Transporte Rodoviário Coletivo de Passageiros, Sob Regime de Fretamento, e Outros Transportes Rodoviários Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0394015 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 35/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE Representantes: Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães e Uber do Brasil Tecnologia Ltda. Advogadas(os): Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch; Caio Mário da Silva Pereira Neto; e outras/os Representadas(os): Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813; Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal, Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Táxi no Estado de São Paulo; Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo; Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais; Sindicato dos Taxistas do Distrito Federal; Associação de Assistência aos Motoristas de Táxi do Brasil; José Renan de Freitas; Sérgio Aureliano e Silva; Antônio Raimundo Matias dos Santos; Natalício Bezerra Silva; Ricardo Luiz Faedda e André de Oliveira Advogadas(os): Antonio Manuel de Amorim; Daisy Mara Ballock; Marli Theresina Michels Brito; Ivana Có Galdino Crivelli; e outras/os EMENTA: Processo Administrativo. Representantes: Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães e Uber do Brasil Tecnologia Ltda. Representadas(os): Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813; Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal, Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Táxi no Estado de São Paulo;

Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo; Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais; Sindicato dos Taxistas do Distrito Federal; Associação de Assistência aos Motoristas de Táxi do Brasil; José Renan de Freitas; Sérgio Aureliano e Silva; Antônio Raimundo Matias dos Santos; Natalício Bezerra Silva; Ricardo Luiz Faedda e André de Oliveira. Supostas práticas de litigância abusiva anticompetitiva (“sham litigation”) e de pressão coordenada e emprego de violência ou grave ameaça para exclusão de concorrente. Transporte remunerado individual de passageiros. Indícios insuficientes. Infrações não configuradas. Recomendação de arquivamento. Remessa do processo ao Tribunal. VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO 1. RELATÓRIO 1.1. Do Processo Administrativo 1.2. Da instrução em Procedimento Preparatório 1.3. Da instrução em Processo Administrativo 1.4. Das defesas 1.5. Das alegações finais 2. ANÁLISE 2.1. Objeto do presente Processo 2.1.1. Contextualização 2.1.2. Condutas investigadas 2.2. Possibilidade de análise a partir do antitruste dada a situação jurídica das ERTs 2.3. Emprego coordenado de violência e grave ameaça com efeitos anticoncorrenciais difusos 2.3.1. Natureza concorrencial e efeito difuso 2.3.2. Responsabilização e polo passivo 2.3.3. Incidentes concretos 2.3.3.1. Natalício Bezerra Silva e Sinditaxi-SP 2.3.3.2. Ricardo Luiz Faedda e Sincavir-MG 2.3.3.3. Sindicavir (DF) 2.3.3.4.

Sérgio Aureliano e Silva e Sinpetaxi-DF 2.3.3.5. André de Oliveira e Aamotab (RJ) 2.3.3.6. Antonio Raimundo Matias dos Santos e Simtetaxis-SP 2.3.4. Conclusão 2.4. Litigância abusiva anticompetitiva 2.4.1. Litigância abusiva como conduta anticompetitiva 2.4.1.1. Teste PRE: uma única ação que esconde/simula intenção exclusionária 2.4.1.2. Teste POSCO: diversas ações que escondem/simulam intenção exclusionária 2.4.1.3. Litigância fraudulenta (“fraud litigation”) 2.4.1.4. Acordos judiciais e outras ações 2.4.1.5. Resumo dos testes 2.4.2. Indícios de litigância abusiva no caso concreto 3. RECOMENDAÇÃO 1. RELATÓRIO 1.1. Do Processo Administrativo Trata-se de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica (“Processo Administrativo” ou “Processo”) originado a partir de Representação (doc. Sei nº 0081439), apresentada em 08.07.2015, pelo Diretório Central dos Estudantes do Centro Universitário de Brasília (“DCE-UniCeub”) e pelo Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães (“DCE-UnB”) (em conjunto, denominados de “DCEs”) e instaurado por meio do Despacho SG nº 1391/2015 (doc. Sei nº 0131759) em virtude de denúncia de supostas práticas anticoncorrenciais de litigância abusiva anticompetitiva (“sham litigation”) e de emprego coordenado de violência e grave ameaça com vistas à retirada de concorrente do mercado.

