Fabricação de Produtos Diversos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0389432 - Voto :: Requerimento de TCC 08700.004917/2017-54 Requerente: Chunghwa Picture Tubes, Ltd. Advogados: Karen Caldeira Ruback e outros Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL Trata-se de proposta de TCC apresentada por Chunghwa Picture Tubes, Ltd. no âmbito do processo administrativo nº 08012.011980/2008-12, instaurado em 08.12.2009, para investigar a ocorrência de cartel internacional no mercado de painéis de cristal líquido para transitores de película fina - TFT-LCD. No que se refere aos requisitos de (i) cessação da prática investigada e (ii) colaboração com as investigações, considero que a proposta de TCC os endereça plenamente. Primeiro porque, como sabido, o cartel acabou em 2006; e segundo porque, mesmo já estando o PA no Tribunal, de modo que seria até mesmo desnecessária a colaboração, será juntado aos autos Histórico da Conduta e diversos documentos úteis para corroborar a ocorrência da conduta. Nesse sentido, também estou de acordo com o percentual de desconto concedido, de 15%. Já em relação à contribuição pecuniária tem-se que, nos termos do RiCADE, essa deve ser fixada a partir da aplicação do desconto acima mencionado, de 15%, sobre a expectativa de multa. Nesse caso, a expectativa de multa foi calculada com os seguintes parâmetros: (i) valor das exportações do produto para o Brasil pela Chunghwa em 2005; (ii) alíquota de 12,2%.

Veja-se que a expectativa de multa foi dimensionada à revelia do que a maioria desse Tribunal considera ser a jurisprudência para os casos de cartel hard core, ou seja, 15% do faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA. Observe-se que, novamente, todos os elementos foram flexibilizados (i) alíquota - de 15% para 12,2%; (ii) ramo de atividade - de equipamentos e componentes de informática e periféricos, de comunicação e transmissão, de áudio e vídeo, cinematográficos, produtos eletrônicos e ópticos para o produto TFT-LCD; e (iii) ano do faturamento - de 2008 para 2005. As justificativas, para tanto, são as seguintes: (i) Evitar o “apenamento múltiplo de um mesmo faturamento”, na medida em que a Chunghwa produz apenas três produtos que estão no mesmo ramo de atividade (TFT-LCD, CRT-CDT e CRT-CPT) e que os três produtos foram objeto de cartel, com PAs em curso no CADE; (ii) Seria desproporcional utilizar o faturamento do ano anterior à instauração do PA – 2008, mesmo se considerado apenas o valor das exportações de TFT-LCD (flexibilização de ramo de atividade para produto) para o Brasil. As exportações de TFT-LCD ocorridas em 2008 seriam superiores à totalidade das exportações durante o período da conduta; (iii) A participação da Chunghwa teria sido menos intensa, portanto, menos grave e com grau de lesão ou perigo de lesão reduzido (atenuantes com base nos incisos I e V do art.

45 da Lei 12.529/2011) e sua participação de mercado é inferior à das demais Representadas que firmaram TCC, de modo a ter uma redução da alíquota. Como já manifestado reiteradas vezes, considero que o inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 estabelece os limites mínimo e máximo para a aplicação da sanção de multa, e não o valor em si, de modo que concordo que a simples aplicação de uma alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA não é capaz de tornar a penalidade proporcional. No entanto, considero que a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade. É proporcional, sim, reduzir o ramo de atividade para o mercado relevante, mas não é proporcional ignorar a duração da conduta. Em outras palavras, vimos nos preocupando com proporcionalidade quanto ao escopo da conduta, o que está correto, mas não quanto à sua duração, o que, na minha visão, está incorreto. Por isso, na esteira das principais jurisdições antitruste do mundo (vide Anexo), entendo que a melhor referência é a definição de uma multa-base a partir do faturamento no mercado relevante em que ocorreu o cartel, durante todo o período da conduta, multiplicado por um sobrepreço predeterminado. Nos casos de carteis internacionais, adoto como sobrepreço predeterminado o percentual de 20%.

Primeiro porque estudos relativos a sobrepreços em carteis apontam que a mediana para carteis internacionais é maior que a mediana para carteis nacionais. Segundo porque os agentes de carteis internacionais não pagam tributos no Brasil. Os tributos sobre a renda são pagos nos países-sede das empresas e os tributos sobre o consumo, como o ICMS, são pagos pelo importador dos produtos no Brasil e, em grande parte, repassados aos consumidores finais. Assim, nenhuma parte da vantagem auferida pelo cartel contra pessoas brasileiras é apropriada pela sociedade brasileira por meio de tributação. Por fim, carteis internacionais são mais difíceis de serem processados nas esferas civil e criminal Assim, para análise de proporcionalidade da expectativa de multa no caso concreto, parti das exportações da Chunghwa de TFT-LCD para o Brasil durante o período do cartel (cenário mais benéfico em favor da ré) utilizando o sobrepreço predeterminado de 20%. Nos termos da Nota Técnica SG nº 59/2012 (SEI 0363116), atribui-se como período de duração do cartel setembro de 2001 a dezembro de 2006 (5 anos e 4 meses), em que pese seja reconhecido que, desde 1998, ocorreram contatos ilegais entre concorrentes esporádicos e menos específicos (vide parágrafo 361 e seguintes). Em sua defesa, a Chunghwa argumenta, contudo, que o suposto cartel teria se encerrado em março de 2006 e não em dezembro de 2006 (vide referência constante no parágrafo 135 da Nota Técnica SG).

