Serviços Combinados para Apoio a Edifícios, Exceto Condomínios Prediais

:: SEI / CADE - 0376754 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.006130/2006/22 Representados: Álamo Engenharia S.A., Araújo Abreu Engenharia S.A., Conbras Serviços Técnicos de Suporte S/A (atual denominação de Conbras Engenharia Ltda.), Eletrodata Instalações e Serviços Ltda., Projetos Engenharia, Comércio e Montagens Ltda. (“Proen”), MZE – Moreira Zappa Engenharia Energia Climatização e Redes Ltda. (atual denominação da RMZ Engenharia Elétrica Ltda.), Wechsel Ltda., WH Engenharia RJ Ltda., Emerson Sistemas de Energia Ltda., Gustavo Algodoal Nogueira Anselmo, Alex Flore Paulino, Celso Tadayoshi Eto, e Américo Rodotá Stéfano. Advogados: Pedro Paulo Coelho Pimentel, Ewald Possólo Correa da Veiga, Renato Gomes de Souza, Túlio do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Gerardo Figueiredo Junior, Karina Kazue Perossi, José Carlos Nespoli Louzada, Adriana Segabinazzi de Freitas do Amaral Carvalho, Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Douglas Leme de Riso, Fernando de Oliveira Marques, Eduardo Molan, Arthur Guerra de Andrade Filho, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Mônica de Melo Alves Ribeiro, Evandro Wilson Martins, Aurélio Câncio Peluso, Alexandre Millen Zappa, André Kesselring Dias Gonçalves, Magali Pinto Gracio, Cleber Rangel de Sá, Daniel Santos Guimarães, Rodrigo Campos Oliveira, Vanessa Cristina Chaves da Silva Matias Soares, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ricardo Ferreira Pastore, Lucas Griebeler da Motta e outros. Relator:

Conselheiro Paulo Burnier Voto-Vogal: Presidente Alexandre Barreto de Souza VOTO-VOGAL Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 16 de novembro de 2006 com o objetivo de apurar suposto cartel em serviços de manutenção predial, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II e III, e 21, Incisos I, II, III e IV da Lei 8.884/94. Acompanho na íntegra a manifestação do Conselheiro Relator, a quem cumprimento pela qualidade de seu Voto, fundamentado em vasto e robusto conjunto probatório. Conforme comprovado nos autos, a conduta, praticada por 9 empresas, assumiu a forma de cartel hardcore, afetando 23 empresas privadas e 32 entidades e órgãos públicos, em pelo menos 49 licitações. Nesse momento, ante a condenação das representadas, venho trazer minhas primeiras reflexões acerca de assunto de extrema relevância para este Conselho, qual seja, a dosimetria das sanções aplicadas pelo CADE. Assim como todo tema do direito, este caso requer aprofundamento e tempo para sedimentação e consolidação de ideias. Acredito que o Tribunal do CADE não está isento desse processo de amadurecimento. Ante o histórico das decisões proferidas por este Plenário e ainda as manifestações públicas de seus membros, entendo que todos os Conselheiros convergem quanto (i) à necessidade de assegurar o caráter dissuasório das condenações e (ii) à necessidade de a sanção aplicada pelo CADE ser proporcional à gravidade da infração cometida.

Em recente manifestação sobre o tema, o Conselheiro João Paulo de Resende pontuou que as penas aplicadas por este Conselho devem ter quatro características principais: proporcionalidade, efeito dissuasório, transparência e simplicidade. Concordo plenamente com o ilustre Colega. No caso ora em análise, a solução dada pelo Relator ao estipular a sanção aplicada aos Representados, permite, em minha opinião, endereçar todos os objetivos desejados na aplicação da pena, dentro dos limites previstos na legislação antitruste, respeitando a jurisprudência recente e ainda avançando em temas como a utilização das penas acessórias e a atuação coordenada institucional. Desse modo, entendo que a pena aplicada pelo Relator foi proporcional à gravidade da infração de cartel hardcore; transparente e simples, na forma apresentada na memória de cálculo; objetiva ao utilizar a aplicação da alíquota sobre o faturamento; alinhada com a jurisprudência do Tribunal em casos de cartel hardcore (alíquota de 15%) e em sintonia com o que é feito pelas melhores agências antitruste do mundo. Quanto ao caráter dissuasório da sanção, destaca-se que para além da multa ter sido substancial, foi aplicada a sanção acessória de proibição de contratação com a administração pública para uma das empresas líderes do cartel[1]. Trata-se de uma penalidade de forte caráter dissuasório para empresas que atuam em processos licitatórios, ainda mais no mercado de manutenção predial.