As condutas são passíveis de enquadramento nas hipóteses dos incisos III (“limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado”), IV (“criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”) e XIII (“destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los”) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011. Apesar de a Representação ter sido apresentada por ambos os DCEs, o DCE-Uniceub não foi capaz de comprovar sua representação processual, motivo pelo qual foi excluído do polo ativo do presente processo. Adicionalmente aos DCEs, em 17.07.2015, a Uber do Brasil Tecnologia Ltda. (“Uber”) (em conjunto com o DCE-UnB, denominados de “Representantes”) também ofereceu Representação no âmbito do presente procedimento (versão pública doc. Sei nº 0094463 e versão confidencial doc. Sei nº 0091742) na mesma linha dos DCEs, e, por isso, também é Representante no feito. Na Representação original, constam como Representado: Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813 (“ABVT”), pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 04.545.389/0001-01, com sede na Rua José Martins, nº 115, Térreo, Jardim Colorado – São Paulo/SP;

Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal (“Sinpetaxi-DF”), pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 00.031.708/0001-00, com sede no CLS 302, Bloco A – Brasília/DF; Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Táxi no Estado de São Paulo (“Simtetaxis-SP”), pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 00.323.500/0001-64, com sede na Rua Tabajaras, nº 323, Mooca – São Paulo/SP; José Renan de Freitas, pessoa física, inscrito no CPF sob o nº 912.788.568-20, de residência desconhecida e domicílio profissional na Rua José Martins, nº 115, Térreo, Jardim Colorado – São Paulo/SP. Ainda, as seguintes pessoas físicas e jurídicas também figuram no polo passivo, por decisão desta Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade” ou “SG”) fundamentada pela Nota Técnica nº 51/2015/CGAA4/SGA1/SG/Cade, a qual foi responsável pela instauração do presente Processo Administrativo: Sérgio Aureliano e Silva, pessoa física, primeiro-secretário do Sinpetaxi-DF, inscrito no CPF sob o nº 462.763.431-53, de residência desconhecida e endereço profissional aqui considerado como a sede do Sinpetaxi-DF, CLS 302, Bloco A – Brasília/DF; Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo (“Sinditaxi-SP”) pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 61.594.164/0001-89, com sede na Rua Estado de Israel, nº 833, Vila Clementino – São Paulo/SP;

Natalício Bezerra Silva, pessoa física, presidente do Sinditaxi-SP, inscrito no CPF sob o nº 098.252.408-06, de residência e domicílio na Rua Pato Branco, nº 37, Apartamento 21, Vila Bianca – São Paulo/SP; Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais (“Sincavir-MG”), pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 17.433.798/0001-68, com sede na Rua Jacuí, nº 3761, Ipiranga – Belo Horizonte/MG; Ricardo Luiz Faedda, pessoa física, presidente do Sincavir-MG, inscrito no CPF sob o nº 540.440.146-04, de residência e domicílio na Rua Rodrigo Lage de Oliveira, Casa 252, Santa Amélia – Belo Horizonte/MG; Sindicato dos Taxistas do Distrito Federal (“Sindicavir”), pessoa jurídica de direito privado, com registro no CNPJ desconhecido e sede na CLS 302, Bloco A, Lojas 1 a 3– Brasília/DF; Associação de Assistência aos Motoristas de Táxi do Brasil (“Aamotab”), pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 20.783.941/0001-56, com sede na Rua Nicarágua, nº 380, Penha – Rio de Janeiro/RJ; André de Oliveira, pessoa física, presidente da Aamotab, inscrito no CPF sob o nº 5217470747, residente e domiciliado na Rua Venceslau Belo, nº 117, Apartamento 102, Penha – Rio de Janeiro/RJ. Por fim, devido ao Despacho nº 239/2016 (doc. Sei nº 0170013), a seguinte pessoa também foi incluída no polo passivo do presente Processo:

