC, na minha visão, não é um direito das partes. Se o caso concreto se encaixa no § 5º do art. 88 da Lei 12.529/2011, ou seja, se estamos diante de uma operação que implica eliminação da concorrência em parte substancial do mercado, que cria ou reforça uma posição dominante ou, ainda, que resulte na dominação do mercado, a opção pela aprovação com remédios passa não só pela análise de se as obrigações são suficientes para endereçar, em tese, os problemas concorrenciais, mas também por uma ponderação acerca de até onde a autoridade antitruste está disposta a ir para salvar uma operação, quais riscos estamos dispostos a assumir em benefício das Requerentes e em potencial prejuízo da sociedade para viabilizar a concretização do ato de concentração. Em resumo, a possibilidade teórica de um remédio não significa que sua aplicação prática é igualmente viável. Por isso é preciso ter parcimônia e cuidado ao buscar soluções para operações por meio de remédios, principalmente nos casos em que o remédio compreende a maior parte da operação. Essa tem sido minha posição desde que entrei no CADE, como revelam os votos nos casos da JV Itaú/Mastercard, JV Simba e da criação do bureau de crédito GIC. Talvez isso se deva à experiência prévia que tive com vários setores regulados, em que contratos de concessão de 30 anos são assinados para, no ano seguinte, serem reabertos.

Portanto, na dúvida, opto sempre por aplicar remédios apenas em casos em que em que o problema concorrencial é marginal em relação ao total da operação. 4.2 Problemas Específicos dos Remédios Propostos A proposta de ACC apresentada pelas Requerentes contempla: Desinvestimento de 100% da UNIDERP – EAD Anhanguera (133,8 mil alunos do ensino à distância ou 31% da operação); Desinvestimento de ativos Kroton em seis municípios com sobreposições relevantes no ensino presencial (64,6 mil alunos, ou 15% da operação); Ainda no presencial, o desinvestimento de ativos que corresponderiam a 48,3 mil alunos nas cidades de São Paulo, Osasco e São Bernardo (mais 11% da operação); Alienação da marca Anhanguera. Esse remédio gigantesco ainda foi considerado insuficiente, impondo-se, no voto condutor da conselheira relatora, ainda: Medidas necessárias para garantir que alunos atuais concluam seus estudos com a marca Anhanguera; Metas de resultado para a qualidade do ensino da Kroton por cinco anos; Proibição de expansão da Kroton no EAD nos mercados relevantes com mais de 50% de concentração durante um ano; Proibição de comprar concorrentes por cinco anos; Publicidade vedada por um ano; Vedação de venda para empresa sem experiência no setor de educação; Obrigação de venda de mantença, e não da mantida; Contratação de um Trustee; Manter os níveis de investimento nos ativos para que não percam seu valor; Consumação da operação apenas após os desinvestimentos.

A lista é enorme e as medidas são bem-vindas, mas apesar da “amargura” desses remédios, eles ainda não endereçam todos os riscos concorrenciais apontados aqui nos diferentes cenários. No cenário nacional, mesmo com os remédios, a maior empresa de ensino privado do mundo sairá daqui 43% maior que antes da operação e será três vezes maior que seu rival mais próximo no ensino presencial. O remédio enfraquece a rivalidade ao eliminar um grupo consolidado que exercia verdadeira pressão competitiva e que, como discutido anteriormente, foram citados em decisões anteriores como essenciais para garantir a aprovação de operações de concentração no setor, trocando o segundo maior agente do mercado por um que, se vendido integralmente e com perfeita aplicação do remédio, seria hoje apenas o sétimo player do mercado presencial. No cenário curso/municipal em que a concorrência se dá no segmento de ensino de massa, bastante plausível a meu ver, não sabemos o tamanho do remédio necessário para enfrentar os potenciais problemas identificados em mercados que sequer chegaram a ter o nível de rivalidade analisada. Mas sabemos que seria maior que os atualmente propostos. Por outro lado, os remédios propostos implicam, pelo menos, as seguintes potenciais dificuldades: Limitações regulatórias como, por exemplo, a impossibilidade de cisão de uma IES sem que a nova IES resultante da cisão passe pelo processo de credenciamento junto ao MEC (NOTA TÉCNICA Nº 91/2016/CGLNRS/DPR/SERES/SERES).

Efeito sobre os alunos (expectativa de formar na faculdade que entrou), como bem argumentou o patrono da SER. Remédio partido, gerando incentivo para seleção adversa das IES menos relevantes do ponto de vista comercial, principalmente nos mercados escolhidos pelas Requerentes, no caso dos municípios de São Paulo, Osasco e São Bernardo. O compromisso de atendimento a metas de qualidade que, apesar de bem-vindo quando elemento acessório à decisão, é remédio comportamental com prazo de duração determinado, resolvendo as preocupações apenas no médio prazo. Não haverá impedimento para que a Requerente adquirente volte a praticar sua política de atendimento mínimo aos critérios regulatórios após vencido o termo do ACC. Não inclui a transferência de outros ativos menos relevantes mas que podem ser fundamentais para a consolidação do concorrente no mercado, como professores e material didático. Possiblidade de os ativos serem depreciados durante o período de vendas. Vejamos que esse último potencial problema efetivamente aconteceu no último remédio aplicado pelo CADE à Requerente Kroton, no caso Kroton-Anhanguera. O remédio consistia na venda da Uniasselvi, instituição de EAD.