Observo também o estímulo à ação coordenada de diferentes instituições, posto que a decisão será encaminhada a diversos ramos do Ministério Público e ainda aos Tribunais de Contas competentes. Ademais, haverá espaço para a proposição de ações privadas de ressarcimento. Dito isso, compartilho das preocupações manifestadas por diversos Conselheiros, senão todos, no sentido de as decisões deste Conselho deverem ser necessariamente pautadas pela segurança jurídica. Nessa seara, entendo que o Conselho deve permanecer na direção de apresentar critérios objetivos para a composição da dosimetria de sanções, no sentido que casos semelhantes tenham tratamento isonômico. Ante o exposto sobre o caso, retorno às minhas reflexões sobre a forma de composição da sanção pecuniária, que tem sido um dos focos de maior atenção sobre a atuação do Tribunal. Meu entendimento é que o faturamento deve ser a base da aplicação da sanção pecuniária ou da contribuição em caso de acordos, dado que a própria lei determina a base no faturamento, devendo a vantagem auferida ser tratada como referência quando for possível sua estimação. A lei determina a base de cálculo de forma simples e direta e não se poderia escolher qual parte do caput do art. 37 da Lei 12.529/11 a ser aplicada. No meu entendimento, a lei deixa claro que a vantagem auferida deve ser tradada como referência para a multa quando for possível a estimação.

Ou seja, há na expressão da lei uma circunstância de tempo, uma proposição de oportunidade em que a vantagem auferida será tratada como referência para a multa. E a ocasião será no momento em que for possível estimar a vantagem auferida. Pois então, qual será o momento em que a estimação será possível? Ao meu ver não podemos ainda determinar esse ponto na atuação do Conselho. Isso porque a prática mostra que não há mecanismo ou fórmula precisos para a apuração da vantagem. Ademais, as tentativas de estimação da vantagem auferida já demonstraram que o cálculo não é de simples definição e demanda um arcabouço significativo de dados incontestes. Ou seja, o que vemos na prática são problemas de acesso a dados e assimetria de informações que tornariam incertas quaisquer estimativas ainda mesmo que tivéssemos as fórmulas dos cálculos capazes de apresentar a vantagem auferida ou o dano causado pelo eventual cartel. Mas nem mesmo isso temos em todos os casos. Assevero, no entanto, que quando se fizerem presentes informações suficientes para se estimar a vantagem auferida nos casos concretos, de forma segura e eficiente, esta poderá ser utilizada como parâmetro para pena, na forma determinada pela Lei. Dessa forma, qual o melhor caminho institucional a seguir enquanto Tribunal Administrativo?

Ao meu ver, o CADE deve respeitar a jurisprudência nos julgamentos dos seus processos e a segurança jurídica nas formas decisórias e afastar dos seus fundamentos a possibilidade de uma revisão judicial. Quero dizer que as decisões do Conselho devem se manter nos parâmetros aplicados em sua jurisprudência. Por óbvio, a jurisprudência não é um engessamento de compreensões sobre os temas, mas sim uma sedimentação de entendimentos e reflexões sobre os méritos já submetidos aos crivos deste Conselho. Inclusive, dada a possibilidade do acompanhamento dos cumprimentos das decisões, o Conselho tem condições para observar aquilo que foi cumprido e gerou efeitos positivos sobre a concorrência e também pode observar o que deve ser melhorado tanto em sede de condenação quanto de acordos. O CADE vem sendo reconhecido mundialmente por sua atuação como órgão de defesa da concorrência e isso também se deve às suas formas decisórias e de condução dos casos. E em função disso, mudanças de análise e de encerramento de casos requerem muita diligência, tempo oportuno e decisões bem fundamentadas. Não obstante meu posicionamento, entendo que se trata de um tema fértil e que tem demandado do CADE grandes esforços. Neste ponto, permito-me uma breve digressão sobre o conteúdo da Lei 12.529/2011: qual foi a intenção do legislador ao estabelecer a vantagem auferida como referencial para o cálculo da multa quando fosse possível sua estimação?

Ao meu ver, o Legislador inseriu a vantagem auferida na lei por causa da preocupação de que a multa tivesse um forte caráter dissuasório. Não obstante a preocupação do legislador, é fato que as multas aplicadas pelo CADE têm sido consideradas elevadas e em linha crescente na avaliação do caráter de força, não abandonando, por outro lado, a proporcionalidade e os princípios da função social da empresa e do não confisco. E, talvez, o caráter dissuasório já tenha força nas multas impostas e contribuições arrecadadas. Basta observarmos os números de acordos de leniência e de termos de cessação de condutas apresentados ao longo dos anos de aplicação da nova lei como um provável sinal de que a atuação do CADE tem tido caráter dissuasório e repressivo significativo. Apesar da importância do caráter dissuasório das multas, o que esse debate não pode ofuscar é uma outra oportunidade que se abre para a atuação do CADE: a atuação conjunta com outros órgãos do Estado de maneira coordenada. Ao concentrar esforço como já vem sendo feito em ações coordenadas com o Ministério Público e outros entes estatais, o CADE permite também que os procedimentos de troca de informações e respeito de competências sejam conservados. Essa interação institucional deve seguir e não vislumbro impedimentos para que o debate sobre a vantagem auferida também seja dividido com outras autoridades. As vantagens podem ser inúmeras se olharmos do ponto de vista de ação do Estado em prol da concorrência.

Pois o Estado terá a oportunidade de endereçar suas ações de forma coordenada, bem como poderá coordenar a apuração de eventuais danos que os carteis tenham causado. Dessa forma, destaco a possibilidade de atuação coordenada da Autoridade da Concorrência com os Tribunais de Contas que possuem competência constitucional, expertise e capacidade operacional para efetuar cálculo de dano suportado pelo erário em sede de processos de tomada de contas especiais. Essa atuação conjunta também iria propiciar – de forma parcial – a superação de uma limitação de recursos e quadros técnicos que os órgãos de controle têm sofrido. Ademais, pode encaminhar da melhor forma possível o problema que pode vir a decorrer em face da possibilidade de múltipla punição dos agentes de mercado sob investigação simultânea em diversas competências. Por fim, sinalizo que a proposição de atuação conjunta para avaliação de danos e vantagem auferida não comporta a renúncia pelo CADE de suas competências legais. A proposta é de que em casos de cartéis em licitações o CADE poderá investir na atuação para apuração dos danos causados ao erário público com os Tribunais de Contas competentes em cada ente de Estado envolvido. E, dessa forma, poder ter acesso a mais dados sobre os agentes e licitações envolvidas.

Quanto aos demais casos de cartéis, o CADE já está no caminho para incrementar os incentivos para que agentes privados busquem a reparação de danos de forma articulada com a persecução pública às infrações conta a ordem econômica. Trata-se da Consulta nº 5/2016 que submeteu à consulta pública uma minuta de nova resolução para fomento à reparação de danos concorrenciais no Brasil e que, simultaneamente, regulamenta os procedimentos para acesso a documentos oriundos de acordos de leniência e de TCCs, bem como de operações de busca e apreensão. Dessa forma, é necessário pontuar que as questões que envolvem a busca e acesso a dados do Conselho permanecerão recebendo todo o cuidado e atenção sobre os níveis de sigilo e de compartilhamento depreendidos por esta instituição. Por fim, reafirmo que o debate sobre a dosimetria de multa irá exigir muito mais tempo e sessões para seu amadurecimento, conforme os casos concretos a serem analisados por este Conselho. Em linha com a preocupação manifestada pela Conselheira Cristiane Alkmin, bem como pelo Conselheiro João Paulo de Resende, entendo ser oportuno o debate sobre a possibilidade de elaboração de Guia de referência para dosimetria de multas, o que demandará intensa reflexão pelos membros deste Conselho, bem como de todos os setores da Sociedade que serão chamados ao diálogo e à colaboração.

Ainda assim, destaco que podemos extrair boas oportunidades para a atuação conjunta do CADE, respeitando a aplicação da lei e a jurisprudência, bem como fortalecendo a ação dissuasória sobre as práticas de infração contra a ordem econômica. Quanto ao caso concreto, observo que não haveria forma mais isonômica e proporcional que a aplicação do faturamento como base de cálculo, atendendo aos critérios da Lei 12.529/11 e guardando equidade em relação aos TCCs firmados neste Processo Administrativo. Observo ainda que neste caso este Plenário avança na possibilidade de aplicação das penas acessórias previstas na Lei 12.529/2011, no sentido de impor a sanção de proibição de contratação com a administração pública às líderes do cartel. Ademais, o presente caso congrega a oportunidade de atuação complementar entre os entes da administração pública para a mensuração dos danos causados aos respectivos erários e a oportunidade para que os agentes privados busquem em suas ações privadas o ressarcimento dos prováveis danos causados pelo cartel. Ante o exposto, acompanho na íntegra o voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier. É o voto. Brasília, 16 de agosto de 2017 [assinatura eletrônica] ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA [1] As outras duas consideradas líderes não foram condenadas na presente sessão por terem feito acordos de Termo de Cessação de Conduta com o CADE, nos termos do voto do Relator Conselheiro Paulo Burnier.