Antônio Raimundo Matias dos Santos, pessoa física, presidente do Representado Simtetaxis-SP, inscrito no CPF sob o nº 382.327.403-10, residente e domiciliado na Rua José Cabral Silveira, nº 86, Jardim das Oliveiras – São Paulo/SP. As pessoas físicas e jurídicas constantes no polo passivo do presente Processo Administrativo serão coletivamente referidas como “Representados”. 1.2. Da instrução em Procedimento Preparatório A partir da Representação dos DCEs, em 09.07.2015 foi instaurado Procedimento Preparatório por meio do Despacho Ordinatório doc. Sei nº 0082082. Por tratar do mesmo objeto, as Denúncias nº 08700.007230/2015-17, nº 08700.007274/2015-39, nº 08700.007330/2015-35 e nº 08700.007896/2015-67 foram arquivadas e tiveram cópias juntadas aos autos do presente processo (respectivamente, docs. Sei nº 0090569, nº 0090636, nº 0090863 e nº 0109991). Em 09.07.2015, logo após a instauração do Procedimento Preparatório, foi enviado o Ofício nº 3680/2015/Cade (doc. Sei nº 0082085) à Uber solicitando comparecimento a esta SG/Cade para prestar informações sobre as condutas alegadas pelos DCEs. Em 10.07.2015, enviaram-se os Ofícios nº 3683/2005/Cade (doc. Sei nº 0082457) e nº 3685/2015/Cade (doc. Sei nº 0082482), respectivamente, à Representada ABVT e ao Representado Sinpetaxi-DF, para se manifestarem a respeito da Representação. Em 13.07.2015, foram enviados os Ofícios nº 3709/2015/Cade (doc. Sei nº 0082883) e nº 3719/2015/Cade (doc.

Sei nº 0082969), respectivamente, aos Representados Simtetaxis-SP e José Renan de Freitas, com o mesmo propósito. As respostas foram apresentadas: em 28.07.2015, pela ABVT e por José de Freitas (doc. Sei nº 0088898); na mesma data, pelo Sinpetaxi-DF (doc. Sei nº 0088778); e, em 29.7.2015, pelo Simtetaxis-SP (doc. Sei nº 0088816). Em 28.07.2015, esta SG/Cade se reuniu com o Representado Simtetaxis-SP e as advogadas da Representada ABVT e do Representado José Renan de Freitas (doc. Sei nº 0088480). Em 05.08.2015, foi enviado à Uber o Ofício nº 4269/2015/Cade (doc. Sei nº 0131743), solicitando especificações quanto às condutas denunciadas e sua autoria. Em 17.08.2015, a Uber protocolou sua resposta (doc. Sei nº 0131962) e, em 18.8.2015, apresentou complementação (doc. Sei nº 0131966). Na ocasião de seu envio/protocolo, tais documentos receberam tratamento confidencial, pois, naquela etapa inicial do procedimento, esta SG/Cade vislumbrou o risco de a publicidade comprometer a investigação. Após aquela instrução inicial, esta SG/Cade não mais concebe esse risco, de modo que as versões integrais dessas peças foram juntadas aos autos públicos. Em 12.08.2015, enviaram-se os Ofícios nº 4465/2015/Cade (doc. Sei nº 0096129) e nº 4466/2015/Cade (doc. Sei nº 0096133) às empresas Easytaxi e 99Taxis, respectivamente, que apresentaram respectivas respostas em 27.8.2015 (doc. Sei nº 0100878) e 2.9.2015 (doc. Sei nº 0103220).

Por fim, foi enviado aos DCEs o Ofício nº 4812/2015/Cade, para solicitar regularização de sua representação processual, com respostas colhidas nos docs. Sei nº 0108186 e 0111704. 1.3. Da instrução em Processo Administrativo Em 19.11.2015, esta SG/Cade encerrou o Procedimento Preparatório e instaurou Processo Administrativo por meio do Despacho SG nº 1391/2015 (doc. Sei nº 0082082), fundamentado pela Nota Técnica nº 51/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (doc. Sei nº 0131623). Em 25.11.2015, as Representadas foram notificadas da instauração do Processo, conforme Notificações nos 1088/2015 a 1099/2015.[1] Em 10.12.2015, foi recebido neste Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) o último aviso de recebimento das notificações enviadas, de modo que todas os então Representados restaram notificados (Certidão PRO-SG doc. Sei nº 0144411). Com isso, o prazo para defesa de 60 (sessenta) dias[2] começou a correr no dia seguinte e se encerrou em 9.2.2016. Contudo, em 02.12.2015, os DCEs protocolaram petição requerendo a inclusão de taxistas no polo passivo do presente feito e a adoção de medida preventiva (doc. Sei nº 0141108). Os pedidos foram indeferidos por meio do Despacho SG nº 239/2016 (doc. Sei nº 0170013), publicado em 29.02.2016 (doc. Sei nº 0170971) e fundamentado pela Nota Técnica nº 5/2016/CGAA4/SGA1/SG/Cade (doc. Sei nº 0170009).