Assim, para fins da análise de conveniência e oportunidade da presente proposta de TCC, considerarei, novamente, o cenário mais favorável à ré: (i) encerramento da conduta em março de 2006 e (ii) encerramento da conduta em dezembro de 2006. Quanto ao faturamento, foi considerado o referente ao mercado relevante, qual seja, as exportações do produto para o Brasil, chegando a uma multa esperada de R$ 29,4 milhões. Mesmo o cenário mais favorável apresenta expectativa de multa consideravelmente superior à negociada no TCC, que foi de R$ 13.568.487,23. Por outro lado, não vislumbro, no caso concreto, atenuantes que pudessem diminuir esses valores. A meu ver, a infração é de alta gravidade. Não só se trata de cartel hard core, como sua duração foi prolongada (mais de cinco anos), além de ter atingido indiretamente produtos largamente consumidos pelos brasileiros, como televisões, notebook, computadores, etc. Considerando que o Brasil, no período da conduta, não produzia TFT-LCD, o grau de lesão do cartel internacional à economia nacional e aos consumidores é inconteste. A partir da Nota Técnica da SG (vide parágrafo 580 e seguintes), considero que “a participação da Chunghwa no cartel relatado foi perene e ativa”. Com efeito, constam evidências de participação da Chunghwa em, pelo menos, 29 reuniões do cartel. Ademais, sua baixa participação de mercado já é refletida no valor das vendas utilizado para fins de definição da multa-base.

Assim, a contribuição pecuniária negociada parte de uma expectativa de multa que considero estar aquém da conduta, considerados os critérios de dosimetria constante no art. 45 da Lei 12.529/2011. Por fim, gostaria apenas de pontuar o meu entendimento no sentido de que a flexibilização do ramo de atividade não é medida que se impõe, independentemente do tempo de duração da conduta e da sua lesividade, pelo simples fato de englobar três produtos que foram objeto de carteis diferentes sob investigação. Primeiro, porque considero que o limite disposto no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 é por infração à ordem econômica (tanto que faz referência ao processo administrativo) e não um limite para uma, duas, três, dez infrações cometidas pela empresa que tenham, coincidentemente, o mesmo ano de instauração do processo administrativo. Não se trata tampouco de bis in idem. O princípio do ne bis in idem impede que alguém seja processado e punido, mais de uma vez, pelos mesmos fatos. Nos termos da decisão do STF, no HC 103.501, “cuidando-se de processos criminais diversos e fatos distintos (ainda que praticados em um mesmo contexto), não há que se falar em bis in idem”. Assim, ou bem reconhecemos que os três carteis são apenas um, configurando apenas um ilícito, de modo que não seria legítima sequer a existência de três processos administrativos, ou não é coerente dizer que a multa ou o limite para essa multa deve ser tripartido sob pena de “repetir sobre o mesmo”.

Há de se ressaltar, por fim, que o PA referente ao cartel de TFT-LCD e o PA referente ao cartel de CDT não foram instaurados no mesmo ano, de modo que seus limites de fixação de multa não recaem sobre o mesmo faturamento. Ante todo o exposto, voto pela não homologação da proposta de TCC. É o voto. Brasília, 20 de setembro de 2017. João Paulo de Resende ANEXO DOSIMETRIA EM OUTRAS JURISDIÇÕES União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa. Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo). Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação.

Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma: Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017). Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24). Isso define o valor base da multa. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25). Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração.

Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa. Isso deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em uma conta de até 30% do valor das vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529. Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014. Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis.

O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste. Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado. O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-stepapproach), reproduzido abaixo: Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa.

O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas. Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23). Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT. Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica.

Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições. A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos. Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do valor de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos).

Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta. No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade, utilizando-se a regra dos 20%. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade. Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, é outra das cinco autoridades da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, uma guia de dosimetria para sanções administrativas, literalmente. A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade.

Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa. O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões) varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior. Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui.

França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido: 10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira): Para traduzir apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora.

O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em: A autoridade toma o valor de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta; Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do valor das vendas do ano de referência.) Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos em função de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. Em síntese:

todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o valor das vendas afetadas pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais.