Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006444/2016-49

:: SEI / CADE - 0372036 - Voto :: Ato de Concentração 08700.006444/2016-49 Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S/A e Alesat Combustíveis S/A Terceiros Interessados: Raízen Combustíveis S.A., Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. e Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e de Lubrificantes - Fecombustíveis Advogados: Bárbara Rosenberg, Arthur Villamil Martins, Tercio Sampaio Ferraz, Juliano Souza de Alburqueque Maranhão, Wagner de Macedo Parente Filho, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda. Conselheiro Relator: João Paulo de Resende VOTO (Versão Pública) ATO DE CONCENTRAÇÃO. AQUISIÇÃO DA ALESAT COMBUSTÍVEIS S/A PELA IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A. Hipótese de subsunção: faturamento. Concentração horizontal nos mercados de: (i) distribuição, (ii) revenda e (iii) movimentação e armazenagem portuárias de combustíveis automotivos líquidos, (iv) comercialização de lubrificantes, e (v) comercialização e revenda de gás natural veicular (GNV). Integração vertical nos mercados de: (i) produção de derivados de petróleo, (ii) distribuição, (iii) revenda e (iv) movimentação e armazenagem portuárias de combustíveis automotivos líquidos, (v) produção e comercialização de lubrificantes. Operação realizada no Brasil. Procedimento ordinário. Mercado Geográfico de Distribuição Regional. Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado. Entrada insuficiente. Rivalidade limitada. Provável exercício de poder coordenado. Eficiências insuficientes. ACC.

Proposta de acordo insuficiente. Reprovação da operação. Palavras-chave: concentração - sobreposição horizontal - distribuição - combustíveis - reprovação., I. REQUERENTES A Ipiranga Produtos de Petróleo S/A (“Ipiranga”) é uma sociedade anônima fechada que integra o Grupo Ultrapar, na qualidade de subsidiária integral da Ultrapar Participações S/A (sociedade anônima de capital aberto). Atua na distribuição de diesel, gasolina, etanol, gás natural veicular (“GNV”), óleo combustível, querosene, arla e lubrificantes em todo o Brasil. É, ainda, controladora de diversas sociedades empresárias que atuam como franqueadoras de lojas da marca “am/pm”, troca de lubrificantes “Jet Oil”, e outros serviços complementares (vide organograma SEI 0243326). A Alesat Combustíveis S/A (“Alesat”) é uma sociedade anônima fechada, controladora do Grupo Alesat, com atuação nos seguintes segmentos: (i) compra, armazenagem, venda e distribuição de combustíveis líquidos, derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, gás liquefeito de petróleo, gás natural veicular e querosene iluminante; (ii) distribuição de lubrificantes; e (iii) comercialização de produtos derivados de petróleo. II. OPERAÇÃO Em 19 de setembro de 2016, foi notificado ao CADE o ato de concentração consistente na aquisição pela Ipiranga das ações representativas da integralidade do capital social da Alesat, que por sua vez é controladora das sociedades empresárias (i) Ale Combustíveis S.A.

(“ALE”), (ii) Alecred Promotora de Negócios de Crédito Ltda. (“Alecred”) e (iii) Ale Comercial Importações e Exportações Ltda. (“Ale Comercial”). Como resultado, a Ipiranga passará a ser titular da totalidade do capital social e do controle do Grupo Ale. A Ipiranga apresenta como justificativas para a operação (i) a expansão de sua atuação na região Nordeste e a (ii) ampliação de sua estratégia de diferenciação por meio de seu plano de marketing. Do ponto de vista da Alesat, a operação garantirá os recursos necessários para que a sociedade adquirida siga sua trajetória de crescimento, enquanto atuais acionistas poderão investir em outras oportunidades de negócios. Em síntese, a operação envolve sociedades empresárias focadas no mercado de distribuição combustíveis líquidos no Brasil. Embora as Requerentes não detenham postos revendedores de combustíveis, tendo em vista a tese da verticalização de fato entre distribuidoras e revendedores, o mercado de revenda também demandou uma análise detalhada pela SG. O ato de concentração também envolve outros mercados, de forma marginal: (i) distribuição de GNV e (ii) distribuição de lubrificantes. Mas os mercados nos quais foram identificados problemas concorrenciais e que justificaram a remessa do processo a este Tribunal são os mercados de distribuição e de revenda de combustíveis líquidos (gasolina, etanol e diesel).

Fossem apenas os demais mercados, o ato de concentração teria sido aprovado sem restrições pela SG, entendimento do qual compartilho. Assim, por economia processual e para facilitar seu entendimento, a análise deste voto se debruçará tão somente sobre os mercados de distribuição e de revenda de combustíveis. Quanto aos aspectos formais necessário à análise desta operação, depreende-se do Parecer nº 1/2017/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0297667 – item 4) que foram plenamente atendidos, razão pela qual passo à análise do mérito. III. Visão Geral da Comercialização de Combustíveis Líquidos no Brasil III.1. Produção e transporte de derivados de petróleo A atividade de produção de derivados de petróleo consiste no craqueamento[1] do óleo em unidades industriais chamadas de refinarias, onde o conjunto de hidrocarbonetos retirados do subsolo é separado em diferentes cadeias segundo propriedades químicas que permitem sua aplicação em usos específicos, como na combustão de motores de veículos automotivos. Entre os produtos derivados do petróleo se destacam a gasolina tipo A, o GLP e o óleo diesel. No Brasil, a atividade de produção de combustíveis e de outros produtos derivados de petróleo é praticamente um monopólio da Petróleo Brasileiro S/A (“Petrobras”). A estatal é dona de 17 das 18 refinarias em operação no país, espalhadas por todo o território nacional, em geral próximas às capitais dos maiores Estados.

A exceção é a refinaria de Manguinhos, de propriedade privada (pertencente à Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A., terceira interessada no presente processo) e localizada no município do Rio de Janeiro, mas cuja produção representa percentual mínimo do total nacional. Os combustíveis líquidos derivados de petróleo (gasolina e diesel, para os efeitos desta operação) são comercializados pela Petrobras para empresas distribuidoras de combustíveis líquidos a preços isonômicos[2], fixados pela estatal. A entrega pode ocorrer basicamente em três pontos: i) nas intermediações da própria refinaria; ii) em terminais terrestres de oleodutos que ligam as refinarias a importante centros urbanos do país; iii) em terminais portuários de capitais localizados no litoral brasileiro, para onde a os combustíveis são transportados via cabotagem, também pela própria Petrobras. Nos dois últimos casos, a subsidiária da Petrobras - Transpetro é quem realiza a entrega. Ou seja, a atividade de transporte de combustíveis líquidos é feita hoje quase que exclusivamente pelo Grupo Petrobras por meio de oleodutos ou de cabotagem, na condição de monopolista. III. 2. Produção de etanol A produção de etanol ocorre em usinas a partir da fermentação das moléculas de açúcar encontradas em vegetais como cana-de açúcar, milho, beterraba, batata, trigo e mandioca, etc. até que se obtenha delas os álcoois anidros e hidratados por meio de destilação.

As usinas existem em números maiores e estão espalhadas em todas as áreas do país, mas com predominância na região do interior de São Paulo. O etanol hidratado é aquele comercializado nos postos revendedores, enquanto que o etanol anidro é adicionado à gasolina, em percentual que segue especificações regulatórias (27%). A diferença entre os dois diz respeito à quantidade de água. O etanol hidratado combustível possui em sua composição entre 95,1% e 96% de etanol e o restante de água, enquanto o etanol anidro (também chamado de etanol puro ou etanol absoluto) possui pelo menos 99,6% de graduação alcoólica. A mistura de etanol anidro à gasolina é realizada também em outros países, porém em proporção bem menor, normalmente entre 5% e 10%. O Brasil é pioneiro na produção e utilização de etanol hidratado a partir da cana de açúcar como combustível para veículos automotores. III.3. Distribuição de combustíveis líquidos A etapa de distribuição dos combustíveis líquidos é caracterizada pelas seguintes subetapas: i) a aquisição diretamente da Petrobras ou das refinarias produtoras de etanol anidro, nos pontos de entrega mencionados anteriormente; ii) o armazenamento em bases de distribuição primárias, localizadas nas proximidades dos pontos de entrega da Petrobras; iii) a mistura de combustíveis (basicamente a adição de H2O ao etanol anidro para transformá-lo em etanol hidratado, e a adição de etanol anidro à gasolina tipo A para transformá-la em gasolina tipo C);

iv) o escoamento desses combustíveis por rodovias ou ferrovias, para bases secundárias, de menor porte e com maior rotatividade, localizadas em pontos que otimizem o fluxo logístico da operação; v) o escoamento dos produtos até os pontos de revenda ou para consumidores finais de maior porte, quase sempre pela via rodoviária, por caminhões próprios ou terceirizados. A figura esquemática a seguir, de elaboração das Requerentes (SEI 0368873), ilustra o funcionamento do mercado de distribuição de combustíveis. Figura 1 – Representação Esquemática do Mercado de Distribuição de Combustíveis. As bases de distribuição primária e secundária são constituídas por tanques de estocagem que podem ser de propriedade própria, alugados ou compartilhados com terceiros, inclusive com outras empresas distribuidoras, em regime denominado pelo setor de pool, ou, em português, de compartilhamento. As empresas que exercem a atividade de distribuição, denominadas distribuidoras, são comumente classificadas em três categorias: distribuidoras nacionais, que estão presentes em grande parte do território nacional, possuem infraestrutura própria (bases primárias, secundárias e acesso a terminais portuários) e uma marca relevante associada a pontos de revenda.

Assim, atendem majoritariamente uma rede de postos com as quais têm contrato de “embandeiramento”, por meio do qual acordam com os revendedores a realização de investimentos e o licenciamento da marca em contrapartida à exclusividade e garantia de um determinado nível de aquisição de combustíveis a preços definidos pelas distribuidoras. distribuidoras regionais, com atuação normalmente focada em algumas poucas unidades da federação ou regiões administrativas, possuem alguma infraestrutura própria bem como uma rede de postos embandeirados com marca própria. Como diferencial em relação às chamadas “distribuidoras nacionais” tem-se o maior volume de combustíveis fornecidos para os postos independentes denominados “bandeira branca”; distribuidoras locais, que em geral não possuem bases próprias, mas as alugam das distribuidoras regionais e nacionais, tampouco praticam contratos de embandeiramento com pontos de revenda, suprindo exclusivamente os postos “bandeira branca” [3]. A atividade de distribuição é uma atividade essencialmente logística, e a lucratividade reside na otimização dos fluxos logísticos. Para as distribuidoras nacionais e regionais, é necessário haver giro suficiente nas bases de estocagem e o combustível deve permanecer armazenado o menor período de tempo possível, de forma que seja vendido tempestivamente visando rentabilizar a estrutura física e diluir os investimentos em custo fixo.

Os ativos de distribuição diretamente relacionados à estocagem de combustíveis são ativos relevantes e estratégicos para o negócio, pois sua localização e operação logística determinam o sucesso na rotatividade de comercialização do produto. Contudo, a detenção de bases primárias e secundárias estrategicamente posicionadas em relação aos pontos de entrega da Petrobras e aos pontos de revenda não garante, por si só, a viabilidade econômica do empreendimento. Com margens relativamente baixas por unidade vendida, a quantidade e a estabilidade da demanda pelos postos revendedores é determinante para garantir o retorno de grandes investimentos em custos fixos. Essas distribuidoras precisam de uma demanda minimamente previsível por parte dos postos para que possam operar de forma eficiente, com o menor custo médio possível. As distribuidoras nacionais conseguem equacionar essa necessidade por conta dos contratos de embandeiramento com suas redes de postos revendedores, enquanto que as distribuidoras regionais abastecem suas redes locais próprias e os postos bandeira branca, operando com um nível mais incerto de demanda, e ficando mais expostas a flutuações de mercado. As distribuidoras locais não têm tanta previsibilidade de demanda por não operarem com contratos de embandeiramento, mas, por outro lado, não realizam investimentos maciços em infraestrutura, operando majoritariamente com custos variáveis.

Em geral, é fácil classificar as distribuidoras que operam no Brasil nessas três categorias. O grupo de grandes distribuidoras nacionais é formado pela (i) Petrobras Distribuidora S/A (“BR”), subsidiária integral da Petrobras, (ii) pela Ipiranga, pertencente ao grupo Ultra, e (iii) pela Raízen, resultado da fusão das antigas Shell e Esso com o grupo Cosan. Essas três empresas responderam por cerca de 72% do volume total de combustíveis líquidos distribuídos no Brasil em 2015. Dentre as distribuidoras regionais, encontram-se cerca de vinte sociedades responsáveis por algo entre 0,5% e 1,5%, cada uma, do mercado em nível nacional, que em geral atuam focadas em alguns poucos estados, como a Total Distribuidora, a Ciapetro e a SP. Em alguns casos essas distribuidoras estão entre as cinco maiores de um estado específico. E dentre as distribuidoras locais, temos todo o restante do mercado, com cerca de 150 agentes, que atuam normalmente em um único estado e atendem localidades de menor interesse das grandes empresas do setor. Acrescente-se que essas distribuidoras vivem uma certa relação de simbiose com as distribuidoras nacionais e regionais, já que dependem dessas no aluguel de infraestrutura e atendem mercados complementares. Uma das grandes dúvidas para a análise desse AC é em que categoria enquadrar a Alesat, que, em nível nacional, possui participação de 3,7% do volume distribuído. Seria ela a menor das distribuidoras nacionais ou a maior das distribuidoras regionais?

Isso é importante porque o grupo em que ela se enquadra define seu tipo de estratégia e seu potencial de rivalidade. Essa questão será abordada mais à frente, na seção sobre Rivalidade. III.4. Revenda de combustíveis líquidos A atividade de revenda de combustíveis líquidos é o elo final da cadeia, e consiste em receber o combustível das distribuidoras, armazená-lo em tanques subterrâneos e atender o consumidor final por meio de bombas de combustível. Para evitar manipulação do combustível e demais fraudes como falsa medição, que podem causar sérios danos aos veículos dos consumidores, a qualidade dos serviços prestados pelos postos é fortemente regulada pela ANP, definindo padrões técnicos de produtos finais e procedimentos dentro do ambiente do posto. Além disso, também são reguladas práticas comerciais, como a exigência de que os preços sejam exibidos ostensivamente e de que postos que exibam uma bandeira de alguma distribuidora vendam a seus clientes finais exclusivamente produtos obtidos daquela distribuidora. O mercado de revenda de combustíveis líquidos é composto por uma grande quantidade de agentes revendedores, cerca de 41 mil (2015), comumente conhecidos como postos, que precisam ser autorizados pela ANP para operar nesse segmento. Por força da regulação, os postos não podem ser de propriedade dos agentes de distribuição, e pertencem, portanto, a pessoas jurídicas distintas, normalmente de menor porte empresarial.

Por conta dos padrões técnicos dos motores que utilizam os combustíveis e da regulação exercida pela ANP, o produto comercializado pelas distribuidoras e pelos postos revendedores ao consumidor final, principalmente o etanol, a gasolina comum tipo C e o óleo diesel, deveria ser homogêneo. No entanto, como a regulação é imperfeita em função de assimetria de informação, não é incomum encontrar combustíveis adulterados no mercado, e a marca da distribuidora passou a ser um elemento de diferenciação para os consumidores. Em função desses fatos e da regulação da ANP, o mercado de revenda acabou se dividindo em dois grupos de revendedores: i) os postos “bandeira branca”, que optam por não vincular seu estabelecimento à marca de uma distribuidora específica e que adquire seu combustível no curto prazo, podendo variar de distribuidor com relativa celeridade (o giro de um tanque, basicamente); e ii) os “postos de rede”, que firmam contratos de embandeiramento com determinada distribuidora, obtendo tanto investimentos da distribuidora na infraestrutura do posto quanto a garantia de abastecimento do combustível, em troca da não comercializar produtos fornecidos por distribuidoras concorrentes e de atender a um volume mínimo de venda. Durante o termo do contrato, o revendedor tem pouco poder de barganha frente aos preços e demais condições comerciais praticadas pela distribuidora. III.5.

Margem Revenda e Distribuição A proporção que cada uma das etapas da cadeia se apropria em relação aos preços finais dos combustíveis pode ser encontrada em estudo recente da Câmara dos Deputados[4]. O gráfico abaixo sintetiza as conclusões desse estudo: Como se pode ver, distribuidora e posto respondem por 15,7% do preço final da gasolina e 15,3% do preço final do óleo diesel. Essa proporção também pode ser encontrada em apresentação constante no site da Petrobras[5], no valor de 17%. Na tentativa de abrir esse percentual entre as duas etapas, meu gabinete calculou a margem da revenda a partir dos dados estaduais mensais da ANP entre janeiro de 2002 e abril de 2017 para todo o Brasil, obtendo, respectivamente, a margem de 13,8% para a gasolina comum e 11,2% para o óleo diesel. Ainda que diferenças metodológicas possam alterar levemente os resultados, esses cálculos indicam que a proporção do preço final apropriada pelos postos revendedores varia entre 11% e 13%, enquanto a parcela apropriada pelas distribuidoras varia entre 3% e 4%, indicando que parte maior da formação do preço final é definido na etapa da revenda. III.6. Interrelação entre distribuição e revenda Se, por um lado, os postos dependem das distribuidoras para uma garantia mínima de suprimento de combustível para revenda, de outro, as distribuidoras dependem dos postos para viabilizar seu negócio, em um movimento recíproco que se retroalimenta e se sustenta.

A demanda oriunda dos postos revendedores é fundamental para garantir o giro de estoque e a densidade do fluxo de abastecimento desses pontos de revenda, rentabilizando os investimentos das distribuidoras em ativos fixos (bases de armazenagem). Isto significa que, quanto mais cativa e previsível for essa demanda, mais eficiente será a atuação da distribuidora em termos de redução de custos de logística. Assim, tão relevantes quanto os ativos físicos e fixos no mercado de distribuição, também o são os contratos de (embandeiramento) exclusividade de fornecimento com os postos revendedores. Não por acaso, a política comercial das três grandes distribuidoras tem sido inequivocamente ampliar suas redes embandeiradas, inclusive por meio de aquisições. Com uma rede densa e capilar de revendedores, operam com vantagem competitiva ante as distribuidoras regionais[6] e, principalmente, ante as distribuidoras locais, havendo relevantes desvantagens de custos e de logística experimentadas pelas distribuidoras locais, de forma que sua capacidade de competir com as distribuidoras de maior porte é quase nula. As repercussões desse fato serão analisadas na sessão que enfrentará o mérito da operação sob análise. Antes disso, trago um levantamento do histórico de atos de concentração analisados pelo SBDC nos últimos anos no setor. IV.

Histórico de Operações no Setor de Combustíveis Líquidos A seguir, a relação das principais operações no setor de distribuição de combustíveis líquidos no Brasil notificadas ao CADE nos últimos anos: Percebe-se que, em geral, o CADE vem aprovando os atos de concentração no setor de distribuição de combustíveis sem restrições ou com a aplicação de remédios focados exclusivamente na revenda, na forma de flexibilização contratual para o distrato por parte de postos em municípios com forte sobreposição. Houve apenas uma decisão em que foi aplicado remédio estrutural, na forma de alienação de uma base de distribuição no DF, na operação entre BR e Ipiranga em 2007. De lá pra cá, o mercado de grandes distribuidoras nacionais se enxugou de sete para três, principalmente com a saída das estrangeiras AGIP, TEXACO, ESSO e REPSOL. V. Mérito da Presente Operação A análise do mérito da presente operação, como de costume, terá como guia o Parecer elaborado pela SG que recomendou a impugnação da operação. Sempre que algum argumento da SG que fundamente um determinado curso de análise tiver sido contestado pelas Requerentes, esses argumentos serão confrontados, apresentando minha posição sobre o debate. Serão incluídas também divergências de entendimentos surgidos após submissão dos autos para o Tribunal, como a existência ou não de eficiências para a operação. Cada tema será tratado a seu tempo, mas adianto, desde já, quais foram os pontos polêmicos:

A dimensão geográfica do mercado relevante de distribuição, se estadual ou nacional; O perfil da distribuidora Alesat, se de porte nacional ou regional; A tese de “verticalização de fato” entre distribuição e revenda, exigindo a necessidade de análise do mercado de revenda; Na hipótese de haver “verticalização de fato”, a inclusão ou não de postos bandeira branca no mesmo mercado; Ainda na hipótese de haver “verticalização de fato”, o nível do filtro de market share para o mercado de revenda que indicaria haver potencial aumento de poder de mercado, se 60% ou 20%. A existência ou não de economias de escala que poderiam ser repassadas ao consumidor final. A probabilidade de exercício de poder coordenado no mercado de distribuição. A SG defende (i) um cenário nacional para o mercado de distribuição e (ii) a “verticalização de fato” entre distribuidora e postos revendedores. Nesse contexto, a Alesat seria uma distribuidora nacional, e, em razão da “verticalização de fato”, seria necessário olhar também para o mercado de revenda (município/bairro). Na revenda, seriam considerados problemáticos aqueles mercados em que a Ipiranga e/ou a Alesat embandeirarem conjuntamente mais de 20% dos postos. Essa “régua” de 20% seria uma inovação em relação à jurisprudência do CADE quando da análise de atos de concentração anteriores, mas se justificaria, segundo a SG, em razão das diversas condutas identificadas nesse mercado nos últimos anos.

As Requerentes entendem que a jurisprudência deve ser seguida no que se refere à dimensão geográfica estadual do mercado de distribuição, que a Alesat é uma distribuidora de porte distinto das três grandes, que não há “verticalização de fato” (nesse ponto, contrariando a jurisprudência), mas na hipótese de isso ocorrer, entendem que não há razão para reduzir de 60% para 20% o critério da adotado em outras operações. Há méritos nos dois lados, e é preciso pinçar o cenário mais provável em cada ponto da discussão. Nada obstante, é necessário que, qualquer que seja a fotografia revelada para o caso específico, que ela mantenha coerência interna, não sendo admissível, por exemplo, entender que o existem economias de escala em um momento da análise e não em outro, ou que, admitindo-se a “verticalização de fato”, que postos bandeira-branca, que não operam verticalizados, sejam incluídos no mercado relevante. V.1. Mercado relevante V.1.1. Dimensão produto Em relação à dimensão produto do mercado relevante, o Parecer Confidencial 1 (SEI 0297809) da SG, em estrito alinhamento com a jurisprudência, definiu os mercados afetados pela operação como sendo os de: i) distribuição de combustíveis líquidos automotivos (gasolina C, óleo diesel e etanol hidratado); ii) revenda de combustíveis líquidos automotivos (gasolina C, óleo diesel e etanol hidratado); iii) movimentação e armazenagem portuárias de combustíveis líquidos; iv) produção de diesel e gasolina; v) distribuição e revenda de GNV;

e vi) produção e comercialização de lubrificantes. A SG sintetizou as sobreposições e integrações da seguinte forma: Como dito na introdução, nos mercados de produção de derivados, distribuição e revenda de GNV, produção de lubrificantes e comercialização de lubrificantes não forma encontradas preocupações concorrenciais que justificassem sua apreciação pelo Conselho. Acompanho a SG nesse entendimento. O mercado de movimentação e armazenagem portuária se conecta com o mercado de distribuição de combustíveis líquidos, no qual não há dúvidas de que as Requerentes operam conjuntamente e que deve ser objeto da análise em função dos riscos concorrenciais identificados. Por fim, há o mercado de revenda de combustíveis líquidos. O argumento que sustenta a sua inclusão na análise de atos de concentração entre distribuidoras, presente tanto no Parecer da SG neste caso específico como em decisões passadas do Tribunal, é o da existência de uma verticalização de fato entre as distribuidoras e os postos revendedores embandeirados. Conforme dito anteriormente, a verticalização propriamente dita é proibida pela regulação[7], as distribuidoras não podem exercer atividade de revenda e não podem ter em seu quadro de sócios pessoas jurídicas autorizadas a exercer a atividade[8]. Dessa forma, não se permite vínculo societário de participação ou controle entre distribuidoras e revendedoras (ou TRR) de combustível.

Não havendo verticalização de fato, a mercado seria o de distribuição e os clientes deste mercado os postos revendedores. A SG, no entanto, reforçou o entendimento de que a distribuidora possui influência decisiva na formulação da estratégia comercial dos postos pertencentes a sua bandeira, em decorrência dos direitos contratuais de fornecimento exclusivo, de licença de uso da marca e de comodato de equipamentos. Essa influência poderia ser exercida pela distribuidora no sentido de diminuir a competição entre os postos embandeirados na concorrência local. Consta do parecer da SG (SEI 0297809) citação de decisão anterior desse Tribunal cujo trecho segue abaixo transcrito: “a relação distribuidora e posto revendedor se assemelharia à de controle compartilhado, com a peculiaridade de que o espaço para decisões de política comercial de um dos "controladores" (o "gerente" do negócio) está pré-estruturado pelas decisões do outro, e as decisões do primeiro são constantemente monitoradas pelo segundo. Tal compreensão decorre do fato de que, ainda que, por razões de natureza regulatória, distribuidores de combustível líquido não possam ser proprietários de postos revendedores.

Assim, o poder de fixar preços/quantidades e a propriedade sobre ativos importantes, tais como a marca, fazem do distribuidor uma espécie de "controlador conjunto" do posto revendedor, mais precisamente, um agente dotado de capacidade de direcionar as decisões do proprietário tendo em vista a realização dos seus - i. e., do distribuidor - interesses, não se podendo excluir a possibilidade de que, sob certas circunstâncias, os interesses individuais do distribuidor não estejam alinhados aos interesses individuais do proprietário formal do estabelecimento revendedor." (Voto do Conselheiro-Relator Vinícius Marques de Carvalho no Ato de Concentração nº 08012.002820/2007-93, p. 42, sem grifos no original) Ainda de acordo com a SG “não há dúvidas de que a interdependência entre postos bandeirados e distribuidoras é substancial, existindo para fins de análise concorrencial uma verticalização de fato das bandeiras. Por esse motivo, e também pela grande relevância do consumo cativo, esta SG entende que a presente operação enseja não só a sobreposição horizontal entre as bandeiras das Requerentes, como também a integração vertical entre, de um lado, as atividades de distribuição das Requerentes e, de outro, suas atividades de revenda”. As Requerente contestaram a “verticalização de fato” a partir dos seguintes argumentos: 1. a regulação da ANP proíbe; 2.

os modelos de contrato típicos do setor (CODO, DODO[9] e Contrato Parcial) não permitem ingerência da distribuidora sobre o preço de revenda praticado pelo posto; 3. uma parcela não desprezível de seus contratos com postos revendedores não são renovados: “anualmente vencem 20% dos contratos da Ipiranga e o giro anual revela que o montante de postos que decidem pela não renovação não é desprezível (entre 2014 e 2015, o percentual de postos bandeirados Ipiranga que decidiram pela não renovação foi de cerca de 10%” (SEI 309125 – Parágrafo 156). Assim, na visão das Requerentes, o fato desse percentual “não desprezível” optar por mudar de bandeira ou se tornar um posto “bandeira branca” vai de encontro ao argumento da verticalização de fato, pois é indício de competição efetiva pelos pontos de revenda e evidência de que, caso as condições contratuais propostas pela distribuidora não atenda ao posto, este tende a se desvincular ao final do período de vigência do contrato, não sendo cativo daquela. Nesse sentido, vejam-se trechos da manifestação das Requerentes (SEI 0309125): "23. Diante desse cenário, resta equivocado o Parecer que quer ver uma ‘verticalização de fato’ na relação contratual existentes entre postos (embandeirados) e distribuidoras de combustíveis líquidos. Aliás, a própria dinâmica de competição por postos, descrita pela SG e a partir da qual afirma que a Alesat seria a opção de embandeiramento disponível às três grandes distribuidoras, desautoriza essa conclusão.

Se as empresas disputam tanto os consumidores como as revendas, não faz sentido argumentar que exista uma relação vertical de fato e estável nos termos propostos pela SG." (grifos acrescidos) "24. Ademais, essa dinâmica de competição por postos explica por que há um padrão de competição tanto intra-marca como inter-marca no segmento de revenda, que não permite que se faça a relação direta entre os dois mercados apresentada na tese da SG. Ainda que as distribuidoras administrem os preços de venda aos diferentes postos em cada localidade, uma avaliação rápida dos preços mostra que a dispersão destes inter-marca é tão elevada quanto a dispersão entre postos de diferentes bandeiras ou sem bandeira." Frente aos argumentos da SG e os das Requerentes sobre a verticalização de fato, tendo a concordar com as Requerentes. Não exatamente por conta do fato de que as normas da ANP proíbem a verticalização ou de que os contratos entre as partes não prevejam essa influência, mas pelas razões a seguir: 1. considerando que os contratos duram em média cinco anos, como também atestou a Fecombustíveis, é razoável o argumento das Requerentes de que os postos revendedores efetivamente trocam de bandeira e se tornam bandeirados após terem sido “bandeira branca” e vice-versa. Isso pode ser visto pela tabela trazida aos autos pelas Requerentes indicando que cerca de 10% dos postos bandeirados mudam de bandeira a cada ano[10]. 2.

não necessariamente a possibilidade ou a probabilidade de exercício de poder de mercado no mercado de revenda estará evidente a partir de uma análise que identifique a quantidade de postos em determinada localidade com uma mesma bandeira. Com efeito, o controlador de um grande número de postos de diferentes bandeiras, incluindo mesmo postos “bandeiras brancas”, pode exercer poder de mercado unilateralmente ou coordenadamente, chegando, no limite, a uma situação de monopólio, mesmo que as participações dos postos de cada bandeira sejam, individualmente, inferiores a 20%, por exemplo. Nesse entendimento, concentrações envolvendo a propriedade efetiva dos postos de combustíveis, como, por exemplo, o caso Gasol + Igrejinha[11], não precisariam ser aprovadas pelo CADE, pois os verdadeiros tomadores de decisões comerciais nesses mercados seriam as distribuidoras. Em síntese, existe, de fato, como entende a SG, uma significativa influência das distribuidoras nas decisões comerciais dos postos embandeirados, principalmente em razão dos contratos de embandeiramento, e durante a sua vigência, mas essa influência não é suficiente, no meu entendimento, para caracterizar o mercado de revenda como controlado pelas distribuidoras. Portanto, o argumento das Requerentes pode ser aceito para confirmar que o mercado relevante de produto da presente operação não deveria ser estendido à revenda.

Isto não significa dizer que o segmento de revenda não seja importante para a avaliação da presente operação. Como veremos mais adiante, a influência exercida pelas distribuidoras nos postos revendedores deve, sim, ser considerada na análise de rivalidade no mercado de distribuição e na análise de poder coordenado nos mercados de distribuição e revenda. O ponto aqui defendido é, simplesmente, que o poder de mercado das Requerentes decorre de seu posicionamento no mercado de distribuição, originalmente, sendo a rede de postos de revenda uma complementação de suas estratégias de atuação, e não o mercado relevante de análise concorrencial em si. Sigo com a análise, portanto, na dimensão produto, apenas com o mercado de distribuição de combustíveis. V.1.2. Dimensão geográfica Para o mercado de distribuição, a SG traçou dois cenários. O primeiro, seguindo a jurisprudência do Tribunal, define o mercado como sendo regional, com aproximação estadual devido à disponibilidade de dados. No segundo cenário, o mercado geográfico foi definido como nacional sob as seguintes justificativas: 1. existência de rotas e fluxos interestaduais e interregionais acessíveis apenas às distribuidoras nacionais; Em favor dessa tese, a SG traz na Tabela 2 do Parecer nº 1/2017/CGAA4/SGA1/SG dados da origem dos combustíveis por unidade da federação, indicando que grande parte dos combustíveis consumidor provêm de outros estados ou são importados. 2.

presença de uma robusta rede de postos embandeirados permitindo uma compensação de volumes das grandes distribuidoras; e 3. dificuldades das distribuidoras regionais acessarem fluxos primários de distribuição. As Requerentes contestaram a adoção, por parte da SG, desse segundo cenário mais conservador, que define o mercado geográfico como nacional. Para tanto, trouxeram aos autos estudo, sintetizado na figura abaixo, indicando que há áreas em que os custos de entrega são mais eficientes a partir de uma determinada base[12], de forma que as fronteiras entre esses custos configuram linhas de isocusto entre a entrega a partir de localidades alternativas. Assim, distribuições de combustíveis por longas distâncias rodoviárias não fariam sentido econômico, e as rotas logísticas de distribuição não são intercambiáveis entre si. Segundo as Requerentes, “a definição estadual é uma forma simples de aproximar essas áreas, explicando porque há (e é eficiente que haja) fluxos de venda entre estados” (SEI 309125). Figura 2 – Logística de Fretes Eficientes na Distribuição de Combustíveis Quanto aos números apresentados pela SG na Tabela 2 do Parecer, argumentam as Requerentes que uma parte é relativa à etapa de transporte (não distribuição) e outra parte refere-se à distribuição entre estados limítrofes, cuja localização da refinaria ou ponto de entrega justifica o fluxo, sem com isso configurar-se um mercado nacional de distribuição[13].

Como forma de não apoiar a análise somente nas informações prestadas pelas Requerentes, as quais não temos plena capacidade de verificar, recorremos ao estudo da ANP intitulado Diagnóstico da Concorrência na Distribuição e Revenda de Combustíveis Automotivos, de 2015, que demonstra que os fluxos de distribuição de combustíveis ocorrem, de fato, majoritariamente dentro dos limites dos Estados. Em vista do exposto, embora não descarte a possibilidade de um cenário nacional, dada a dimensão que certas distribuidoras já adquiriram, opto por analisar os mercados de distribuição de combustíveis líquidos como sendo de dimensão geográfica estadual, conforme jurisprudência pretérita. Enfatizo que esse cenário é mais favorável às Requerentes, pois o entendimento de um mercado nacional inviabilizaria a aplicação de remédios estruturais no mercado de distribuição. V.2. Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado Uma vez definido como estadual o mercado geográfico do segmento de distribuição de combustíveis, temos que a operação gera concentração horizontal em 21 unidades da federação, quais sejam: AL, BA, CE, DF, ES, GO, MA, MG, MT, PA, PB, PE, PI, PR, RJ, RN, RS, SC, SE, SP e TO. A tabela abaixo, elaborada pela SG[14], sintetiza o resultado da análise de possibilidade de exercício de poder de mercado com base nos critérios tradicionais de análise antitruste.

Tabela 4 – Indicadores de Concentração no Mercado de Distribuição de Combustíveis Líquidos (2015) [ACESSO RESTRITO] Das 21 sobreposições, em 17 a participação conjunta das Requerentes no cenário pós operação é igual ou superior a 20%: AL, CE, DF, ES, GO, MA, MG, PA, PB, PI, PR, RJ, RN, RS, SC, SP e TO. Para além dos 20%, a SG também adotou a métrica do índice de HHI como critério de corte para presunção da possibilidade de poder de mercado, seguindo recomendação do Guia H, conforme quadro abaixo. Assim, os mercados com participação superior a 20% podem ser classificados da seguinte forma: 1. Concentrações que geram preocupações em mercados moderadamente concentrados (∆HHI > 100; 1500 ≤ HHI pós-operação ≤ 2500): GO, ES, MA, MG, PB, PI, SC, SP e TO; 2. Concentrações que geram preocupações em mercados altamente concentrados (100 ≤ ∆HHI ≤ 200; HHI pós-operação > 2500): AL, PA e DF; 3. Presunção de aumento de poder de mercado (∆HHI > 200; HHI pós-operação > 2500): CE, RN e RJ. Quadro - Critérios do Guia H para Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado No PR e no RS há forte concentração, mas em função do já elevado porte da Ipiranga, descartando-se nexo de causalidade. Assim, conforme as recomendações do Guia H, faz-se necessário proceder ao aprofundamento da análise nesses 15 estados.

Para os mercados de PE, RS, PR, BA, MT e SE a análise é encerrada neste ponto, por não haver nexo de causalidade da presente operação com o exercício unilateral ou coordenado de poder de mercado. V.3. Probabilidade de exercício de poder de mercado Como apresentado no início desse voto, há no mercado de distribuição de combustíveis líquidos agentes de três portes distintos. Essa distinção é importante para se compreender a dinâmica de funcionamento do mercado de distribuição e, portanto, as questões relacionadas à probabilidade de exercício de poder nos mercados identificados como problemáticos. Em especial, é preciso ponderar sobre a verdadeira capacidade das dezenas de pequenas distribuidoras locais nos mercados estaduais efetivamente exercerem pressão competitiva sobre as grandes distribuidoras nacionais. E para isso é necessário comparar as estratégias de atuação comercial dos três diferentes grupos de distribuidoras. Recapitulando, existem as distribuidoras locais, que não possuem rede própria de postos e atuam na franja do mercado suprindo precariamente os postos “bandeira branca”, muitas vezes em regiões de menor densidade de demanda; as distribuidoras regionais, de atuação mais ampla, que possuem rede própria de revendedores, mas cuja principal demanda provém de postos “bandeira branca”; e as distribuidoras nacionais, que atendem quase que totalmente suas redes de postos bandeirados e eventualmente os “bandeira branca”, quando há disponibilidade de oferta[15].

Enquanto as grandes distribuidoras (e, em certa média, também as regionais), possuem bandeiras fortes, fazem investimento em marketing, detêm propriedade de boa parte de suas bases e possuem uma rede de contratos de embandeiramento de postos com características bastante semelhantes, as distribuidoras menores atuam na franja do mercado, abastecem exclusivamente postos bandeira branca, sem contratos de exclusividade, dependem da infraestrutura das grandes distribuidoras via contratos de alugueis e não têm marca relevante. Com isso, as grandes distribuidoras nacionais e algumas médias distribuidoras regionais operam em nível de escala e de estabilidade de demanda que lhes permite desfrutar de ganhos de densidade e otimização do emprego dos ativos, sendo que a rivalidade só é possível a partir de um determinado porte em termos de escala, giro e densidade de demanda. Não seria incorreto dizer, inclusive, que as pequenas distribuidoras locais operam em um regime de simbiose com as grandes, utilizando de sua infraestrutura para atender mercados marginais além do interesse das grandes e médias. Argumentos qualitativos apresentados pela Fecombustíveis nos permitem melhor compreender essa dinâmica: "As distribuidoras menores, que integram a franja, não têm como rivalizar com as quatro maiores:

pouquíssimas têm contratos de embandeiramento, além disso essas pequenas distribuidoras têm limitação de opções de armazenagem, não são conhecidas do consumidor final, não têm como oferecer recursos financeiros ou equipamentos em comodato para os postos (não conseguem capitalizar os revendedores). Assim, as distribuidoras menores são irrelevantes concorrencialmente.” (SEI 0282989, p. 7.) “É notória a impossibilidade de competir. Tais distribuidoras não conseguem investir em embandeiramento, somente vendem à vista, não fornecem equipamentos, não dão garantia de fornecimento por terem limitações de tancagem e logística. Como exemplo, se falta produto em Betim/MG, uma grande distribuidora que tem tancagem no Rio de Janeiro/RJ transfere produto com agilidade, o que não pode ser feito por uma distribuidora pequena/regional que só tem estoque em Betim. Assim, generalizadamente a área de atuação destas distribuidoras é regional com uma ínfima quantidade de postos ostentando suas bandeiras (...)” (SEI 0282989, p. 7.) O próprio processo de enxugamento do número de agentes do mercado, como será discutido na avaliação das possibilidades de entrada, é evidência de que para rivalizar nesse mercado é necessário atingir um certo tamanho e adquirir uma escala viável.