A mesma decisão, no entanto, incluiu o nome de Antônio Raimundo Matias dos Santos, presidente do Simtetaxis-SP, no polo passivo do presente processo, tendo em vista a suposta prática por parte deste presidente de conduta investigada no âmbito do feito. O Representado foi notificado da decisão em 11.03.2016.[3] Considerando a modificação do polo passivo do processo, o prazo de defesa foi devolvido a todos os Representados. A partir disso, tendo em vista seu início em 12.03.2016, dia seguinte ao retorno do último aviso de recebimento de notificação, o novo prazo de 60 (sessenta) dias para defesa se encerrou em 10.05.2016. O Representado Antônio Raimundo Matias dos Santos não apresentou defesa. Esclarece-se que, por ter começado a correr antes da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, aquele prazo seguiu a sistemática do antigo Código de Processo Civil, bem como da Lei Federal nº 12.529/2011. Em 21.12.2015, foram protocoladas as defesas dos Representados Sinditaxi-SP (doc. Sei nº 0150180) e de seu presidente, Natalício Bezerra Silva (doc. Sei nº 0150177). Em 23.12.2015, foi protocolada a defesa do Representado Simtetaxis-SP (doc. Sei nº 0150002). Em 29.12.2015, foram apresentadas as defesas dos Representados Sinpetaxi-DF (doc. Sei nº 0150684) e de seu primeiro-secretário, Sérgio Aureliano e Silva (doc. Sei nº 0150683). Em 05.02.2016, foi protocolada a defesa conjunta dos Representados Sincavir-MG e de seu presidente, Ricardo Luiz Faedda (doc. Sei nº 0163489).

Em 03.02.2016, os Representados ABVT e seu presidente, José Renan de Freitas, requereram dilação de 10 dias do prazo para defesa, nos termos do art. 70, §5º, da Lei Federal nº 12.529/2011 (doc. Sei nº 0162693). O pedido foi deferido por meio do Despacho Decisório nº 2/2016/CGAA4/SGA1/SG/Cade (doc. Sei nº 0162807). Em 18.02.2016, a ABVT e seu presidente apresentaram sua defesa conjunta (doc. Sei nº 0168597). Em 30.05.2016, o presente feito foi saneado por meio do Despacho SG nº 640/2016 (doc. Sei nº 0204728), restando indeferidas as preliminares e prejudiciais suscitadas nas peças de defesa e deferidos os pedidos de produção de prova testemunhal formulados pelos Representados Sinpetaxi-DF, Sérgio Aureliano e Silva, Sincavir-MG e Ricardo Luiz Faedda. As testemunhas arroladas foram: Antônio José Andrade Moura, brasileiro, divorciado, taxista, RG nº 730.200 SSP/DF, inscrito no CPF sob o n° 280.106.801-25, residente e domiciliado na QR 315, Conjunto I, Casa 30, Santa Maria – Brasília/DF, Telefone: (61) 98135-8842; Sidinei Bertolo, brasileiro, casado, taxista, RG nº 2.152.622 SSP/DF, inscrito no CPF sob o nº 693.717.330-04, residente e domiciliado na SQS 411, Bloco D, Apartamento 202, Asa Sul – Brasília/DF, Telefone: (61) 98507-5934; Paulo Marcio Sakanishi dos Santos Pereira, brasileiro, solteiro, taxista, RG nº 1.665.121 SSP/DF, inscrito no CPF sob o nº 689.631.731-00, residente e domiciliado na SQN 306, Bloco I, Apartamento 202, Asa Norte – Brasília/DF, Telefone: (61) 99520-9893;