Apesar de o pedido da Kroton de cindir a venda em duas instituições (posteriormente à assinatura do ACC) ter sido negado pelo CADE, o prazo foi prorrogado por dois meses (levando dois anos no total) e há indícios de que, nesse período, a Kroton, ainda gestora da Uniasselvi, conteve o crescimento orgânico que o ativo vinha tendo ao longo dos anos, conforme demonstra o gráfico abaixo. Naturalmente, como é de esperar de um agente racional, a Kroton não continuaria investindo em marketing e captação de alunos para uma instituição da qual ela sabia que teria que se livrar e que seria em breve sua concorrente. Nesse intervalo de dois anos, a Kroton ainda obteve aprovação para 209 novos polos EAD, muitos nos locais operados pela Uniasselvi. Tabela 6 – Taxa de Crescimento EAD 4.3 Problemas Específicos do ACC Apresentado pelas Requerentes [ACESSO RESTRITO] 5. Conclusão No espírito do brilhante voto do Ministro Herman Benjamim, do TSE, no julgamento das contas da chapa presidencial vencedora das últimas eleições nacionais, não podemos ignorar elementos notórios essenciais à formação da convicção do julgador. Obviamente, não falo de considerar fatos e argumentos que não estejam nos autos, mas de dar a devida interpretação a eles. Não podemos olhar apenas para as árvores sem enxergar a floresta, sem considerar cenários alternativos, sem enxergar “the big picture”, ou melhor, sem enxergar o filme como um todo, dado o histórico de concentração nesse setor.

Portanto, pelas razões expostas, entendo que há incertezas importantes envolvendo o caso, que isso justifica a consideração de outros cenários de análise, que esses cenários corroboram as preocupações concorrenciais significativas advindas da operação, e que não há eficiências que justifiquem essa operação. O saneamento dessas preocupações exigiria uma dose elevada de remédios, cuja implementação também estaria permeada por dificuldades, incertezas e custos. Frente a todo esse risco concorrencial, por precaução e parcimônia, e tendo em vista que meu papel como conselheiro do Tribunal do CADE é o de decidir pela melhor solução para o ambiente concorrencial, não vejo como viabilizar o ato de concentração. Voto, portanto, pela reprovação completa da operação. JOÃO PAULO DE RESENDE [assinatura eletrônica] ANEXO I Atos de Concentração notificados ao CADE pelas Requerentes, conforme item II.7 do Formulário do Notificação (SEI 0237406): Informe as operações realizadas durante os últimos cinco anos, pelas pessoas listadas no item II.5, e as respectivas decisões do CADE, quando for o caso. Kroton: [ACESSO RESTRITO] Estácio: [ACESSO RESTRITO] ANEXO II [1] Referências acessadas em 22 de maio de 2017: https://www.youtube.com/watch?v=L6qiOLjVUD8, http://www.unoparead.com.br/unopar/index.jsp, https://www.youtube.com/watch?v=3hAmi_dCGPw, https://www.youtube.com/watch?v=I2dWIZ3_p-w. [2] Garcia, M. Revista Ensino Superior, São Paulo, n.77, p41-43, fev. 2005.

[3] As informações de receita das IES de capital aberto foram obtidas nos Demonstrativos de Resultados do Exercício (DRE) constantes nos seguintes sítios eletrônicos: http://www.estacioparticipacoes.com.br/estacio2010/web/conteudo_pt.asp?tipo=30119&id=0&idioma=0&conta=0&submenu=&img=&ano=2015 http://ri.sereducacional.com/sereducacional/web/conteudo_pt.asp?idioma=0&conta=28&tipo=47935&id=0&submenu=0&img=0&ano=2016 http://ri.animaeducacao.com.br/anima/web/conteudo_pt.asp?idioma=0&conta=28&tipo=49066&id=0&submenu=0&img=0&ano=2016 http://ri.kroton.com.br/kroton2010/web/conteudo_pt.asp?tipo=51168&id=0&idioma=0&conta=28&submenu=&img=&ano=2016 Demais informações que não presentes nos autos foram obtidas nos sites das próprias empresas. Faturamento da Laureate no Brasil informado pela própria empresa como terceira interessada. [4] Vide Anexo I, com a relação dos atos de concentração notificados ao CADE. [5] No Anexo II consta o resultado dos cálculos efetuados para os demais município: Brasília, Campo Grande, Goiânia, Macapá, Maceió, Niterói, Porto Alegre, Ribeirão Preto, Santo André, Salvador, São José, São Luis e Feira de Santana. [6] Ato de Concentração nº 08700.006567/2015-07 – SEI 0142518.