Assim, enquanto uma análise superficial da estrutura de mercado pode sugerir que há uma diversidade de pequenas distribuidoras locais em cada estado, são apenas as distribuidoras nacionais e regionais os verdadeiros rivais com capacidade de impedir eventual exercício (unilateral ou coordenado) de poder de mercado, e essas distribuidoras existem em número bem menor. Nesse sentido, entendo que as pequenas distribuidoras não devem ser consideradas na análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, focando-se exclusivamente nas distribuidoras nacionais e em distribuidoras regionais relativamente fortes em cada mercado relevante. Antes de prosseguir, é importante conhecer melhor quem são essas distribuidoras regionais e seu papel frente ao mercado de revenda, ou seja, sua relação com os postos bandeira branca. Sobre as distribuidoras regionais Consideraremos que são rivais efetivos apenas distribuidoras nacionais e distribuidoras regionais com relevante participação de mercado (>5%), tal como entendeu a SG. Podemos notar, pelas participações de mercado constantes da Tabela 4, que em algumas unidades da federação onde há sobreposição na distribuição operam distribuidoras regionais com esse nível de relevância. São 14 empresas: Larco, Total, Petrobahia, SP, Setta, Dislube, Temape, Fan, Petrox, Max, Royal Fic, Idaza, Atlântica, Rodopetro.

É útil para a análise destacar as características dessas distribuidoras regionalmente fortes, ou seja, entender o que faz com que elas tenham condições de deter relevante participação de mercado e exercer alguma pressão competitiva sobre os grandes agentes de mercado. Em primeiro lugar, todas exceto três delas (SP, Dislube e Fan[16]) possuem bases primárias próprias. Em determinados locais, nas adjacências das refinarias de maior demanda e dos portos de grande movimentação de mercadorias, os terrenos disponíveis para construção de bases tendem a ser mais limitados, mais caros ou mesmo inexistentes, eventualmente inviabilizando o acesso de distribuidoras locais e restringido o acesso de distribuidoras regionais. Em segundo lugar, todas possuem redes bandeiradas. Isso confirma quão essencial é nesse mercado a detenção de uma sólida rede de revendedores embandeirados, e os contratos de embandeiramento de postos de revenda constituem ativo de grande relevância para as distribuidoras. Sinto-me seguro em afirmar, inclusive, que muitas das operações de fusão e aquisição que têm gerado concentração no setor de distribuição nos últimos anos têm como principal objetivo obter novos contratos de embandeiramento de forma mais rápida e massificada. Tanto as Requerentes quanto terceiras interessadas confirmaram a grande relevância de uma rede de postos revendedores para atuar no segmento de distribuição em maior escala.

A maior segurança e previsibilidade na quantidade comercializada de combustíveis viabiliza e rentabiliza os investimentos na distribuição. Por fim, associado ao ativo da rede de contratos com revendedores está o ativo “marca”, aqui entendida como a bandeira comercialmente utilizada pela distribuidora e pela respectiva rede de postos. A SG argumenta que a marca é um elemento de indicação ao consumidor sobre o nível de qualidade do produto em um mercado notório por adulterações e fraudes. As Requerentes enfatizaram que, segundo pesquisa de opinião mencionada pela SG, 41% dos entrevistados confiam em qualquer bandeira, apenas em bandeira branca e/ou não se importam com esse aspecto, sendo que pouco mais da metade apontam para a relevância dela. [17] Nesse aspecto, tendo a concordar com a SG: ainda que a marca não seja o principal critério de decisão do consumidor nesse mercado, mas sim o preço, a marca sinaliza qualidade num ambiente de assimetria de informação, e marcas fortes localmente têm potencial de cumprir essa função de forma semelhante às grandes marcas nacionais. Além disso, devemos ter em mente que, mesmo desconsiderando a importância da marca para o consumidor final, o aspecto é de grande importância para o revendedor, que, conforme definição de mercado adotada nesta análise, é o verdadeiro comprador nesse mercado. Como atesta a FECOMBUSTIVEIS:

“Na prática, é como se existissem dois mercados separados, um de distribuidoras com marcas, e um de distribuidoras sem marcas, contudo, em nosso entendimento estas não conseguem rivalizar efetivamente com aquelas” (SEI 0282989). Pudemos verificar que 13 das 14 empresas distribuidoras de combustíveis citadas anteriormente possuem sítio na internet onde ostentam sua marca e promovem e/ou estimulam o embandeiramento por parte de postos revendedores, conforme tabela abaixo. Tabela – Distribuidoras Regionais e Informações sobre Embandeiramento / Rede de Postos na Internet Tal como defendido no Parecer instruído nos autos pelas Requerentes em 19/12/2016, de autoria do Professor Carlos E. Joppert Ragazzo (SEI 0282388), entendo que as distribuidoras regionais, em especial essas citadas, constituem a verdadeira pressão competitiva sobre as grandes distribuidoras nacionais, exercendo o papel de “mavericks”[18] em cada um de seu mercado, atuando com preços agressivos para atender prioritariamente postos revendedores bandeira branca.

Destaca-se no referido Parecer que, tal como descrito no Guia de Análise de Concentração Horizontal do CADE, as empresas maverick "são aquelas que apresentam um nível de rivalidade do tipo disruptivo, isto é, possuem um maior incentivo a desviar que a maioria dos rivais”, sendo que esse maior incentivo decorreria de uma estrutura de custos distinta daquela dos seus respectivos rivais, a qual colocaria a maverick como um risco permanente e constante, dificultando um eventual comportamento coordenado dos concorrentes. Ressalta-se, ainda, que a própria Federal Trade Commission (EUA) sugere que uma das evidências de perda de pressão competitiva ocorreria em operações em que uma das partes possui poder de mercado, ao passo que a outra seria capaz de contestar esse mercado com um modelo de negócio ou mesmo com uma tecnologia específica Distribuidoras Regionais vs. Postos Bandeira Branca Nesse sentido, é importante relembrar a relação que existe entre as distribuidoras regionais e os postos bandeira branca. Os postos bandeira branca exercem verdadeira pressão competitiva no mercado de revenda, podendo inibir até mesmo a coordenação entre postos embandeirados pelas grandes marcas (dado um mesmo preço, os postos bandeira branca tendem a perder demanda por não estampar uma marca que passe confiança ao consumidor, e sua estratégia principal é de competir no preço).

As próprias Requerentes defendem que os postos bandeira branca sejam incluídos na análise dos mercados de revenda, pela forte rivalidade que exercem, conforme apresentações entregues em reuniões no Gabinete 01 que serão anexadas ao voto. Em nível nacional, a participação de mercado desses postos “bandeira branca” na revenda é de aproximadamente 40% (em torno de 17 mil postos), segundo dados da ANP. Gráfico – Distribuição Percentual dos Postos Revendedores Os postos bandeira branca, por sua vez, dependem fortemente das distribuidoras regionais para operar no mercado, dado que a prioridade das grandes distribuidoras nacionais é suprir suas extensas redes próprias de postos revendedores (mais de 90% do suprimento das grandes vão para sua própria rede). Por outro lado, as distribuidoras regionais também dependem dos postos bandeira branca. Em média, sua rede embandeirada responde por algo entre 5% e 10% de sua demanda. Uma aproximação para o percentual de venda das distribuidoras regionais para os postos “bandeira branca” pode ser feita com base no total de gasolina tipo “C” vendido pelas distribuidoras (ANP) e nas estatísticas Relatório Anual da Revenda de Combustíveis (Fecombustíveis)[19]. Consta na última edição da referida publicação (2017), que as vendas dos postos bandeira branca totalizaram 13.029 mil metros cúbicos de gasolina.

Considerando que no Anuário Estatístico 2017 da ANP[20] consta a informação de que as quatro maiores distribuidoras nacionais responderam por 67,6% do total comercializado de gasolina, podemos concluir que a quantidade remanescente (13.930 mil metros cúbicos) foi vendida por distribuidoras menores. Cruzando as duas informações, encontramos que o percentual de gasolina vendido aos postos bandeira branca pelas distribuidoras regionais foi em torno de 94%. Portanto, há uma relação de interdependência entre as distribuidoras regionais e os postos “bandeira branca”. As distribuidoras regionais necessitam de escala complementar para viabilizar seu negócio, passando a abastecer os postos sem bandeira como forma de elevar o giro de combustível em suas bases e garantir a densidade necessária para rentabilizar seus investimentos, e os postos bandeira branca, sem garantia de suprimento pelas grandes distribuidoras nacionais, recorrem às distribuidoras regionais para ter segurança de suprimento e custos menores que lhes permitam competir por preço. Assim, operações que reduzam a fatia de mercado atendida por distribuidoras regionais geram impacto na capacidade dos postos bandeira branca de rivalizar no mercado de revenda, e este é um ponto de suma importância para entender as preocupações concorrenciais desta operação.

Sobre o Papel da Alesat nesse Contexto Cabe, neste momento da análise, uma reflexão e decisão sobre o porte e posicionamento da Requerente Alesat no segmento de distribuição de combustíveis. Lembrando que esse era um dos principais pontos de divergência, entre a SG e as Requerentes, no entendimento da operação. A SG considerou em seu parecer que a empresa deveria ser classificada como uma das quatro grandes distribuidoras nacionais, argumentando que a Alesat: 1. possui importantes bases primárias próprias e acesso a terminais marítimos, 2. está presente em 22 dos 27 estados da federação, 3. atende majoritariamente sua própria rede de postos bandeirados (65%), 4. pertence ao SINDICOM (sindicato que reúne BR, Ipiranga, Raízen e Alesat). Em oposição, as Requerentes sustentam que a Alesat não estaria no mesmo patamar das três grandes, sendo, na verdade, um player com características de distribuidora regional, nos seguintes termos: “Além de inexistir, pela ótica da demanda ou da oferta, um mercado nacional de distribuição de combustíveis líquidos, a Alesat tem dimensão bastante reduzida e um modelo de negócio muito distinto daquele das três grandes distribuidoras, a saber, BR, Raízen e Ipiranga. Em última instância, se houvesse divisão entre nacionais e regionais, como propõe a SG, certamente a Alesat seria uma das regionais (...)”. (SEI 309125).

Análise de cluster realizada pelo Gabinete 01 em colaboração com o DEE, considerando as variáveis volume comercializado, volume de tancagem, número de bases, número de estados em que está presente e número de estados em que figura entre as cinco maiores, indicou que, para um número de cluster = 2, a Alesat estaria fora do grupo das três grandes e que para um número de cluster = 3, ela estaria em uma categoria intermediária, juntamente com a Total e a Ciapetro. Com base nessa avaliação, e considerando, novamente, cenário mais benevolente às Requerentes, passo a tratar a Alesat como uma distribuidora regional para efeito da análise da presente operação. Assim, a Alesat seria a maior distribuidora de caráter regional, e não a menor distribuidora dentre as nacionais. Com todas essas ponderações em mente, passemos agora para as análises de se a entrada ou a rivalidade existente em cada mercado são capazes de conter um eventual exercício unilateral ou coordenado de poder de mercado. V.3.1. Entrada V.3.1.1. Barreiras à entrada A SG levantou as exigências regulatórias da ANP para garantir que os agentes tenham um mínimo de capacidade operacional e mitigar riscos de comportamentos ilegais como adulteração de combustíveis. Trata-se de capital social integralizado superior a R$ 4,5 milhões e a posse de tancagem mínima de 750 m³ (o que as Requerentes afirmam importar em montante próximo a R$ 16,5 milhões). A entrada pela aquisição de fração em condomínio seria um pouco menos onerosa:

algo em torno de R$ 5,5 milhões. Ou seja, não haveria, em tese, barreiras significativas à entrada, conforme defendem as requerentes. Ainda assim, é útil avaliar o que ocorreu em nível nacional nos últimos anos. O cenário de forte crescimento no número de distribuidoras observado na década de 1990, em função das mudanças regulatórias para favorecer a competição e a livre iniciativa na cadeia de combustíveis[21], atingiu seu ápice em 2004, quando cerca de 200 empresas atuavam no setor. Com a consolidação das estratégias de crescimento das grandes distribuidoras e bandeiras nos anos mais recentes, foram registradas muitas saídas e nenhuma entrada relevante. Quando da instrução do processo de análise deste ato de concentração, havia 157 distribuidoras independentes[22] em atuação no país[23]. Ou seja, a cada ano, cerca de quatro distribuidoras, em média, saem do Brasil em termos líquidos. O que tem havido, na realidade, é um processo contrário, de intensa concentração, conforme demonstrado no início desse voto. Nas palavras do conselheiro Ricardo Machado Ruiz, que por ocasião de seu voto no caso Cosan e Shell (AC 08012.001656/2010-01), sintetizou o movimento de concentração da seguinte forma:

“As quatro operações citadas anteriormente, mais a presente operação, demonstram com bastante ênfase, esse movimento de concentração entre os principais agentes econômicos do mercado de combustíveis no Brasil nos últimos anos, reduzindo-se de 07 (Petrobras, Agip, Ipiranga, Chevron, Shell, Cosan/Esso, Alesat) para 04 (Petrobras, Ipiranga, Shell/ Cosan, Alesat)”. Importante destacar que a ausência de entrada nesse período se deu em um ambiente de forte crescimento da demanda. O número total de veículos licenciados apresentou crescimento de 28% (Anfavea) e a renda média nacional cresceu 31% entre 2004 e 2015[24]. Desde 2016, no entanto, o país passa por sucessivas recessões técnicas e sem perspectivas de retomada aos níveis de crescimento observados anteriormente. Mesmo considerando a demanda de 2015, ou seja, antes da crise, o item 318 do Parecer da SG demonstra haver uma grande capacidade ociosa de tancagem no país. Assim, a probabilidade real de entrada de novos agentes no mercado nacional nos próximos dois anos é ínfima, em que pese as baixas barreiras à entrada, e esse raciocínio pode ser generalizado para os mercados estaduais de distribuição. Temos na Tabela 64 do Parecer nº 1/2017/CGAA4/SGA1/SG uma estimativa de capacidade ociosa para o mercado nacional de distribuição, conforme reproduzimos abaixo. A ociosidade seria de 18% considerando somente bases primárias e 32% considerando todas as bases. V.3.1.2.

Probabilidade, tempestividade e suficiência da entrada em nível estadual No entanto, como estamos trabalhando com uma definição estadual de mercado relevante, não cabe olhar para o Brasil, mas para cada um dos mercados estaduais. Nesse sentido, vale lembrar que, para qualquer um dos estados, existe um número significativo (mais de 100) de distribuidoras operando em outras unidades federativas, e que poderiam, em tese, migar para o mercado em análise. Assim, a pergunta a ser feita nesse momento é: o que seria necessário para que uma distribuidora em um estado entrasse em outro estado na qual atualmente não tem operações? Essa análise deveria ser feita tendo em vista a capacidade ociosa, a escala mínima viável e as oportunidades de venda de cada mercado estadual, mas os dados não estavam disponíveis nos autos para tanto. Assim, em benefício das Requerentes, vamos admitir, por enquanto, que seria provável e tempestiva a entrada de alguma distribuidora local ou mesmo uma distribuidora de porte regional em todos os estados identificados como problemáticos até aqui. Mesmo nesse cenário mais otimista, a entrada efetiva e suficiente, representada por uma capacidade de captura de pelo menos 5% do mercado, é virtualmente impossível, conforme aponta a SG. Isso porque crescer organicamente e deixar de ser uma distribuidora local para se tornar, pelo menos, uma distribuidora regional é algo raramente visto nesse mercado.

E vale lembrar que mesmo as distribuidoras de porte regional, após anos no mercado, têm dificuldade de atingir esse patamar. Depreende-se da tabela quatro que em apenas 13 dos 21 mercados com sobreposição existem distribuidoras regionais com mais de 5% do mercado (excluindo-se a Alesat). Nos 15 mercados problemáticos até aqui, existem apenas 14 empresas nessa condição, sendo que em seis deles não há qualquer distribuidora com mais de 5% do mercado (novamente, excluindo-se a Alesat). Como veremos mais à frente, na maioria dos estados as distribuidoras regionais fortes hoje em dia são as mesmas de dez anos atrás, não tendo havido entrada suficiente de um concorrente forte proveniente de outra UF. Em suma, as entradas não são profícuas no sentido de contestar o poder de mercado das empresas estabelecidas. A estratégia de crescimento predominante no segmento de distribuição de combustíveis tem sido por meio de aquisições. O crescimento da própria Requerente Alesat ocorreu através de três aquisições de redes regionais[25] desde a operação inicial de formação, ocorrida em 5 de abril de 2006, a partir da fusão da mineira Alesat Combustíveis com a potiguar Satélite Distribuidora de Petróleo[26]. Com a operação, o mais provável é que a Ipiranga mantenha os postos embandeirados Alesat e ainda expanda sua rede sobre os postos bandeira branca que a entrada de um regional forte que absorva parte relevante da demanda atualmente atendida pela Alesat.

Reforça o argumento aqui exposto o fato de que, na última década, só foram registradas entradas de distribuidoras regionais com mais de 5% de participação de mercado em 4 dos 15 estados sob análise. Com exceção da Paraíba, onde houve a entrada de duas distribuidoras, nos outros três estados apenas uma distribuidora entrante conseguiu atingir a marca de 5% de participação de mercado. O Anexo I traz o comparativo, por estado, das distribuidoras com mais de 5% de market share em 2007 e em 2015. As informações referentes a 2007 constam dos autos dos atos de concentração nºs 08012.002820/2007-93 e 08012.009025/2008-15. Concluo, portanto, no sentido de que a entrada de um rival em qualquer dos mercados (estaduais) em análise até aqui é provável e tempestiva, mas absolutamente insuficiente, passando para a análise de rivalidade dentro dos próprios mercados. V.3.2. Rivalidade - Considerações Gerais Chegamos até o ponto da análise de rivalidade considerando que em 15 dos 21 mercados objeto da operação temos a possibilidade de exercício unilateral ou coordenado de poder de mercado e não podemos considerar a entrada de um agente no mercado como um mitigador dessa possibilidade. Tampouco podemos considerar, como já exaustivamente explorado nesse voto, que as pequenas distribuidoras locais seriam rivais efetivos. Passamos, portanto, a analisar se os atuais players já instalados em cada mercado teriam condição de cumprir essa função.

Essa análise será feita mercado a mercado, ou seja, por estado problemático. Do ponto de vista unilateral, uma vez definido o mercado relevante como o de distribuição, em que os clientes são os postos revendedores, a pergunta que se faz nesse ponto da análise é se, em função da operação, a Ipiranga poderia aumentar os preços ou impor condições comerciais mais agressivas sobre os postos de sua rede. Como ela disputa o mercado de embandeiramento, a pergunta, no fundo, é se os postos hoje abastecidos pela Alesat (seja como parte de sua rede embandeirada, seja na condição de posto bandeira branca) teriam alternativas em caso de uma política comercial mais agressiva por parte da Ipiranga. Do ponto de vista de exercício de poder coordenado, a pergunta é se a rivalidade impedirá que se formem colusões tácitas ou explícitas, tanto no setor de distribuição como de revenda (ainda que esse não seja um mercado relevante na presente análise), entre os demais participantes do mercado em função da operação. Por se tratarem de mercados com vasto histórico de conluio, faço, a seguir, ponderações sobre a importância de se preocupar com a maior probabilidade de conluio e resgato esse histórico do setor no SBDC. A análise antitruste de atos de concentração normalmente também contempla a preocupação com efeitos coordenados entre as firmas remanescentes, ou, mais exatamente, com a mudança de incentivos para que as firmas remanescentes entrem em conluio, seja tácito ou explícito.

Novamente, não existe uma relação direta e necessária entre concentração e maior coordenação (nem teórica nem empírica), mas há motivos para crer que, a depender do caso, a concentração possa criar condições mais propícias para condutas coordenadas. No caso de carteis, uma forma simples e bastante intuitiva de visualizar o aumento dos incentivos para uma ação coordenada das empresas com a redução do número de firmas é considerar que a vantagem auferida com essa conduta, refletida na forma de lucros monopolistas durante seu período de duração, será dividida pelo número de firmas presentes no mercado. Com muitas empresas, esse valor tende a zero, que é o lucro econômico de empresas em condições de concorrência perfeita. Com poucas firmas, a vantagem aumenta. Mesmo mantidas constantes as demais condições que levam empresas a se envolverem em condutas coordenadas, como a probabilidade de detecção pela autoridade da concorrência ou o peso das penalidades em caso de detecção, os potenciais ganhos com o maior share no lucro monopolista pode superar incentivos para não participar ou mesmo para burlar o cartel. Segundo ALVES (2006)[27], a colusão é um resultado possível, provável, mas não inevitável em estruturas de mercado oligopolistas. Por meio do controle de concentrações é possível evitar o aumento da probabilidade de coordenação, seja de forma explícita ou tácita.

Nesse sentido a concentração (mensurada por HHI, C3, C4) de grande parcela do mercado detida por poucas firmas torna mais provável a coordenação, o que se daria por meio de quatro vias: "Primeiramente, quanto menor o número de firmas, mais facilmente as firmas chegarão a um consenso quanto aos termos do acordo. Intuitivamente, isto ocorre porque à medida que há mais firmas no mercado, maior a probabilidade de que existam divergências quanto ao equilíbrio escolhido e assimetrias de preferências”. “Um segundo efeito está ligado ao incentivo para a realização da colusão e do desvio. Neste sentido, quanto menor o número de firmas, maior a interdependência entre as firmas de um determinado mercado e, portanto, maiores os ganhos obtidos individualmente por estas (uma vez que o ganho total é divido em poucas partes)”. “Em terceiro lugar, o reduzido número de firmas propicia maior facilidade de colusão sob o ponto de vista da facilidade e efetividade da detecção do desvio e do monitoramento. Em um mercado concentrado e composto por poucas firmas, a ação de uma firma individual possui um maior impacto nos parâmetros do mercado agregado, e, portanto, torna o desvio mais observável pelas rivais”. “Por fim, um mercado com poucas firmas proporciona maior possibilidade de reconhecimento da identidade da firma desviante, o que é importante para o sucesso de esquemas de punição que dependam disto para serem exercidos”.

Outro efeito esperado com a redução do número de empresas é que uma das empresas fusionadas pode ter uma menor propensão a engajar em acordos de cartel, seja por razões éticas, seja porque sua taxa de desconto para ponderar ganhos de monopólio no longo prazo seria suficientemente alta para fazê-la furar qualquer acordo negociado entre concorrentes. Esse comportamento pode ser enquadrado no conceito de empresa Maverick adotado pela versão de 2010 (atual) do guia dos EUA para concentrações horizontais. A capacidade ociosa das firmas também pode reduzir em função da concentração, e com isso afetar os incentivos das empresas para entrarem em um cartel. A existência de duas firmas com excesso de capacidade, o que é comum em períodos de recessão, tende a promover desinvestimentos e a racionalização de custos após a fusão. Com uma margem de capacidade mais apertada, tais firmas têm menores condições de furar um acordo com concorrentes para roubar demanda, pois o limite dos benefícios dessa estratégia é rapidamente atingido. A maior concentração de mercado também pode levar a um aumento da probabilidade de que as firmas entrem em uma conduta paralela de preços (PAC – parallel accommodating conduct). Esse tipo de conduta ocorre sem que as firmas entrem em um acordo explícito ou tácito, mas ajam de forma a não disputar o mercado uma da outra para evitar retaliações, como guerras de preço ou de propaganda.

Como não se trata exatamente de uma nova condição de otimização em jogos (como os modelados por Nash-Cournot ou Nash-Bertrand) com estratégias próprias, decorrente da nova estrutura do mercado, essa conduta não é considerada uma conduta unilateral isolada. Por outro lado, também não é considerada ilegal, e por isso não pode ser combatida pelos mecanismos usuais de enfrentamento de condutas explícitas (cartéis etc.). Há, na realidade, bastante discussão sobre a diferença entre paralelismo de preços e colusão tácita. A questão gira em torno de se definir se existe, no paralelismo, algum tipo de acordo, mesmo tácito, entre as firmas. O guia horizontal dos EUA de 2010 considera paralelismo condutas individualmente racionais, não motivada por retaliação ou dissuasão por parte das outras firmas, mas que têm o potencial de provocar aumentos de preços ou piorar outras condições para os consumidores. Carl Shapiro tenta delinear melhor o conceito com um exemplo em que uma fusão de quatro para três agentes em um mercado com produtos homogêneos levaria a empresa fusionada à liderança, conferindo-lhe a capacidade de aumentar preços com alta probabilidade de ser seguida pelas duas outras empresas restantes. Não existe acordo, não existe punição, “elementos centrais em colusão explícita e tácita”, e cada firma age individualmente.

Mas outros autores (Harrington, 2012) defendem que a possibilidade das duas firmas não fusionadas não seguirem a líder seria uma espécie de retaliação, e que a firma líder levaria isso em conta na sua decisão, aproximando o paralelismo ao conceito de colusão tácita. Mas independentemente dessa imprecisão conceitual, o paralelismo também é, naturalmente, algo que preocupa as autoridades antitruste. Em especial porque, na realidade, apesar de contra intuitivo, um número menor de agentes no mercado tende a diminuir os incentivos para a coordenação explícita (na forma de cartel) e aumentar os incentivos para colusão tácita e paralelismo. Em um duopólio, por exemplo, as empresas não precisam tanto coordenar diretamente suas estratégias, pois uma consegue ler e reagir implicitamente à outra sem efetivo contato. Por todas essas razões, a preocupação com efeitos coordenados já estava presente na versão de 1984 do Guia dos EUA de concentrações horizontais, que alerta para o fato de que, quando apenas poucas firmas respondem por grande parte das vendas em um determinado mercado, essas firmas podem, implícita ou explicitamente, coordenar suas ações para reproduzir o desempenho de um monopolista. O comportamento tende a ser mais provável em mercados com alto grau de transparência de preços, produtos homogêneos, e com alta previsibilidade de demanda e de custos.

Em tais ambientes, o contato entre as firmas para definição de parâmetros da coordenação não é tão necessário, pois uma consegue ler a estratégia da outra com mais clareza. Naturalmente, existem uma série de fatores que dificultam a colusão, e nem sempre a concentração vai levar a esse tipo de comportamento. Mas em mercados em que tais fatores estão presentes, essa pode ser uma consequência indesejada da eliminação de uma das firmas[28]. No setor de distribuição, várias das características propícias à colusão estão presentes. Vejamos: 1. reduzido número de empresas e/ou concentração de grande parcela da oferta em poucas empresas: como visto em etapa anterior desta análise, em 16 dos 21 mercados estaduais de distribuição com sobreposição o C3 será superior a 75% no cenário pós operação; 2. interação em vários mercados: as distribuidoras nacionais interagem em vários mercados locais ao mesmo tempo, bem como nos mercados de outros produtos (a depender do grupo econômico: movimentação e armazenagem, lubrificantes e derivados de petróleo, GNV, gás liquefeito de petróleo, produção de combustíveis, outros setores de logística e energia). Ainda, as distribuidoras praticam com frequencia o compartilhamento recíproco de bases de distribuição, no regime de pool, inclusive com swap de combustíveis; 3. reduzida capacidade de rivais em expandir a oferta no curto prazo: ocorre com frequência nas localidades com gargalos de infraestrutura.

As distribuidoras regionais não podem ofertar para postos bandeirados e possuem menor capacidade de acesso a bases primárias e alternativas de logísticas; Como será visto mais à frente, o market share das três grandes tem se mantido inalterado mesmo no longo prazo. 4. homogeneidade de produto e sem necessidade de customização: a homogeneidade é conferida pela própria natureza regulada e comodificada do produto, sendo que os produtos não diferenciados representam a maior parte do mercado; 5. reduzido poder de compra de clientes: os postos de revenda são relativamente frágeis perante as distribuidoras, principalmente durante os períodos de vigência do contrato de embandeiramento; 6. ordens frequentes e pequenas: isso ocorre tendo em vista os limites de capacidade de armazenamento nos tanques dos postos revendedores e sua constante necessidade de giro de estoques; 7. baixa elasticidade da demanda do mercado: a cesta de combustíveis tem demanda reconhecidamente inelástica, isso tem reflexos tanto na revenda quanto na distribuição; 8. estabilidade tecnológica de produtos e processos: praticamente não existem inovações tecnológicas relevantes nesse mercado; 9. maturidade do mercado e previsibilidade da demanda: o mercado se encontra em estágio de maturidade; 10. ausência de formas de conduta de precificação mais agressiva e não comprometidas com a cooperação (mavericks): como visto, esse papel é cumprido pelas distribuidoras regionais, sendo a Alesat a principal delas; 11.

histórico de coordenação no mercado relevante em questão, ou em mercados de produtos ou de dimensões geográficas comparáveis: embora não haja histórico de condenação na distribuição por condutas coordenadas, o segmento de revenda, correlato e afetado, apresenta o maior histórico de coordenação da história do SBDC; 12. relações societárias, empresariais ou comerciais que possam restringir a rivalidade ou aumentar a transparência de informações das empresas no mercado: para além do compartilhamento de infraestrutura, dos contratos de cessão e das informações disponibilizadas pela regulação, as quatro grandes distribuidoras possuem também um sindicato próprio (Sindicom). Para além do mercado de distribuição, a operação tende a gerar fortes externalidades negativas no mercado de revenda, facilitando ainda mais a coordenação. A cartelização na revenda tende a ser benéfica para as distribuidoras devido a um alinhamento de incentivos entre os agentes à jusante e à montante da cadeia de comercialização de combustíveis, em função dos seguintes fatores: (i) a baixa elasticidade-preço da demanda dos consumidores finais faz com que as vendas das distribuidoras sejam pouco afetadas por condutas colusivas dos postos; (ii) o aumento da margem de revenda causado pela coordenação dos postos reduz a pressão destes sobre as distribuidoras por preços de fornecimento mais baixos;

(iii) torna-se mais fácil para as distribuidoras cobrar preços mais elevados pelo combustível quando os postos revenda conseguem elevar artificialmente os preços em função da coordenação. Em tese, as distribuidoras são capazes de punir de maneira discriminatória postos não alinhados ou favorecer aqueles revendedores que seguem as diretrizes de conduta concertada. Na prática, a SG ressalta que condutas de influência e de intervenção direta das distribuidoras nos preços de revenda já foram observadas empiricamente em antecedentes no CADE[29]. Recentemente, em processo administrativo distribuído à minha relatoria e pautado na 104ª Sessão Ordinária de Julgamento[30], pudemos identificar prova direta de interação suspeita entre gerente de determinada distribuidora e postos revendedores[31]. Naquele contexto, o representante da distribuidora estava claramente em posição de influenciar conduta uniforme na revenda, a ponto do gerente de um dos postos pedir sua ajuda para intervir nos preços praticados por um concorrente não alinhado. Embora a BR não tenha sido condenada em função de insuficiência de provas de que a sua participação na conduta efetivamente se materializou, o processo demonstrou como é possível e até mesmo fácil para que as distribuidoras coordenem ou ajudem a monitorar carteis no mercado de revenda.

A SG, no Parecer nº 1/2017/CGAA4/SGA1/SG (SEI 297190), com base na literatura especializada e na jurisprudência do CADE, elenca uma série de fatores estruturais para a coordenação na revenda de combustíveis automotivos líquidos, os quais reproduzimos abaixo. 1. Relativa homogeneidade do produto: os combustíveis fornecidos pelas distribuidoras são padronizados pela regulação. A adição de aditivos ao produto por parte da distribuidora e de outros serviços e imagem ao posto por parte da bandeira é sem dúvida relevante, como vem se colocando na presente análise. Mas essa tentativa de diferenciação não elimina a elevada homogeneidade do ponto de vista técnico. A diferenciação pela marca é mais relevante para distinguir as grandes bandeiras das bandeiras menores ou bandeira branca, associadas ao produto adulterado (v. seção 6.2.3 acima). Já a diferenciação por agregação de serviços serve para atrair pessoas a abastecerem na localidade por conveniência, resolvendo várias coisas em um só lugar. Mas os produtos básicos, isto é, sem diferenciação técnica (ex.: gasolina comum) representam a maior parte do mercado: em 2015, 88% do volume vendido foi comum, em oposição aos produtos aditivados ou premium. 2. Estrutura de custos semelhante: conforme se colocou na seção 6.2.3, os postos de combustíveis são extremamente sensíveis ao preço de fornecimento e ao volume vendido.

Isso porque o custo do produto é uma rubrica relativamente grande dentro da estrutura de custos e a revenda é justamente a principal atividade do posto, o que também embute a necessidade de capital de giro. Os serviços acessórios proporcionados pelas bandeiras em geral são geridos pela marca em questão (ex.: loja de conveniência) e, por isso, não alteram de maneira relevante a estrutura de custos. Quanto às demais rubricas, os postos tendem a ser parecidos em porte da infraestrutura, quantidade de bombas e tanques subterrâneos e outros equipamentos. O custo do trabalho tende a ser uniformizado por negociações com sindicatos de frentistas. A estrutura de custos semelhante diminui os custos de transação para a colusão, pois implica baixa assimetria de informação sobre os custos incorridos pelas concorrentes e mais facilidade para cada posto implementar preços alinhados. 3. Existência de barreiras à entrada, conforme expostas no item 6.4.2.1.1, das quais se destacam: a escassez de espaço nos locais mais atrativos das zonas urbanas, em especial devido às regras municipais de uso do solo, e a acentuada lealdade à marca em favor das marcas dominantes, causada em parte pelo medo do combustível adulterado. 4. Baixa elasticidade-preço da demanda e inexistência de bens substitutos próximos: os veículos da frota regular devem necessariamente ser abastecidos por postos de revenda, não havendo alternativas à clientela final.

Aliado a isso, a demanda por combustíveis é bastante inelástica em relação ao preço. Com a introdução dos carros flex na frota nacional, a gasolina e o etanol passaram a ser em grande medida substitutos. Porém, isso pode ser mais bem aproveitado a montante pelas distribuidoras, na sua negociação com fornecedoras de combustíveis. Uma vez que os três combustíveis são reunidos na etapa de distribuição para processamento e entrega conjunta, a pessoa consumidora se depara com o mesmo grupo de agentes ofertantes dos três produtos, ou seja, a cesta de combustíveis automotivos líquidos (v. definições de dimensão produto nos itens 6.3.1.1.1 e 6.3.1.2.1 acima). Isso impede o deslocamento da demanda em casos de exercício de poder coordenado e faz com que a redução de volume vendido em razão da fixação de um preço supracompetitivo seja pequena ou inexistente, cortando significativamente os custos incorridos pelos postos ao aderirem à prática colusiva. 5. Demanda atomizada: a base de consumo da revenda de combustíveis é a frota regular de veículos nas ruas e estradas. A pulverização dos agentes de consumo inibe a detenção de poder de compra nesse mercado. 6. Transparência de preços: conforme colocado acima, a regulação determina que os preços sejam afixados nos estabelecimentos, nas bombas e em placas visíveis às pessoas transeuntes e condutoras. Isso faz com que o custo e o tempo de monitoramento da colusão sejam bastante reduzidos. 7. Presença de sindicatos de revendedoras:

sabe-se que os sindicatos patronais podem ser um veículo de colusão. A organização em sindicatos permite mais uma redução nos custos de transação para a colusão ao institucionalizar um espaço de reunião e articulação conjunta das pessoas responsáveis pela condução dos negócios. No caso de postos revendedores, a jurisprudência do Cade é abundante em condenações de Sindicatos. Em alguns processos, a coordenação foi deliberada em assembleia e registrada em ata, o que foi apreciado como uma das provas da conduta. 8. Presença de redes de revenda: a existência de sócias em comum a diversos postos de uma mesma região de influência constitui um elemento facilitador de carteis. Quando se fala de redes de revenda, o primeiro incentivo desse tipo de grupo é eliminar a concorrência entre seus postos controlados. As redes frequentemente se posicionam com menos fragilidade perante as distribuidoras, buscando negocias preços mais uniformes e mais baratos para seus postos. Além disso, a detenção de uma gama de postos pode ser suficiente para que aquele conjunto passe a ser a referência de precificação no mercado local, tendo em vista a sensibilidade dos demais postos ao quesito preço e o comportamento reativo dos postos independentes.

Cita-se, ainda, o histórico de condenações e investigações no setor de revenda de combustíveis, nos seguintes termos “o mercado de revenda de combustíveis líquidos é de longe o mercado com maior histórico de investigações e condenações por infrações coordenadas contra a ordem econômica em todo o registro do SBDC”. Demonstra-se inclusive que a coordenação ocorre com os mais variados patamares de participação de mercado, conforme quadro abaixo. Quadro 3 - Participação das Representadas em Casos de Cartel na Revenda de Combustíveis Adicionalmente, para maior clareza, apresentamos a seguir o histórico atualizado de condenações e investigações no CADE envolvendo o setor de combustíveis em geral. CONDENAÇÕES: 2017: São Luis (MA) – Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08700.002821/2014-09). O processo foi arquivado em relação a 2 postos de combustíveis e à BR Distribuidora S/A. Foram condenadas pelo Plenário do Cade o Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB/MA) e 11 postos de combustíveis – aos quais foram aplicadas multas que somam cerca de R$ 3,6 milhões. Também foram condenadas 6 pessoas físicas, às quais foram aplicadas multas que somam cerca de R$ 374 mil. 2015: Uberlândia (PR) – Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08700.000649/2013-78). O processo foi arquivado em relação a 4 postos de combustíveis.

Foram condenadas pelo Plenário do Cade 6 pessoas jurídicas – o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais – MINASPETRO e 5 postos de gasolina – às quais foram aplicadas multas que somam cerca de R$ 1,8 milhão. Também foram condenadas 4 pessoas físicas, às quais foram aplicadas multas que somam cerca de R$ 150 mil. 2014: Vitória (ES) – Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.008847/2006-17). As empresas representadas foram condenadas ao pagamento de multas por decisão da 65ª Sessão Ordinária de Julgamento do Plenário do Cade. Foram condenadas 27 pessoas jurídicas, que tiveram um montante de multas na casa dos R$ 62 milhões, e 9 pessoas físicas com multas que alcançaram a casa dos R$ 5 milhões de reais. Santa Maria (RS) – Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo 08012.007149/2009-39). Por ocasião da 73ª Sessão Ordinária de Julgamento do Plenário do Cade, as representadas foram condenadas ao pagamento de multas. 8 pessoas jurídicas foram condenadas ao pagamento de um montante de R$ 16,4 milhões em multas. E 6 pessoas físicas foram condenadas ao pagamento de R$ 2,5 milhões em multas. 2013: Londrina (PR) – Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.011668/2007-30). Doze postos de gasolina da região metropolitana de Londrina, no Paraná, e oito pessoas físicas foram condenados pela prática de cartel na revenda de combustíveis.

No julgamento do caso nesta quarta-feira (23), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade aplicou às empresas multas que somam aproximadamente R$ 9,3 milhões. O pagamento imposto aos administradores dos postos em decorrência da conduta anticompetitiva totaliza cerca de R$ 1,7 milhão. Caxias do Sul (RS) – Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.010215/2007-96). As multas aplicadas pelo Cade por prática de cartel na cidade gaúcha somam aproximadamente R$ 65 milhões. Foram condenadas 10 empresas de postos de combustível, que juntas tiveram de pagar R$ 55 milhões, e doze pessoas físicas, cujas multas totalizaram R$ 10 milhões. Foram usadas como provas para a condenação interceptações telefônicas e escutas ambientais. O processo analisou a prática anticompetitiva que durou entre 2004 e 2006, prejudicando a revenda de combustíveis de Caxias do Sul. De acordo com o estudo econômico realizado pelo Ministério Público Estadual do Rio Grande do Sul, em decorrência do cartel o consumidor tinha um dano de aproximadamente R$ 5,00 para cada carro popular com tanque de 40 litros abastecido. Londrina (PR) – Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.001003/2000-41). O Cade multou, em cerca de R$ 36 milhões no total, 11 empresas, dez pessoas físicas e a Associação dos Revendedores de Combustíveis do Norte do Paraná – ARCON por envolvimento na prática de cartel em Londrina (PR).

O Cade considerou depoimentos de testemunhas, gravações de reunião realizada entre os agentes participantes do cartel e de telefonema entre um proprietário de posto e uma empresa distribuidora para a condenação. O processo analisou a conduta anticompetitiva que durou cerca de 1 ano, entre os anos de 2000 e 2001. Bauru (SP) – Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12). Nove postos e seis pessoas físicas foram condenados a pagar multas que totalizaram cerca de R$ 6,2 milhões por prática de cartel em Bauru. O montante aplicado às empresas é de R$ 5,2 milhões e, às pessoas físicas, de R$ 1 milhão. As provas que demonstram o ilícito foram obtidas por meio de escutas telefônicas e estudos econômicos da Agência Nacional de Petróleo – ANP e da Secretaria de Acompanhamento Econômico – Seae do Ministério da Fazenda. Teresina (PI) – Influência de conduta uniforme (Processos Administrativos nºs 08012.007301/2000-38 e nº 08012.000547/2008-95). Em dois casos, o Cade condenou o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado do Piauí – Sindipetro e uma pessoa física por influenciarem condutas comerciais dos postos associados na capital piauiense (Processos administrativos nº 08012.007301/2000-38 e nº 08012.000547/2008-95). As multas aplicadas somam aproximadamente R$ 6 milhões, dos quais R$ 5 milhões se referem à condenação do sindicato e R$ 1 milhão à pessoa física.

Atas de reuniões e depoimentos contidos nos autos de ambos os processos administrativos demonstraram a ocorrência de práticas voltadas à orientação e uniformização de preços no mercado de revenda de combustíveis em Teresina. A conduta perdurou por um longo período e gerou efeitos concretos sobre preços ao consumidor. No julgamento, foram considerados, em conjunto com outros elementos, seis estudos produzidos pela ANP que identificaram aumentos de preços nos períodos pesquisados. Manaus (AM) – Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.002959/1998-11). Duas pessoas físicas e o Sindicato do Comércio Varejista de Derivado de Petróleo no Amazonas – Amazonpetro terão de pagar multas que somam R$ 6,6 milhões por cartel. O valor imposto à Amazonpetro é de cerca de R$ 5 milhões e, às pessoas físicas, de R$ 800 mil cada. Neste caso, o Cade considerou o depoimento de donos de postos revendedores e donos de distribuidora que, juntamente com trechos de interceptações telefônicas, revelaram a efetiva articulação dos envolvidos para promover a uniformização de preços. 2011: Guaporé (RS) - Cartel na Revenda de Combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.005495/2002-14). As multas aplicadas pelo Cade por prática de cartel na cidade de Guaporé/RS somam aproximadamente R$ 8,5 milhões. Foram condenadas 4 empresas de postos de combustível, que juntas tiveram de pagar R$ 7,2 milhões, e 4 pessoas físicas cujas multas totalizaram R$ 1,3 milhão.

Foram usadas como provas para a condenação interceptações telefônicas e escutas ambientais. 2004: Brasília (DF) – Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08000.024581/94-77). O Cade condenou o Sindipetro/DF e as redes de postos Gasol e Iguejinha.por infração à ordem econômica. Atas de reuniões do Sindipetro/DF demonstraram a ocorrência de práticas voltadas a limitar a concorrência. As multas corresponderam a 5% da receita bruta do Sindipetro/DF e 5% dos faturamentos brutos, excluídos os impostos referentes ao exercício anterior ao ano de instauração do PA, da Rede Gasol e da Rede Igrejinha. Recife (PE) - Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.003208/1999-85). O Cade condenou o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo e Lojas de Conveniência no Estado de Pernambuco – Sindicombustíveis/PE, e seus dirigentes Romildo Ferreira Leite e Joseval Alves Augusto por prática de cartel na revenda de combustíveis. Atas de reuniões do Sindicombustíveis/PE demonstraram a ocorrência de práticas voltadas a falsear a concorrência. O Sindicombustíveis/PE foi condenado ao pagamento de 15% de sua receita bruta e os seus dirigentes, ao pagamento de 15% da multa aplicada ao Sindicato. 2003: Lages (SC) - Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.004036/2001-18).

O Cade condenou o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo – Sindipetro/SC e diversos postos combustíveis e respectivos dirigentes, por prática de cartel na cidade de Lages/SC. Foram usadas como provas interceptação telefônicas e pareceres exarados pela SDE, SEAE, Procuradoria do Cade e Ministério Público Federal. O Sindipetro/SC foi condenado ao pagamento de multa de R$ 55.000,00; os postos de combustíveis, ao pagamento de multa equivAlesatnte a 15% do seu faturamento anual; e as pessoas físicas, ao pagamento de 15% da multa aplicada ao respectivo posto de combustível. Belo Horizonte (MG) - Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.007515/00-31). O Cade condenou o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de MG (Minaspetro) e o seu presidente à época, Paulo Miranda Soares, por influenciarem condutas comerciais uniformes dos postos associados na capital mineira. Foi utilizada como principal prova uma gravação áudio-visual de reunião realizada no Minaspetro no qual foram combinados preços entre os participantes. O CADE aplicou multa ao Minaspetro de R$ 240 mil e ao seu Presidente, de 10% desse valor. 2002: Goiânia (GO) - Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.004712/2000-89).

O Cade condenou o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Goiás - Sindiposto e seu Presidente José Batista Neto por influenciarem condutas comerciais uniformes dos postos associados de Goiânia/GO. Uma das principais provas considerada para a condenação foi um termo de depoimento do Presidente do Sindicato. O Sindiposto foi condenado a pagar multa de R$ 190 mil e o seu presidente a pagar multa de R$ 95 mil. Florianópolis (SC) - Cartel na revenda de combustíveis (Processo Administrativo nº 08012.002299/2000-18). O Cade condenou diversos postos e seus proprietários, bem como o Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis, Por formação de cartel na cidade de Florianópolis/SC. Foram usadas como principais provas para a condenação interceptações telefônicas. O Cade aplicou multa de R$ 400.000,00 ao Sindicato representado, de 10% do faturamento bruto anual às empresas representadas e de 10 a 15% desse valor às pessoas físicas representadas. PROCESSOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO: Belo Horizonte – MG Natal – RN Brasília – DF João Pessoa – PB Goiânia – GO Joinville (SC) As Requerentes contestam a tese de que operação tem potencial para ampliar o exercício de poder coordenado a partir de parecer elaborado pelo Professor Carlos E. Joppert Ragazzo (SEI 0282388). Os argumentos podem ser sintetizados em dois pontos principais: o de que a Alesat não é um Maverick, sendo esse papel desempenhado pelas demais distribuidoras regionais;

e que não estão presentes na operação as condições necessárias para que haja um aumento do poder coordenado. Quanto ao primeiro ponto, aceitar a Alesat como uma distribuidora regional, conforme feito anteriormente e defendido pelas Requerentes, requer tratá-la como regional. Nesse aspecto, entendo que não procede a alegação de que a “Alesat não exerce um papel de “maverick” no segmento de distribuição (seja em termos de preço, seja em termos de qualidade), sendo certo que continuam existindo, em todas as localidades, outras empresas regionais com efetiva capacidade de concorrer”. Ou bem se quer a Alesat como uma distribuidora nacional, (e daí a discussão volta a ser se não deveríamos estar trabalhando com o cenário de mercado nacional), ou definimos a Alesat como de porte regional e, uma vez defendido que as distribuidoras regionais são as verdadeiras mavericks (devido à sua estratégia de atendimento a postos bandeira branca), por questão de lógica, devemos concluir que a Alesat é também um dos “mavericks” desse mercado. É bem verdade que o referido parecer considera que o conjunto de distribuidoras regionais seria o verdadeiro maverick do setor. Mas se a Alesat é o principal membro do grupo de distribuidoras regionais, a sua retirada do mercado enfraquece sobremaneira esse conjunto de distribuidoras que exercem o papel de maverick. O que não se pode é tentar criar uma categoria exclusiva para a Requerente:

existiriam as nacionais, as regionais, as locais e a categoria Alesat, como parece indicar o seguinte argumento: “a Alesat não investe ou dedica tantos recursos para a estruturação e execução de um plano de marketing. Não é integrada verticalmente a fontes de insumo, como Shell/Raízen e BR/Petrobras. Não é integrada a grandes grupos consumidores (eg. Petrovia e Larco). E, apesar disso, investiu em marca e na tentativa de consolidação de uma rede bandeirada. E, muito embora tenha investido, não conseguiu diferenciar sua rede das distribuidoras que essencialmente abastecem revendas bandeira branca - basta verificar a proporção de suas vendas - segmento no qual, assim como todas as demais distribuidoras, não apresenta elevado nível de diferenciação, não conta com fidelização de seus clientes e atua em paridade de condições”. Quanto à questão da falta de nexo entre a operação e o aumento da probabilidade exercício de poder coordenado, o parecer enumera, com base no US Merger Guidelines de 2010, três condições para intervenção da autoridade antitruste em termos de probabilidade de coordenação nos mercados: 1. a fusão aumenta significativamente a concentração e gera um mercado de moderado a altamente concentrado; 2. o mercado apresenta sinais de vulnerabilidade à coordenação; 3. as autoridades de concorrência possuem evidência de que a fusão irá aumentar essa vulnerabilidade.

Quanto ao primeiro ponto, os filtros aplicados na análise de possibilidade dão conta do nexo de causalidade. Além disso, na análise individual de cada mercado, feita a seguir, serão avaliados os níveis e as variações de C3 e C4, também critérios do US Merger Guidelines de 2010, para definirmos se provável o exercício de poder coordenado por parte das Requerentes em decorrência da operação. Quanto ao segundo ponto, me parece claro que os antecedentes citados acima representam forte sinal de que o mercado apresenta sinais de vulnerabilidade à coordenação. Todos exceto um dos indicadores previstos no Guia H para a propensão de um mercado apresentar riscos de coordenação estão presentes nesse setor, seja na distribuição, seja nos reflexos que a distribuição tem sobre a revenda, conforme discutido anteriormente. Quanto às evidências de que a operação em análise irá aumentar essa vulnerabilidade, foram instruídos aos autos simulações quantitativas realizadas pelo DEE, constantes da Nota Técnica nº 5/2017/DEE/CADE (SEI 0297612), aplicando-se o teste CPPI de efeitos coordenados para averiguar a racionalidade econômica de haver aumento conjunto e tácito de preços por parte das duas firmas dominantes em cada mercado[32], no caso a Requerente Ipiranga e a BR ou a Raízen. Os resultados do teste CPPI apontam para um incremento do incentivo de colusão tácita em 168 mercados, o que corresponde a 54,7% da amostra.

Ou seja, em mais da metade da amostra utilizada haveria um aumento da probabilidade de coordenação entre as empresas atuantes no mercado em decorrência da operação[33]. Por fim, quanto à afirmativa de que continuam existindo, em todas as localidades, no cenário pós operação, outras empresas regionais com efetiva capacidade de concorrer, entendo que para concluir nessa direção é preciso proceder à análise de rivalidade para cada mercado individualmente, que faço a seguir. V.3.3. Análise individualizada de cada mercado (Estado) Concluídas as reflexões gerais sobre a rivalidade no setor, nesta seção analiso individualmente cada mercado de distribuição do ponto de vista de probabilidade de exercício de poder de mercado unilateral e coordenado, esta última tanto em relação ao mercado de distribuição quanto ao de revenda. Do ponto de vista unilateral, uma vez definido o mercado relevante como o de distribuição, em que os clientes são os postos revendedores, a pergunta que se faz nesse ponto da análise é se, em função da operação, a Ipiranga poderia aumentar os preços ou impor condições comerciais mais agressivas sobre os postos de sua rede. Como ela disputa o mercado de embandeiramento, a pergunta, no fundo, é se os postos hoje abastecidos pela Alesat (seja como parte de sua rede embandeirada, seja na condição de posto bandeira branca) teriam alternativas em caso de uma política comercial mais agressiva por parte da Ipiranga.

Lembrando que, para tanto, o ideal seria termos uma ou mais distribuidoras com o perfil da Alesat, qual seja: de porte regional (presença em mais de um estado), com mais de 5% de mercado, que possua bases próprias, que tenha algum nível de demanda cativa via contratos de embandeiramento e apresente marca relevante, de modo que essas distribuidoras possam vir a absorver a demanda atual da Alesat em caso de pressão da Ipiranga sobre esses postos[34]. Para esse último critério, adotarei como proxy o fato de as demais distribuidoras regionais serem, somadas, iguais a duas vezes o mercado da Alesat, supondo, portanto, que elas conseguiriam, no curto prazo (até dois anos), crescer conjuntamente em 50%. Adianta-se que essa é uma suposição bastante heroica e favorece o pleito das Requerentes. Além disso, para analisar a dinâmica do mercado, para os estados em que houve sobreposição na operação BR/Ipiranga, de 2007, analisarei se houve a entrada de novo player (>5%) de 2007 a 2015. Do ponto de vista de poder coordenado, a avaliação levará em consideração os indicadores de C3 e C4 em cada estado. Minas Gerais A Alesat é a quarta maior distribuidora (volume). A Alesat era a única regional com mais de 5% de mercado em 2007 e continua sendo em 2015. A franja do mercado cresceu pouco nos últimos 10 anos, passando de 23,1% para 26,4%[35]. Essa atual franja seria reduzida para 21,5%, ou seja, caindo em mais de um quarto e em níveis piores que os de 10 anos atrás.

As distribuidoras regionais no Estado possuem participação conjunta menor que a própria Alesat, de modo que não seriam capazes de absorver a demanda dos postos atualmente atendidos por essa bandeira. O C3 passaria de 73,7% para 80,9%, ampliando a capacidade de coordenação das distribuidoras tanto no mercado de distribuição como no de revenda. Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder coordenado e unilateral no estado em função da operação. Rio Grande do Norte A Alesat, com 16,6% de participação, é a segunda maior distribuidora, atrás apenas da BR. É o estado em que detém maior participação, oriunda da antiga Satélite, que fundiu com a Alesat em 2006. A única outra empresa regional com mais de 5% de share é a Fan. Ainda que essa pudesse absorver parte da demanda, dado o tamanho da Alesat no estado, não é razoável crer que essa parte seja significativa, pois a Alesat é duas vezes maior que a Fan. A franja do mercado, que era de 33,5% em 2007 e hoje é de 34%, seria reduzida praticamente pela metade. Ou seja, metade do que existe de distribuição para redes regionais e bandeira branca seria retirado do mercado. A Alesat também detém a segunda maior base primária no estado, onde sequer Ipiranga e Raízen possuem bases. A variação do C3 seria semelhante à do estado de MG, passando de 74,1% para 82,1%.

Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder coordenado e unilateral no estado em função da operação. Rio de Janeiro A Alesat possui 4,2% do mercado e é a quinta do mercado. Alesat e Rodopetro eram as únicas distribuidoras com mais de 5% em 2007, e em 2015 apenas a Rodopetro mantém esse status, com 6,6%. Embora a Rodopetro seja hoje maior, a Alesat possui uma base primária própria em Duque de Caxias mais de dez vezes maior que a base da Rodopetro. Além disso, a proporção da Alesat em relação à Rodopetro é de 63%, parecendo-me improvável que essa consiga absorver grande parte da demanda daquela. A franja de mercado, que em 2007 era de 16,4% e hoje é de 17,1%, cairia por um quarto; o C3 passaria de 82,9% para 87,1%, restando apenas 13% do mercado para abastecer postos regionais e bandeira branca. a Ipiranga se tornaria líder do mercado com a operação, superando a BR Distribuidora. Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder coordenado e unilateral no estado em função da operação. Ceará A Alesat é a quinta maior do mercado, com 9,3% de participação. Apenas a SP está presente com relevância, e em porte quase igual ao da Alesat (10,5%), sendo inviável, portanto, que a primeira consiga absorver um desvio significativo da atual demanda da Alesat. A franja de mercado, que demorou dez anos para passar de 33% para 35,3% em 2015, seria reduzida em quase 40%.

O C3 passaria de 76% para 85%, restando apenas 15% no mercado para abastecer postos regionais e bandeira branca. Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder coordenado e unilateral no estado em função da operação. Pará A Alesat é a quinta colocada, com apenas 3,1% de participação; As duas únicas outras distribuidoras de porte regional, a SP e a Equador, possuem juntas apenas 5% do mercado, ou seja, cerca de 62% da demanda da Alesat, não sendo provável que consigam absorver grande dos postos hoje abastecidos pela Requerente. A atual franja do mercado é de apenas 10,1%, tendo ficado praticamente estagnada desde 2007 (9,7%). Essa franja seria agora reduzida em 30%; O C3 passaria de 90% para 93%. Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder coordenado e unilateral no estado em função da operação. Distrito Federal A participação da Alesat é mínima, de apenas 2,5%, sendo a quinta do mercado. A quarta colocada, a Total, também possui base primária própria. No entanto, a participação da Total é de apenas 3% e ela provavelmente não seria capaz de absorver a demanda atualmente atendida pela Alesat. A redução da franja é de 30%, franja essa que já caiu de 11% para 9% nos últimos 10 anos. Praticamente não existirão alternativas além das três grandes distribuidoras nacionais. Pelo lado do poder coordenado, a operação gera o maior C3 de todos os mercados, 94%.

Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder coordenado e unilateral no estado em função da operação. Maranhão e Piauí A dinâmica competitiva nos dois estados é muito parecida. Em ambos a Alesat é a quinta do mercado, com participação em torno de 10%. A TOTAL e a SP, duas distribuidora de porte regional, rivalizam com a Alesat no mercado de regionais e bandeira branca, com percentuais semelhantes. A TOTAL possui participação maior que a Alesat, enquanto a da SP é menor. Embora não possuam bases próprias nesses estados, tampouco as tem a Alesat. A Alesat representa, respectivamente, 52% e 55% da soma das duas em cada um dos estados. Portanto, entendo que nesses estados há uma probabilidade de que a TOTAL e a SP assumam parte relevante da demanda atual da Alesat. A presença da Temape também ajuda a mitigar preocupações dessa natureza. No entanto, o C3 nesses dois estados ultrapassa 75%, indo de 69% para 79%. A redução da franja é de um terço. Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder coordenado no estado em função da operação. Alagoas Em AL não existe uma distribuidora com mais de 5% além das três grandes. A Alesat é a quarta do mercado com 4,1%. A Petrox é praticamente do tamanho da Alesat (ambas entre 4% e 5% de share), mas possui base própria no estado, e temos ainda a Dislub e a Setta, com menor participação.

É possível, portanto, que essas empresas venham a capturar a maior parte da demanda atual da Alesat. A franja seria reduzida em um quarto, franja essa que se manteve praticamente intacta em 10 anos. Quanto à probabilidade de poder coordenado, no entanto, o C3 já bem elevado, de 83,5%, iria para 87,6%. Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder coordenado no estado em função da operação. Tocantins Em TO, a Alesat é a quinta do mercado, com 6,2% de participação. A Total também está presente com relevância, tendo participação quase duas vezes a da Alesat. Além disso, a Royal Fic, embora com participação próxima a 1%, também está presente em outros estados e poderia absorver parte, ainda que pequena, da demanda com investimentos adicionais. A franja do mercado cresceu nos últimos 10 anos, tendo esse sido um dos poucos mercados em que o fenômeno ocorreu de forma significativa, passando de 20,5% para 26,2%, e com a presente operação retornaria para o mesmo nível de dez anos atrás. O C3 ficaria acima de 75%. Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder coordenado no estado em função da operação. Espírito Santo No ES, a Alesat é a quinta do mercado, com 4,9% de share. Atlântica e ALE eram as duas únicas distribuidoras com mais de 5% do mercado em 2007, e assim permanece em 2015. A Atlântica tem participação mais de duas vezes maior que a da Alesat.

Dessa forma, descarto preocupações unilaterais, presumindo que eventual pressão da Ipiranga sobre os postos bandeira branca ou de bandeira regional poderia ser aliviada por essa distribuidora. No entanto, o C3 já é superior a 75% e a franja de mercado cairia 20 pontos percentuais, de 25% para 20%. Ou seja, a Atlântica, ainda que grande e na ausência de outras menores, tende a se alinhar a movimentos de paralelismo promovidos pelas três grandes. Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder coordenado no estado em função da operação. Santa Catarina Em SC, a Alesat é a quarta do mercado, embora com apenas 4,2%. Não havia distribuidora regional com mais de 5% do mercado em 2007, e assim permanece em 2015, mas algumas empresas têm porte regional e/ou possuem bases primárias própria, como Ciapetro, Rejaile e Idaza. A franja é mais bem distribuída, e cresceu significativamente de 24% para 29,3 atualmente. O C3 não passaria de 75% com a operação. No entanto, a Ipiranga já é a líder isolada do mercado e atingiria patamar equivalente a quase a soma da BR e Raízen. Diante desses elementos, entendo haver aumento da probabilidade de exercício de poder unilateral no estado em função da operação. Demais Estados Na PB existem várias existem pelo menos três distribuidoras regionais com participação acima de 5%, que somadas superam em mais de 50% a participação da Alesat. Assim, elas poderiam absorver a demanda atual da Alesat.

Em GO e em SP, embora a Alesat seja respectivamente a quinta e quarta maior, suas participações são relativamente baixas em comparação com a franja do mercado (entre 10% e 12%) e existem várias distribuidoras de porte regional que poderiam absorver a demanda. Dessa forma, descarto preocupações concorrenciais nesses três estados. V.3.4. Síntese sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado Em resumo, aplicando cumulativamente os critérios anteriormente mencionados de concentração, de nexo de causalidade, de rivalidade e de probabilidade de exercício de poder coordenado (C3 > 75%), à base de dados da ANP de 2015, identificamos doze mercados de distribuição concorrencialmente problemáticos: 1. Por razões de poder unilateral e de poder coordenado, os mercados de MG, RN, RJ, CE, PA e DF; 2. Por razões apenas de poder coordenado, os mercados de MA, PI, AL, TO e ES; 3. Por razões apenas de poder unilateral, o mercado de SC. Considerando-se o volume comercializado, estima-se que esses doze mercados correspondam a 65% das operações da Alesat e a 943 postos revendedores[36]. VI. Eficiências Quando a SG declarou a complexidade da presente operação[37], facultou às Requerentes a apresentação de estudo das eficiências geradas pela operação. Na ocasião, as Requerentes não exerceram essa prerrogativa, limitando-se a afirmar que a operação iria otimizar o uso de infraestrutura. Como não havia especificação da suposta eficiência, a SG classificou-a como meramente especulativa.

Em 05 de março de 2017, as Requerentes instruíram nos autos o documento “Análise de Sinergias e Reduções de Custos Associadas a Operação Proposta” (SEI 0309293), compilado pela consultoria Ferres & Associados Consultoria Econômica, onde consta que a operação resultará em sinergias quantificadas em [ACESSO RESTRITO], decorrentes do aumento de eficiência nas operações da Alesat relativas a economias de densidade, escala e escopo para além da possibilidade de estender o modelo "Posto Completo" às operações da Alesat. De acordo com os parâmetros do Guia H[38], “As eficiências específicas à concentração econômica horizontal podem se dar sob a forma de economias de escala, de escopo, da introdução de inovações eficientes de produto ou processo, da apropriação de externalidades positivas ou eliminação de externalidades negativas[39] e da geração de um poder de mercado compensatório.” p. 47. Segundo jurisprudência do CADE refletida no Guia H, para que as Alesatgadas eficiências sejam aceitas para contrabalancear os efeitos concorrencialmente nocivos decorrentes da operação, faz-se necessário atender cumulativamente aos seguintes critérios: (i) que não sejam puramente especulativas ou que sejam concretamente prováveis e verificáveis; (ii) que parte relevante dos benefícios decorrentes da eficiência seja repassada aos consumidores finais em no máximo dois anos;

(iii) que sejam específicas da operação, ou seja, que não poderiam ser alcançadas de outra forma senão por meio do ato de concentração[40]; (iv) que não representem simples ganhos pecuniários decorrentes de aumento de parcela de mercado ou de mera transferência de recursos entre agentes econômicos. Na visão das Requerentes, há pelo menos três conjuntos de eficiências que atendem aos critérios antitruste: (i) sinergias decorrentes de ganhos de densidade nas operações; (ii) sinergias decorrentes de economias de escala na operação; e (iii) sinergias decorrentes da combinação de expertises entre as empresas. Com relação ao primeiro conjunto de eficiências, decorrente do ganho de densidade[41] obtido com a operação, em especial nas regiões Norte e Nordeste, a racionalidade baseia-se na possibilidade de comercializar maior volume de gasolina a partir de uma determinada base, com aumento do volume entregue do combustível, dada a estrutura da rede de distribuição. As eficiências de ganho de densidade seriam alcançadas da seguinte forma: (i) otimização da estrutura de distribuição - economia anual de [ACESSO RESTRITO]; (ii) otimização da estrutura de suporte (comercial/marketing) - [ACESSO RESTRITO]; e (iii) otimização das estruturas de fornecimento de combustíveis – não foi demonstrada pelas Requerentes.

Na minha avaliação, esse primeiro conjunto de eficiências atende a todos os critérios necessários para serem aceitos sob a ótica antitruste, exceto a condição de que os benefícios sejam repassáveis aos consumidores finais. Para que haja probabilidade de repasse, as economias precisam estar associadas à reduções de custos variáveis, ou seja, daqueles custos que crescem na medida em que a produção se eleva. Por definição, as economias de densidade estão associadas à maximização da taxa de utilização dos ativos, no caso, à maior rotatividade dos combustíveis estocados nas bases, aumentado seu fluxo. Portanto, estamos tratando de tanques de armazenamento, ativos fixos, que não necessariamente crescem quando se aumenta a demanda por combustíveis no curto prazo. Ou seja, o aumento da densidade pode ser entendido, por outro ângulo, como uma redução do custo de investimento em ativos fixos. Economias de custo fixos como esta normalmente não são repassáveis aos consumidores finais, salvo em condições excepcionais, pois não impactam em redução do custo variável ou do custo marginal de se entregar 1m3 de combustível adicional. Portanto, os ganhos de densidade não podem ser aceitos como eficiência antitruste para compensar o provável exercício de poder de mercado por parte das Requerentes após a operação. O segundo grupo de eficiências referem-se a encomias de escala.

Trata-se de reduções nos custos de overhead da nova empresa, bem como do melhor aproveitamento de estratégias de marketing. De acordo com a Ipiranga, esses ganhos seriam da ordem de [ACESSO RESTRITO], sendo [ACESSO RESTRITO] em backoffice e corporativo e [ACESSO RESTRITO] em economias de custo no suporte à força de campo, conforme reproduzido abaixo. Tais valores representariam 1,6% da margem bruta total da empresa combinada. [ACESSO RESTRITO] Para chegar nesses valores, levantou-se os custos totais da Alesat em cada área e solicitou-se à Ipiranga que fizesse um exercício sobre quanto custaria absorver a demanda adicional de trabalho decorrente do porte da Alesat. Estes valores consideram apenas custos de pessoal, [ACESSO RESTRITO]. Economias de escala tratam-se de eficiência clássicas, comumente aceitas na jurisprudência antitruste nacional e internacional, pois se ajustam a todos os critérios anteriormente descritos de análise de eficiências. Contudo, faço duas ressalvas, uma de caráter mais geral, outra de caráter mais específico. A de caráter geral é a de que, na discussão de definição de mercado relevante, quando a SG defendia se tratar de um mercado nacional, inclusive por razões de economia de escala, as Requerentes alegaram que essas economias não existiam, tratando-se apenas de economias de densidade. A segunda ressalva é específica: parte relevante das economias de escala referem-se ao marketing.

Esse tipo de despesa está associado a custos fixos e não custos variáveis, ou seja, eficiências com marketing não tendem a ser repassadas aos consumidores finais, frustrando um dos principais requisitos da eficiência antitruste. Assim, opto por desconsiderar esse item de eficiência. Por fim, chegamos ao terceiro grupo de eficiências, decorrentes das economias de escopo oriundas da combinação de expertises das duas empresas. Esses ganhos estariam focados no modelo de negócio dos postos, sob a premissa de que mesmos postos de combustíveis, dependendo da bandeira, possuem pay offs comerciais distintos. No caso, o ganho de expertise estaria na forma de rentabilizar os postos, pois na Ipiranga a participação das lojas de conveniência na margem do posto seria significativamente maior que na Alesat. Estimativas iniciais da Ipiranga indicam que poderia haver, em média, um aumento de margens de contribuição na base da Alesat da ordem de [ACESSO RESTRITO]. Sobre uma base de cerca de 1,9 mil postos, significa um resultado da ordem de [ACESSO RESTRITO] anuais de EBITDA para a distribuidora combinada (1,6% da margem bruta). As Requerentes alegaram que estes ganhos de escopo referem-se especificamente ao uso de marcas e know how da Ipiranga, de modo que se tratam de resultados específicos da operação, por definição não disponíveis de modo independente para as empresas.

Contudo, entendo que os ganhos decorrentes da utilização de “marcas e know how da Ipiranga” não são eficiências específica da operação considerando que “não serão consideradas eficiências específicas da concentração aquelas que podem ser alcançadas, em um período inferior a 2 (dois) anos, por meio de alternativas factíveis, que envolvem menores restrições para a concorrência”, como preconiza o Guia H. O modelo de posto completo e de lojas de conveniência diferenciadas não é exclusivo da Ipiranga, de forma que seria possível à Alesat alcançar o mesmo resultado, em tempo razoável, por meio de alternativas que gerem menores problemas concorrenciais que a presente operação. Cito por exemplo, a contração de consultoria especializada de inteligência de mercado ou a fusão com distribuidoras de menor porte que rentabilize sua rede de postos de forma mais eficiente que a Alesat. Dessa forma, da cifra total de [ACESSO RESTRITO] apresentada pelas Requerentes, eu estaria disposto a aceitar como eficiências sob o ponto de vista antitruste apenas de [ACESSO RESTRITO]. As eficiências alegadas inicialmente somavam por volta de 5% da margem total bruta da companhia combinada. Com a redução para cerca de um quinto daquele valor, o percentual sobre a margem total bruta cai para menos de 1%, de tal forma que as eficiências, se aceitáveis, seriam insuficientes para compensar os prováveis efeitos indesejáveis da operação do ponto de vista concorrencial.

Ainda assim, cabe lembrar, seria um “salto de fé” gigantesco aceitar a essa altura um argumento de ganho de escala com a operação quando no momento da discussão sobre definição de mercado esse foi um argumento insistentemente descartado pelas partes. Portanto, descarto as eficiências apresentadas como sendo capazes de compensar o provável aumento de preços decorrente da operação. Assim, a retirada da Alesat do mercado, sem a presença de outra empresa com porte e perfil semelhantes que possam cumprir sua função, pode reduzir fortemente essa pressão em vários dos mercados regionais de distribuição. VII. Sobre as Dificuldades de Remédio neste Caso Concreto Como visto, há probabilidade de exercício de poder de mercado não compensada por eficiências em doze estados, que correspondem a 65% das operações da Alesat e a 943 postos de revenda (dados de 2016). A jurisprudência do CADE parece ter tratado até hoje problemas identificados em mercados estaduais de distribuição como solucionáveis a partir de remédios aplicados exclusivamente na revenda. Foi assim no caso BR/AGIP em 2006, Ipiranga/Chevron em 2010 e Alesat/Repsol em 2010. A exceção foi no caso da BR/Ipiranga, de 2008, em que se exigiu a alienação de tancagem em três dos 17 estados em que houve sobreposição. Isso poderia fazer sentido dentro do entendimento da jurisprudência à época de que, com a “verticalização de fato”, o problema para o consumidor final, que abastece seu veículo com combustível, estaria equacionado.

Ou seja, a etapa do mercado que lida com o consumidor final estaria solucionada, e naturalmente a estrutura da revenda se replicaria para a etapa a montante, da distribuição. Meu entendimento, no entanto, diverge da jurisprudência nesse sentido. Com a definição de mercado relevante como sendo na distribuição exclusivamente, os clientes das distribuidoras são os postos revendedores, e não o consumidor final. Uma solução que implique a neutralização de efeitos apenas na revenda e apenas no curto prazo (tendo em vista que os contratos de embandeiramento podem voltar ao Requerente comprador no médio prazo), geraria ineficiência econômica na relação comercial entre postos revendedores e distribuidoras, em favor destas, o que agravaria as preocupações concorrenciais no médio e longo prazo. Tendo a Ipiranga maior poder e havendo probabilidade de seu exercício unilateralmente (via uma política comercial mais agressiva, seja no preço, seja na imposição de outras obrigações contratuais), os postos bandeira branca ou aqueles que se encontram na posição intermediária, entre ser um posto bandeira branca e pertencer cativamente a uma das três grandes redes nacionais, teriam suas margens comprimidas e poderiam ser eventualmente forçados a se embandeirar ou a sair do mercado, reduzindo alternativas ao consumidor final.

Além disso, com a maior probabilidade de exercício de poder coordenado, as três grandes distribuidoras que sobrariam no mercado poderiam, explícita ou tacitamente, alinhar preços e puxar o restante do mercado, gerando efeito análogo de redução de margens, mas de forma generalizada por todo o setor de revenda. A operação, portanto, só poderia ser aprovada mediante a aplicação de remédios também, e principalmente, na distribuição. A Fecombustíveis, associação dos postos revendedores habilitada como terceiro interessado no processo, e quem então representaria os consumidores nesse mercado de distribuição, chegou a sugerir por meio de petição protocolada em outubro de 2016 soluções também focadas no mercado de revenda, sendo elas: 1. Dar flexibilidade para postos Alesat migrarem para outra bandeira sem ter que cumprir as atuais obrigações com a distribuidora, ou “que possam rescindir os contratos de exclusividade sem a imposição de multas contratuais”. Essas multas costumam girar em torno de 2% a 10% do preço multiplicado pelo compromisso de volume restante no termo do contrato. 2. Garantir o tratamento isonômico de condições comerciais, mais especificamente, garantir que a Ipiranga pratique preços análogos para postos em situações análogas. Nas palavras da petição: “recomendar à Ipiranga que se abstenha de praticar discriminação entre postos varejistas” e “que evite de formar seus preços de fornecimento (...) a partir dos preços praticados pelos postos ao consumidor final”. 3.

Exigir que a Ipiranga não mude a atual política comercial, inclusive de preços, adotada pela Alesat para postos bandeira branca. 4. Determinar que a Ipiranga assegure às distribuidoras pequenas e regionais a isonomia de acesso a bases de distribuição. Grande parte dessas sugestões também foram apresentadas pela terceira interessada Refinaria Manguinhos (SEI 0367567), que de antemão reconhece que todas essas possíveis soluções são imperfeitas, com alta probabilidade de eficácia limitada, seja por dificuldades no desenho, na execução ou no monitoramento. A essas sugestões, a Refinaria Manguinhos acrescenta o desinvestimento de bases primárias pela Alesat, com o destaque que “somente o acesso às bases não é suficiente para garantir às distribuidoras regionais condições de competir efetivamente com as grandes distribuidoras”. Com efeito, a desoneração das obrigações contratuais com as Requerentes por força de ACC seria possível, mas tende a ser uma medida que se limitaria a transferir renda para os atuais embandeirados Alesat, sem ser propriamente uma solução antitruste. Isso porque a proposta não garante que os postos deixem de migrar para a rede Ipiranga depois de desonerados das obrigações contratuais, dando-lhes apenas maior poder de negociação para exigir condições melhores. A restrição de fazê-lo seria impor a terceiros não envolvidos na operação obrigações antitruste, o que foge às melhores práticas, como recorrentemente nos lembra aqui o C. Gilvandro.

A segunda e terceira proposta são por demais intervencionistas, beirando ao controle de preços, com todas as dificuldades que a acompanham. Esse tipo de medida não é recomendada pela literatura e prática internacional antitruste, não menos pela quase impossibilidade de seu monitoramento: condições isonômicas requerem tratamento desigual entre desiguais, e conhecer a medida da desigualdade entre cada posto para definir se o compromisso de isonomia está sendo cumprido é algo para além das capacidades de um regulador da concorrência. Veja-se, por exemplo, as dificuldades que vêm sendo encontradas pelo CADE para fazer valer contrato aprovado pelo órgão em sede de Consulta em que consta cláusula de acesso isonômico a concorrentes de uma associação entre duas empresas no ramo de pagamento eletrônico de estacionamentos. Além disso, poderia ainda estimular paralelismos de preços ou mesmo infrações antitruste via coordenação explícita em um mercado já atormentado por esse tipo de conduta. A quarta proposta, essa sim, foca no mercado de distribuição, mais especificamente na franja das pequenas e médias distribuidoras que atendem os postos não vinculados às três grandes redes. No entanto, trata-se de medida comportamental, de difícil monitoramento e com necessário prazo para se encerrar, não sendo, portanto, uma solução definitiva.

Frente a essas reflexões, faço aqui um parêntesis para, novamente, trazer ao debate o que a comunidade antitruste aprendeu ao longo dos anos sobre a aplicação de remédios. O Brasil ainda não tem ainda um guia de aplicação de remédios, mas as melhores práticas internacionais estão refletidas nos diversos guias das principais autoridades da concorrência no mundo. Nos EUA, temos os guias de remédios do DOJ (2011) e do FTC (2003). Nos países da Comissão Europeia, temos quatro documentos publicados ao longo de mais de uma década, sendo eles: 1. Commission Notice on Remedies Acceptable under the Merger Regulation (2001), 2. EC Merger Regulation (2004), 3. European Commission Note on Remedies Acceptable under Council Regulation (2008), 4. Commission's Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation (2013). Também são referência o Merger Remedies: Competition Commission Guidelines (2008) do Reino Unido e o Information Bulletin on Merger Remedies (2006) do Canadá. Por fim, há ainda relatórios publicados por organismos internacionais, como o Merger Remedies Review Project (2005), da ICN e as Policy Roundtables sobre o tema publicadas em 2003 e 2011 pela OCDE. Essas melhores práticas são, naturalmente, reflexo de anos de experiência e de processos formais de avaliação, como Study of the Commission Divestiture Procedures, do FTC (1999), e o Merger Remedies Study da Comissão Europeia (2005).

Em geral a literatura aponta para uma regularidade de certo modo até intuitiva: remédios estruturais são a regra em casos de sobreposição horizontal, enquanto remédios comportamentais prevalecem em casos de integração vertical. Sabemos que o presente caso é um para remédios estruturais, e trago, assim as recomendações um pouco mais específicas dos guias internacionais para o caso de aplicação desse tipo de remédio: 1. Desinvestimentos de uma unidade já existente, incluindo todos seus ativos, pessoal, clientes, etc., tende a ser mais eficaz que desinvestimentos de um pacote de ativos (DOJ); 2. Há, em geral, assimetria de informação em desfavor dos compradores dos ativos desinvestidos e da autoridade reguladora (FTC); 3. Existe um risco moral por parte das empresas no processo de desinvestimento, em especial na busca do melhor comprador para o ativo (FTC); 4. O vendedor pode ainda tentar deteriorar os ativos durante o período em que ainda os administra, antes da alienação completa; 5. Os vendedores tendem a fazer uso dessa vantagem de assimetria de informação para diluir o efeito do remédio; 6. Desinvestimentos podem facilitar a colusão entre concorrentes.

Em voto recente (SEI 0357767), no ato de concentração Kroton/Estácio, eu trouxe ao plenário um apanhado de casos mais atuais em que o acompanhamento pela Procuradoria Especializada junto ao CADE acusou problemas de implementação, como os casos JBS/Rodopa (que inclusive analisaremos por meio de despacho hoje), o caso Latam/IAG, o caso Itau/Mastercard e o caso CSN/Usiminas. Posso já incluir aqui também [ACESSO RESTRITO] que os senhores já estão cientes do problema de desenho. A remissão a esses casos nos mostra os cuidados que devemos ter ao desenhar e aplicar remédios, principalmente em operações em que a sua maior parte apresenta problemas concorrenciais. Sobre isso também falei exaustivamente no voto do caso Kroton/Estácio. Com isso em mente, voltamos à operação. Ela elimina, em grande parte dos mercados analisados, a principal distribuidora capaz de abastecer postos interessados em permanecer como bandeira branca ou em ter uma alternativa negocial de embandeiramento às três grandes distribuidoras de nível nacional, e facilita a colusão entre essas três. A única maneira de neutralizar potenciais problemas concorrenciais seria garantindo a existência, em cada estado, de distribuidoras suficientemente equipadas e uma franja de mercado suficientemente grande para conter uma política comercial mais agressiva por parte da Ipiranga frente aos postos de revenda e para reduzir as chances de coordenação tácita entre os agentes.

Conforme discutido ao longo desse voto, considero que distribuidoras com mais de 5% poderiam fazer frente a essa missão desde que haja um franja não inferior a 25% do mercado que permita a acomodação dos postos que não queiram se tornar embandeirados pelas três grandes distribuidoras em contratos de longo prazo. Além disso, a franja de 25% mitiga um pouco (ainda que não resolva) a preocupação quanto à coordenação dos agentes. Essas seriam as condições para aprovar a operação em um determinado mercado. Porém, como na maioria dos estados problemáticos essa franja já é inferior a tal patamar, e em quatro dos doze não existe qualquer distribuidora com participação superior a 5%, a solução implicaria vender a totalidade dos ativos da Alesat nesses estados a um novo entrante ou a um player intermediário, de modo a preservar ao máximo as atuais condições de mercado. Importante enfatizar que seria inócuo vender apenas as bases de distribuição sem os contratos de embandeiramento com os postos e/ou sem as marcas, bem como qualquer outra combinação possível de alienação parcial desses três tipos de ativos. Isto porque o detentor da base precisaria dos postos revendedores para conseguir giro e densidade que viabilize o investimento, o que apenas seria possível com uma rede de postos com marca conhecida. Sem a demanda cativa, a consequência natural será a cessão ou aluguel da base para quem vier a deter esses contratos, no caso a própria Ipiranga, anulando os efeitos do remédio pensado.

Por outro lado, a aquisição apenas da rede de postos com a marca seria desinteressante em função da falta de bases em locais estratégicos para fornecimento do combustível. Portanto, uma eventual alienação em separado desses três tipos de ativos fatalmente limitaria o potencial de rivalidade dos novos entrantes ou o fortalecimento de uma distribuidora regional não tão bem equipada. Ou seja, iria de encontro à recomendação supracitada do DoJ de aplicar um desinvestimento integral de uma unidade de negócios já existente e sabidamente operacional, funcional e viável economicamente. Assim, tendo em vista todo o exposto ao longo desta análise, a única possibilidade que vislumbro para sanar os problemas concorrenciais identificados seria alienar na integralidade todos os ativos relevantes de distribuição da Alesat (próprios ou alugados) nos mercados regionais problemáticos. Por alienar ativos entenda-se: 1. Venda (ou cessão de contratos de aluguel) de todas as bases primárias e secundárias; 2. Cessão dos contratos de embandeiramento com postos revendedores de toda a rede da Alesat; 3. Alienação dos veículos e/ou cessão dos contratos de frete, quando for o caso; 4. Cessão dos contratos com funcionários envolvidos nas operações da empresa; 5. Alienação das marcas/bandeiras regionais detidas pela Alesat, e adquiridas por meio de fusões pretéritas.

Em outras palavras, trataria de se cindir a Alesat em diferentes estados, sob um novo CNPJ, e repassar essa nova empresa estadual para um entrante ou rival de porte intermediário, excluindo-se, obviamente, a venda para as duas outras grandes distribuidoras nacionais, BR e Raízen, ou para players específicos em alguns mercados, em especial à SP no Ceará, à Total no Tocantins, e à FAN no Rio Grande do Norte, pois nesses casos a nova empresa se tornaria o segundo maior player regional. Por fim, todo esse desinvestimento deveria ser realizado antes da consumação da operação. A venda da totalidade dos ativos nos mercados regionais com problemas concorrenciais garante a manutenção de um agente com condições de competir com as grandes distribuidoras nesses mercados. Aliás, vale lembrar que o fortalecimento da Alesat nos últimos anos, a partir da aprovação de quatro operações, teve o intuito justamente de garantir a existência desse player, alguém com porte suficiente para se tornar um rival efetivo e fazer frente às grandes marcas. Sua saída requer, nesses onze mercados, a sua exata substituição.

Relembro também que, neste voto, adotei o cenário mais favorável às Requerentes quanto ao porte e ao perfil competitivo da Alesat, admitindo-a como uma distribuidora regional em um mercado estadual, relativizando, portanto, a preocupação legítima do Parecer da SG, que preferiu se firmar no cenário nacional por temer que remédios que partissem a Alesat ao meio acabassem por desintegrar, pulverizar e eliminar do mercado um player de porte nacional. Ir ainda mais além, ou seja, cindir os ativos da Alesat em mercados regionais específicos e ainda mais restritos que a dimensão estadual seria como implementar um placebo, não um remédio. Além disso, a cisão em nível infraestadual criaria problemas de seleção adversa na definição dos contratos de embandeiramento a serem alienados. Este Tribunal não teria os elementos técnicos necessários para definir a seleção ótima de postos e bases, já as Requerentes teriam incentivos para se desfazer de ativos de menor qualidade, como por exemplo contratos de embandeiramento de postos menores, de menor venda ou menos sólidos ou cujo contrato teria prazo vincendo, tanques mais antigos etc. Além do elevado grau de sofisticação analítica necessário para definir quais bases e postos da Alesat seriam suficientes para viabilizar um player relevante nesses mercados mais restritos, o acompanhamento de uma decisão como essa também seria de grande complexidade.

Nesse sentido, as preocupações e recomendações expressas nos itens 2, 3, 4 e 5 dos guias internacionais de remédios listadas acima tampouco estariam sendo levadas em consideração. Terceirizar tal tarefa para um trustee não seria adequado, pois ele também enfrentaria os mesmos problemas de assimetria de informações que o CADE. Cabe lembra que a função da figura do trustee no âmbito antitruste seria o de “fazer cumprir” e comprovar o cumprimento das decisões do Conselho e não “exercer poder discricionário sobre o que deve ser feito” para resolver os problemas concorrenciais, papel esse indelegável da autoridade de defesa da concorrência. Assim, entendendo que a não ocorrência da operação nos estados críticos seria a única solução possível para permitir a aprovação parcial da operação, a proposta da venda integral dos ativos nesses estados previamente à consumação do AC foi apresentada às Requerentes, que não demonstraram interesse em realizar um acordo nesses termos. Nesse ponto, cabe destacar que essa proposta mais rigorosa de remédios é o único ponto do presente voto em que houve uma ruptura com a jurisprudência. A definição de mercado relevante manteve a distribuição como estadual, e a desconsideração do mercado de revenda como um mercado relevante em si superou, em benefício das requerentes, as questões envolvendo a inclusão ou não de postos bandeira branca e o filtro mais rigoroso de 20% adotado para análise de concentração nos mercados de revenda.

Portanto, entendo não haver espaço para questionamento da decisão quanto a inovações nos parâmetros básicos de análise deste mercado, respeitando a tese do parecer jurídico do professor Vinícius Marques de Carvalho trazido aos autos, de que apenas dois fatos poderiam justificar uma mudança na jurisprudência do Tribunal na análise do mercado de distribuição de combustíveis: (i) ineficácia das decisões anteriores ou (ii) ocorrência de alterações profundas na dinâmica do mercado que exijam um ajuste na metodologia de análise para contemplar as especificidades do caso concreto. Poder-se-ia argumentar que também na aplicação de remédios esses princípios de ruptura de jurisprudência deveriam ser observados. Entendo, no entanto, que esse raciocínio não procede. Em primeiro lugar, porque o grau de preocupação e os remédios que resolveriam essa preocupação são particulares de cada caso e de cada conselheiro, não havendo uma espécie de “dependência de trajetória” entre o que entende hoje um conselheiro como necessário para evitar problemas concorrenciais em um determinado mercado com o que outro conselheiro entendeu em outro caso em outro momento histórico. Em segundo lugar, porque em algum momento a concentração em determinado mercado atinge um nível tão elevado que, mesmo em operações marginais, o grau de intervenção necessário para evitar problemas concorrenciais cresce exponencialmente.

Esse parece ter sido o caso do setor de combustíveis, com níveis de C4 beirando 90% em vários estados, e com fortes propensões a paralelismos, colusões tácitas, ou mesmo cartéis. Em terceiro lugar, porque é importante ter em mente que as decisões tomadas nas operações pretéritas ocorreram sob outro rito processual, de análise ex-post, ou envolvendo empresa estatal, em que outros elementos podem ter sido decisivos na análise, como os custos sociais de reversão das operações. Assim, entendo justificada a adoção de remédios mais rigorosos no presente caso. Poder-se-ia argumentar também que o rigor dos remédios foge a padrões exigidos em atos de concentração com semelhantes preocupações concorrenciais, mas que foram aprovados pelo tribunal com remédios menos amargos, por assim dizer. Um caso que costuma vir em mente é o da compra do HSBC pelo Bradesco, AC de minha relatoria. Quanto a esse ponto, ressalto a importância de sermos cautelosos e não fazermos comparações apressadas, sem considerar todos os aspectos e parâmetros que normalmente compõem a análise antitruste. Em que pese algumas similaridades, destaco aqui importantes elementos que diferenciam os dois casos e que justificam um outro curso de solução para o presente AC: 1. A operação Bradesco/HSBC consistia no quarto player de porte nacional comprando o sexto, enquanto na atual temos o segundo player comprando o quarto; 2.

Ainda que preocupante, os níveis de C5 (BB, CEF, Itau, Bradesco e Santander) naquele mercado eram equivalentes aos níveis de C3 (BR, Ipiranga e Raizen) no mercado de distribuição de combustíveis, fazendo do segundo um mercado muito mais propício à coordenação que o primeiro; 3. Também em relação ao poder coordenado, enquanto gasolina, diesel e etanol são produtos idênticos entre fabricantes por força da regulação, no setor bancário existem duas dezenas de serviços prestados em pacotes menos homogêneos a clientes com perfis de crédito distintos, fazendo com que a probabilidade de colusão para convergência de preços nesses produtos seja reduzida; o número de condutas identificadas no setor bancário foi de 13, contra 168 no setor de combustíveis como um todo. 4. No caso Bradesco/HSBC os indicadores de C5 e de HHI foram calculados excluindo-se a franja do mercado, ou seja, considerando apenas os seis maiores players, conforme se depreende do item 115 do voto. Isso fez com que os valores estivessem superestimados e que, portanto, a depender do grau de problema identificado, remédios menos rigorosos poderiam ser aceitos; 5. Por se tratar do setor de serviços, não caberia remédios estruturais no caso Bradesco/HSBC. Não há ativos do setor bancário que pudessem ser alienados, se não os próprios contratos de relacionamento com milhões de clientes. Assim, a decisão, lá, era entre aprovar com remédios comportamentais ou reprovar. 6.

Por fim, mas mais importante, no caso Bradesco/HSBC foram identificados 3 de 17 mercados que exigiam remédios, abarcando cerca de 20% da operação (em número de municípios). No presente caso, como vimos, há problema em 12 dos 21 mercados com sobreposição, compreendendo cerca de 65% da operação. O dano no caso de o remédio falhar no segundo caso é múltiplas vezes maior que no primeiro. Em contraposição à proposta de remédio, as Requerentes apresentaram informalmente um ACC há menos de 48 horas, que, com exceção do compromisso de implementação do remédio previamente à consumação da operação, não atende às condições discutidas neste voto nem às sugestões da experiência internacional, pois: 1. Foca na revenda, quando o maior problema da operação está no mercado de distribuição; 2. Cinde a ALE dentro dos estados críticos, limitando a recomposição de um agente com efetiva capacidade de rivalizar com os grandes players; 3. Aliena apenas parcialmente os ativos necessários à viabilização do negócio; 4. Não resolve o risco de seleção adversa devido à assimetria de informação que as Requerentes têm na alienação dos ativos. Em relação ao ponto (i), perceba-se que o remédio pressupõe que sobreposições municipais entre as Requerentes na revenda mimetizam a sobreposição identificada na distribuição. Ou seja, é como se resolvendo o problema na revenda, estaria resolvido o problema na distribuição.

Essa premissa está incorreta, pois significaria dizer que se não houvesse sobreposição na revenda, não haveria problema na distribuição, o que não é verdade. Para visualizar melhor esse conceito, suponhamos que as duas Requerentes sejam distribuidoras fortes em um determinado estado, mas que uma delas tenham sua atuação focada mais ao norte do estado, enquanto a outra mais ao sul. Ambas teriam, conjuntamente, uma participação acima de 30% no mercado de distribuição, mas, olhando-se para a revenda, seriam identificados poucos mercados municipais com sobreposição de postos e, consequentemente, poucos contratos de embandeiramento a serem alienados. A solução poderia resolver a revenda, mas nada faz pela distribuição, onde as Requerentes permaneceriam como maior player do mercado. Pelo ACC apresentado, podemos perceber que isso ocorre exatamente nos mercados mais críticos desta operação. Calculando-se a relação entre os ativos de distribuição que seriam transferidos para terceiros e o volume total das bases da Alesat em cada estado, conforme anexos II e III do ACC, podemos notar que em MG o percentual seria de 38%, no Rio Grande do Norte de 32% e no Ceará de 19%, perfazendo uma média de desinvestimento na distribuição de 30%. Ou seja, apenas um terço da distribuição da Alesat nesses estados será vendida. No Rio de Janeiro, outro estado também considerado dentre os mais críticos, o número é um pouco maior, 48%, mas ainda assim insuficiente.

Ainda pelas disposições da proposta de ACC, não há restrições para que a Ipiranga realugue do potencial comprador qualquer parte adicional dessa tancagem, caso a empresa não consiga ocupar toda a tancagem transferida por insuficiência de demanda. Ou seja, na prática, é possível, se não provável, que menos de 30% da Alesat nesses estados seja efetivamente transferida para distribuidoras que, aliás, sequer precisam ser distribuidoras regionais, podendo ser qualquer empresa que opere no mercado. Em resumo, o ACC em nada garante a estruturação de um agente semelhante à Alesat e uma franja de mercado para abastecimento de postos bandeira branca suficiente para neutralizar os riscos concorrenciais. Ainda assim, o DEE, por solicitação de despacho do Gabinete 06, emitiu nota técnica ontem anoite em que avalia se os remédios propostos resolveriam os riscos concorrenciais apontados, por meio de testes de poder unilateral e de poder coordenado no cenário com a aplicação dos remédios. Em relação aos resultados encontrados, identificamos haver sérios problemas que comprometem qualquer conclusão firme. Em primeiro lugar, os parâmetros utilizados pelo DEE, constantes no despacho do Gabinete 06[42], não correspondem aos parâmetros contemplados no ACC[43]. Vejamos, por exemplo, na tabela abaixo, as diferenças entre percentuais de tancagem da Alesat a serem alienados pelas Requerentes conforme informados em cada um dos documentos:

Em segundo lugar, as simulações do DEE pressupõe, naturalmente, a implementação perfeita do remédio. Temos razões para crer, conforme discutido acima, que há grandes riscos de a implementação final diferir bastante da pretendida. Por exemplo, grande parte da tancagem a ser alienada depende da vontade de terceiros, quais sejam, dos proprietários das bases em que a Alesat é cessionária. É possível que, em função do perfil do novo cessionário, que pode inclusive ser uma distribuidora diversas vezes menor que a Alesat, pois não há essa vedação no ACC, que o proprietário não aceite a transferência para o adquirente, e que a própria Ipiranga termine por assumir esse volume (pois, novamente, não existe essa vedação no ACC). Ainda nesse diapasão, as simulações realizadas pelo DEE são estáticas, no sentido de que pressupõem que as novas participações de mercado obtidas logo após a implementação do remédio perpetuaram no médio prazo. Conforme defendido neste voto, a cisão da Alesat nos estados e a desintegração de seus ativos tende a fazer com que a Ipiranga volte a recuperar em pouco tempo parte significativa dos montantes desinvestidos, sejam dos contratos de embandeiramento, seja das bases via aluguel do novo proprietário, pois, novamente, não há essa vedação no ACC. Quanto ao teste de CPPI em si, importante esclarecer a sua interpretação usual.

Neste sentido, resgato as explanações do próprio DEE quando da aplicação desse mesmo teste na instrução do ato de concentração entre Bradesco e HSBC , sob minha relatoria. Naquela oportunidade, esclareceu o Departamento: “A interpretação do teste reside no valor do CPPI ser positivo ou negativo: se positivo, há indícios de que um PAC pode ocorrer no mercado. O teste, entretanto, deve ser usado em conjunto com outras evidências, pois: (i) um CPPI positivo não implica necessariamente a ocorrência de um PAC; (ii) o valor do CPPI não indica, isolado, o impacto da operação. Para avaliar o efeito de uma concentração na Acomodação de Preços por Paralelismo, utilizase o Delta CPPI. É esta variação que indica o nexo causal entre a operação e o advento de efeitos coordenados (especificamente uma PAC), a partir da operação; e (iii) reduzidos CPPI e Delta CPPI podem ser baixos caso já exista coordenação entre as empresas atuantes no mercado. Quando há evidências de uma coordenação préoperação, reduzidos CPPI e Delta CPPI não eliminam as preocupações concorrenciais de uma concentração, pois podem fortalecer a coordenação já existente.” Nota Técnica 09/2016/DEE/CADE (SEI 0172707), grifos acrescidos. Portanto, entendo que deveriam ter sido apresentados os valores absolutos encontrados para o CPPI (analisando se foram positivos, negativo e qual sua magnitude) juntamente com os resultados de Delta CPPPI, constantes da Tabela 4 da Nota Técnica 25/2017/DEE/CADE.

A interpretação conjunta (nível e variação) se faz necessária para ponderar se as variações de CPPI encontradas estariam ocorrendo em um cenário onde os incentivos à colusão já seriam consideravelmente elevados, sobretudo levando em consideração que o setor de combustíveis reúne condições teóricas propícias à colusão na distribuição e histórico de condenações na revenda. .De todo modo, em um setor potencialmente e efetivamente problemático do ponto de vista concorrencial como este da presente operação, considero que qualquer variação positiva, por menor que seja, de incentivo ou pressão para coordenação de preços deve ser entendida como um elemento que torna mais provável o exercício de poder coordenado. Assim, os resultados da Tabela 4 da Nota Técnica 25/2017/DEE/CADE, os quais reproduzo abaixo, servem, no meu entender, para reforçar os problemas concorrências de probabilidade de exercício de poder de mercado. Mesmo nas duas unidades federativas onde a variação do índice é nula (AL e DF), apenas afastaria a hipótese de provável coordenação caso os valores do CPPI em nível (não apresentados) fossem baixos. Como dito pelo DEE anteriormente, o Delta CPPI pode ser baixo caso já exista coordenação entre as empresas atuantes no mercado.

Aliás, o teste trata tanto de incentivos a cartel quanto a colusão tácita, ou seja, não se pode descartar que o mercado de distribuição tenha apresentados baixos valores de Delta CPPI em função de alguma possível colusão tácita, independentemente de qualquer histórico de condenação. VIII. CONCLUSÃO Em resumo, meu entendimento quanto ao caso é que: 1. O mercado afetado é o de distribuição, mas a estrutura desse mercado tem fortes repercussões ou externalidades sobre o mercado de revenda; 2. É preciso garantir que o mercado de revenda, em especial a parcela que opera na margem, seja com marca regional seja como bandeira branca, tenha acesso a distribuidores fornecedores regionais sólidos; 3. A Alesat não é uma distribuidora de porte nacional, mas é a maior dentre as regionais, a que tem a maior capacidade de rivalizar com as grandes; 4. Em mercados onde a atuação da Alesat cumpre esse papel, o único remédio viável seria a sua completa e integral alienação para novo entrante ou para concorrente que pudesse assumir suas operações; 5. Isso implicaria desfazer aproximadamente 65% da operação, curso de ação que não gerou o interesse das Requerentes; 6. A proposta alternativa de remédios mira na revenda, quando o problema é na distribuição, e ao cindir a Alesat em pedaços dentro dos Estados, não evita que a Ipiranga reconcentre a maior parte da aquisição original, tornando o remédio ineficaz.

Isso se considerarmos que o ACC proposto será efetivo no que se propõe, o que é bastante duvidoso considerando o grande risco de seleção adversa dos ativos. Assim, em face do elevado risco concorrencial identificado, da inexistência de eficiências que compensem tais riscos e do desinteresse das partes em adotar os remédios necessários à neutralização desse risco, voto pela reprovação da presente operação. Brasília, 02 de agosto de 2017. João Paulo de Resende Conselheiro relator ANEXO I ANEXO II a) Modelagens econométricas para mensurar o comportamento dos preços de revenda ao consumidor final. Com o objetivo de comparar o comportamento dos preços de cada marca na bomba ao consumidor final, foram elaboradas três modelagens utilizando a técnica de painel de efeitos fixos com dummies para as quatro maiores marcas/bandeiras. Os três cenários contemplam dados da ANP para o Estado de Minas Gerais no ano de 2015, constantes dos autos. MG foi selecionado por ser um estado com presença forte das Requerentes Alesat e Ipiranga. P Venda Gas = f (dum_ale; dum_ipi; dum_br; dum_she); P Venda Gas = f (dum_ale; dum_ipi; dum_br; dum_she; P Compra Gas); Margem Gas = f (dum_ale; dum_ipi; dum_br; dum_she). Onde ‘P Venda Gas’ é o preço de revenda ao consumidor final; ‘dum_i’ são dummies que assuem valor unitário quando o posto pertence à respectiva bandeira; ‘P Compra Gas’ é o preço que os postos pagam às distribuidoras pela gasolina;

e ‘Margem Gas’ é o preço de revenda subtraído do preço de compra pago às distribuidoras. Os resultados seguem abaixo: a-I) P Venda Gas = f (dum_ale; dum_ipi; dum_br; dum_she) Os números mostram que todos os bandeirados cobram preços superiores aos postos bandeira branca. Das quatro grandes bandeiras, os postos BR são os que mais cobram acima da média dos não bandeirados, sendo que a Rede Alesat é aquela que cobra o menor sobrepreço acima das gasolinas sem marca. a-II) P Venda Gas = f (dum_ale; dum_ipi; dum_br; dum_she; P Compra Gas); Aqui, com a inclusão do preço de compra como variável explicativa, naturalmente o R2 sobe bastante, mas o número de observações cai, porque em muitas observações não temos o preço da distribuidora (não foi aplicado o recurso carryforward para tratar os casos de data missing). Uma vez controlado o efeito do preço de compra, temos que todos os bandeirados cobram preços inferiores aos postos bandeira branca (sinalizando menores margens). Isso corrobora o argumento de que os postos bandeirados pagam mais caro pela gasolina de marca e pela garantia de abastecimento, enquanto que os postos bandeira branca conseguem comprar gasolina mais barata de distribuidores regionais, sem garantia de abastecimento e vendem em menor escala quando comparado aos postos bandeirados.

Novamente a Rede Alesat aparece como a bandeira com menor preço de revenda em comparação com a média dos postos não bandeirados, uma vez controlado o efeito do preço de compra junto à distribuidora. Os postos BR aparecem com o preço mais próximo à média das gasolinas sem marca. a-III) Margem Gas = f (dum_ale; dum_ipi; dum_br; dum_she) Nesse terceiro cenário, o objetivo é verificar o quanto a margem bruta de lucro de cada rede de postos bandeirados é diferente da margem bruta dos postos sem bandeira. No geral, os postos bandeirados operam com margem bruta mais estreita que os postos sem bandeira, corroborando os achados da regressão anterior. Como vemos, novamente a Rede Alesat se destaca como tendo uma estratégia de precificação diferenciada e mais agressiva, pois sua margem é a mais estreita entre as quatro grandes bandeiras, em comparação com os postos bandeira branca. Novamente os postos BR surgem como os que mais se aproximam da média dos postos sem bandeira. Shell e Ipiranga ocupam posição intermediária e bastante semelhante. Com base nos resultados, podemos concluir que o preço de distribuição e as estratégias comerciais das distribuidoras explicariam, no máximo, 58% do comportamento dos preços de revenda. Isso é um forte indício de que, para todas as bandeiras, os postos revendedores têm poder de determinar seus preços, conforme seu poder de mercado e suas estruturas de custos.

[1] Basicamente, o craqueamento do petróleo é o processo químico de quebra de moléculas longas de hidrocarbonetos de elevada massa molar para a formação de outras moléculas com cadeias menores e massas molares mais baixas, como alcanos, alcenos e, inclusive, carbono e hidrogênio. O craqueamento é realizado em colunas de fracionamento das refinarias de petróleo e existem dois tipos: o craqueamento térmico e o catalítico. O craqueamento térmico é realizado com temperatura e pressão elevadas que rompem as moléculas mais pesadas. O craqueamento catalítico diferencia-se do térmico apenas pelo uso de um catalisador. [2] Os preços de fornecimento do combustível às distribuidoras podem sofrer variação a depender da localidade, tendo em vista os diferentes custos de transporte. Porém, em princípio, todas as distribuidoras situadas em uma mesma localidade, abastecidas pelo mesmo ponto de entrega, pagam preços idênticos. [3] Os postos comumente denominados de “bandeira branca” operam sem contratos de exclusividade e garantia de abastecimento com as distribuidoras. Geralmente adquirem o combustível para revenda no mercado de varejo, em menores quantidades (granel), principalmente de distribuidoras regionais e em menor nível das distribuidoras nacionais, porém sem vínculo com a marca do fornecedor. [4] Disponível em: http://bd.camara.leg.br/bd/handle/bdcamara/27120 [5] Disponível em:

http://www.br.com.br/pc/home/!ut///hZBLj4IwFIX_Ci5YkUkL8TVLpzCKETUjKnRDrnDFJtASHi789VPUuHOmq97bc05zPsJJRLiEq8ihFUpCoeeYj5M5Xc3tzdBebrzRlM5mdHyYhrZDJ5Qc_xNw_UzfnBklS8LzQp0eXzl1wIKc8Aray4eQZ0Uik25V3ULhIlOyxS5TZL1QJZKYxJPE2fgj6jp-QPe7KfVd9r315t7nfjskO8IJP7IgYZt16EUhiU1a3aOsDK30GWZS0PeyAnkRYNIG864GmYJpO8wqUSgLypNALbbQaqDL0KS9V8hcpr3jLNILNH0klljn2G81FH7v_Q7Lj_0U_AFG9-OTdwnD5ehRkIVRX2zlfyUPTuxVrKek6dUq61rVGGjssL6KVDV6CTXosTMOKNKu0OI5NKoQUhdimoZqRArKyNCoatQOIwMjfylIVUa31dkNz9XiFs4Gg19CKM2w/ [6] A SG menciona que, segundo os autores Soares et al. (2015), há uma significativa diferenciação de cada perfil de distribuidora: enquanto as distribuidoras locais não operam com rede própria, as regionais conseguem garantir algum percentual de vendas à sua rede bandeirada, embora muito baixos (entre 2% e 5%), e as três empresas líderes do mercado nacional, em sentido oposto, mantêm altíssimos percentuais de vendas à sua própria rede (entre 80% e 95%)”. (SEI 0297809 – Parágrafo 78) [7] De acordo com o art. 26 da Resolução ANP nº 41, de 05/11/2013, “Fica vedado ao distribuidor de combustíveis líquidos autorizados pela ANP a participação no quadro de sócios de revendedor varejista de combustíveis automotivos autorizado pela ANP, assim como o exercício da atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos”.

[8] Transportador Revendedor Retalhista (TRR) é a empresa autorizada pela ANP a adquirir em grande quantidade combustível a granel, óleo lubrificante acabado e graxa envasados para depois vender a retalhos. O TRR também é responsável pelo armazenamento, transporte, controle de qualidade e assistência técnica ao consumidor quando da comercialização de combustíveis. Não é permitido ao TRR comercializar GLP, gasolinas automotivas, álcool etílico combustível para fins automotivos, biodiesel, mistura biodiesel, combustíveis de aviação e gás natural veicular, comprimido e liquefeito. [9] O maior nível de ingerência trata-se do modelo CODO (Company Owned / DeAlesatr Operated), segundo o qual a distribuidora é proprietária do terreno e do posto já construído e apenas a operação é transferida ao posto revendedor. No modelo Contrato Parcial, o revendedor é proprietário do terreno e a distribuidora celebra contrato de comodato para cessão dos equipamentos. Por fim, o modelo DODO (DeAlesatr Owned / DeAlesatr Operated) é modelo mais flexível, segundo o qual o revendedor possui a propriedade dos terrenos e dos equipamentos. [10] Petição SEI 0309125 - Tabela 1: [11] AC 08012.003299/2006-21. Rede Gasol de Combustíveis e Rede Igrejinha de Combustíveis. Conselheiro Relator Luiz Carlos Delorme Prado.

O Conselho, na 395ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 11 de abril de 2007, por unanimidade, aprovou a operação, nos termos do voto do relator, com a restrição de devolução de determinado posto revendedor. [12] As Requerentes explicam que foram classificados todos os municípios a partir do preço de fretes de entrega, de transferência e custos estimados de bases. (SEI 309125 – Parágrafo 49) [13] Também foram trazidos argumentos contra a consideração de um mercado nacional de revenda, mas como decidi não prosseguir com a análise desse suposto mercado, não reproduzirei aqui o argumento. [14] Parecer Confidencial 1 (SEI 0297809), parágrafo 247. [15] Segundo apurado pela SG, as distribuidoras Raízen e Ipiranga vendem, respectivamente, 96% e 95% [ACESSO RESTRITO] de seu faturamento para postos de suas próprias bandeiras. [16] Segundo base de dados da ANP apresentada pelas Requerentes. [17] "Nesse contexto, ainda que o consumidor possa identificar a bandeira como uma garantia de qualidade do produto, em nenhuma medida isso leva à criação de mercados separados - especialmente considerando que o produto fornecido pelos agentes é o mesmo e que os consumidores são muito mais sensíveis à preço do que a outros atributos, como marca e percepção de qualidade. Em outros termos, o consumidor ao optar por um posto bandeira branca poderá adquirir produto fornecido por uma das três grandes distribuidoras, o que certamente reduz a vantagem competitiva atribuída no Parecer.

A própria SG traz elementos que apontam para haver margem quanto à relevância de eventual preferência do consumidor por marca: o Gráfico 3 do Parecer aponta que 41% dos entrevistados confiam em qualquer bandeira, apenas em bandeira branca e/ou não se importam com esse aspecto, sendo que pouco mais da metade apontam para a relevância dela" Petição SEI 0309125 - Parágrafo 128. [18] Não há uma definição concreta e consensual do que seria um “maverick”, embora haja artigos que buscam definir critérios para identificar suas características. Vide BAKER, Jonathan B. Mavericks, Mergers and Exclusion: Proving Coordinated Competitive Effects Under the Antitrust Laws. NYU Law Review. NY, v.77, n.l35, 2002. P. 135-435. Disponível em: http://digitalcommons.wcl.american.edu/facsch bk contributions/16/. [19] http://www.fecombustiveis.org.br/wp-content/uploads/2017/06/Relat%C3%B3rio2017_Final_-Site.pdf [20] http://www.anp.gov.br/wwwanp/publicacoes/anuario-estatistico/3819-anuario-estatistico-2017 [21] Nesse sentido, podemos citar a Portaria Minfra nº 842/1990 e a Lei Federal nº 9.487/1997 (Lei do Petróleo). [22] O conceito de independente aqui é de não membro do SINDICOM, que reúne BR, Ipiranga, Raízen e Alesat. [23] Parecer Confidencial 1/2017/CGAA4/SGA1/SG da SG (SEI 0297660 – parágrafo 89) [24] Fonte: Rendimento médio real habitual - pessoas ocupadas - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Pesquisa Mensal de Emprego (IBGE/PME).

[25] Rede de distribuição Repsol (Rio Grande do Sul), em 2008; Rede de distribuição Polipetro (Santa Catarina e Paraná), em 2008; e Rede de distribuição Ello-Puma (Recife), em 2012. [26] AC 08012.002634/2006-73. [27] ALVES, Camila Cabral Pires. EFEITOS COORDENADOS EM ATOS DE CONCENTRAÇÃO: Análise Teórica e Estudos de Caso. UFRJ. Janeiro de 2006. Disponível em http://www.ie.ufrj.br/images/pesquisa/publicacoes/dissertacoes/2006/efeitos_coordenados_em_atos_de_concentracao_analise_teorica_e_estudo_de_caso.pdf [28] Não por outro motivo, Moresi et al. (2011) desenvolveram o teste CPPI (Coordinated Price Pressure Index), que avalia basicamente os incentivos das firmas para adotarem paralelismo de preços antes e depois da fusão. O paralelismo é estimado a partir de quanto seria interessante para uma das firmas aumentar seu preço considerando que a outra irá segui-la com um aumento próprio (embora não necessariamente igual). O índice é baseado no modelo de concorrência de Bertrand com produtos diferenciados, demanda linear, e foca no comportamento das duas firmas em processo de fusão (sem considerar o comportamento das demais firmas remanescentes no mercado). Tem como premissas que o mark-up sem PAC seja o mesmo antes e após a fusão e entre as firmas fusionadas, que a firma fusionada aumente os preços de ambos os produtos e que o market share das firmas fusionadas será igual à soma do market share das mesmas firmas antes da fusão.

Assim, com acesso apenas a informações sobre market share, elasticidade própria, mark-up e taxa de desconto intertemporal, o índice fornece um resultado relativamente rápido e simples que pode ser simulado para antes e depois da fusão, calculando-se o delta CPPI. O índice não estima o provável aumento de preços, apenas fornece qual seria o maior aumento de preços possível com a nova configuração do mercado após a fusão decorrente de PAC. Assim, um delta CPPI positivo indicaria um potencial aumento de preços em decorrência do efeito coordenado de paralelismo de preços pelas firmas fusionadas. Ainda que bastante simplista em função do excesso de premissas, o índice tem ganhado espaço como ferramenta de filtro em análises antitruste nos últimos anos. [29] Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61 e Inquérito Administrativo nº08012.008859/2009-86 [30] Processo Administrativo nº 08700.002821/201409. [31] Vide Voto GAB1 (SEI 0331998). [32] O CPPI simula um jogo que “basicamente considera o limite de preços que as firmas estão dispostas a realizar uma conduta do tipo PAC (Parallel Acomodating Conduct). [33] Importante ter em mente que esse teste foi aplicado apenas para o mercado de revenda, e não de distribuição. [34] Esse entendimento é compartilhado pela Fecombustíveis: [35] Dados de 2007 da instrução do AC BR + AGIP. [36] O número de postos é de outubro de 2016. [37] Despacho SG nº 1585/2016 (SEI 0278027).

[38] Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal ("Guia H"), de 27/07/2016, http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guiapara-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf. [39] Segundo o Guia H “A geração de externalidades positivas, a eliminação de externalidades negativas e a apropriação de externalidades podem ser consideradas eficiências específicas da concentração (...). Ao considerar o argumento de que a eliminação de externalidades negativas é um incremento de eficiência específica da concentração, será analisada a possibilidade de obter o mesmo efeito por meio de outras políticas públicas. Somente nos casos em que não existam medidas de políticas públicas alternativas para tratar o tema se considerará que a eliminação de externalidades negativas é um incremento de eficiência específico da concentração”. Item 3.4 [40] Segundo o Guia H “Entende-se que não serão consideradas eficiências específicas da concentração aquelas que podem ser alcançadas, em um período inferior a 2 (dois) anos, por meio de alternativas factíveis, que envolvem menores restrições para a concorrência”.

“Dessa forma, se as mesmas ou semelhantes eficiências puderem, de modo factível, ser geradas por meio de mero esforço ou alterações internas da própria empresa requerente, por meio de uma fusão com outra empresa (que gere menos danos à concorrência) ou por quaisquer outras alternativas menos danosas para o mercado, então as eficiências Alesatgadas pelas firmas fusionadas não devem ser consideradas.” Item 3.3. [41] Economias de densidade ocorrem quando são observadas reduções unitárias de custo decorrentes do uso mais intensivo dos ativos disponíveis. Vide: CAVES, DM., CHRISTENSEN, L.R. and IRETHEWAY, M.W. (1984) Economies of Density versus Economies of ScAlesat: Why Trunk and Local Airline Costs Differ, RondJourno/ of Economics, 15, 471-489. [42] [ACESSO RESTRITO] [43] [ACESSO RESTRITO]