Olinto Soares Jardim, brasileiro, casado, taxista, RG nº M-1.545.244 SSP/MG, inscrito no CPF sob o nº 129.480.556-87, residente e domiciliado na Rua Santos nº 903, 102, Jardim América – Belo Horizonte/MG; José de Fátima Furbino, brasileiro, casado, taxista, RG nº M-1.477.336 SSP/MG, inscrito no CPF sob o nº 344.326.206-68, residente e domiciliado na Rua Alfredo Guzella, nº 72, Jardim Barreiro, – Belo Horizonte/MG; Nívea Maria da Silva, brasileira, divorciada, taxista, RG nº M-6.061.140 SSP/MG, inscrita no CPF sob o nº 027.255.637-07, residente e domiciliada na Rua Uarira, nº 16, Casa A, São Geraldo – Belo Horizonte/MG. Em 06.06.2016, procedeu-se à intimação das testemunhas, por meio dos Ofícios nº 2763/2016/Cade (doc. Sei nº 0205925), nº 2819/2016/Cade (doc. Sei nº 0207640), nº 2820/2016/Cade (doc. Sei nº 0207641), nº 2821/2016/Cade (doc. Sei nº 0207642), nº 2822/2016/Cade (doc. Sei nº 0207643) e nº 2824/2016/Cade (doc. Sei nº 0207645). As oitivas foram realizadas em 21.06.216 na sede deste Cade, com os registros em áudio e os termos de declaração das testemunhas juntados aos autos.[4] A testemunha Paulo Marcio Sakanishi dos Santos Pereira foi dispensada de dar seu depoimento (v. Termo de Dispensa doc. Sei nº 0213535). 1.4. Das defesas Em sua peça de defesa, os Representados Simtetaxis-SP e Antonio Raimundo Matias dos Santos afirmaram, em síntese, que: os DCEs seriam parte ilegítima para figurar no polo ativo do presente processo; a Uber atuaria na ilegalidade;

e os Representados não admitem ações ou atos de violência. Os Representados Natalício Bezerra Silva e Sinditaxi-SP, por sua vez, alegaram em suas peças de defesa que: a Uber atuaria na ilegalidade; não houve taxista ligado ao seu sindicato nas ocorrências de violência e o seu sindicato não teria incentivado esse tipo de prática; manifestações do Representado perante a mídia foram mal interpretadas e não continham nenhum teor de incentivo à violência; e haveria fundamento objetivo nas demandas judiciais de taxistas, motivo pelo qual não teria ocorrido a conduta de litigância abusiva anticompetitiva. Já os Representados Sinpetaxi-DF e Sergio Aureliano e Silva em sua peça de defesa alegaram, em síntese, que: não teriam adotado nenhuma medida violenta ou de incentivo à violência, pautando-se por postura pacífica e de respeito aos direitos de terceiros; o fato investigado no presente feito teria sido apenas a veiculação de informação de sua parte, não havendo nenhuma conotação de incentivo à violência; não haveria nos autos prova das condutas imputadas, devendo o ônus da prova recair sobre os Representantes; e a empresa Uber é quem estaria incorrendo em infração da ordem econômica ao atuar na ilegalidade causando prejuízo ao mercado de táxi. Os Representados Sincavir-MG e Ricardo Luiz Faedda, em sua peça de defesa, afirmaram que:

a conduta imputada não se materializou e não restou provada pelos indícios constantes nos autos, que foram interpretados erroneamente pela Nota Técnica de instauração do presente Processo; e os Representados teriam sempre adotado postura de repúdio explícito à violência, juntando juntou prova documental para buscar comprovar sua afirmação. Por fim, os Representados ABVT e José Renan de Freiras alegaram por meio de sua peça de defesa, em síntese, que: não teria havido o ajuizamento de ações repetidas de sua parte, mas apenas uma sucessão natural de ações no âmbito do processo civil; mesmo que a conduta dos Representados fosse considerada infração, o efeito lesivo à concorrência não teria sido materializado; e os Representados não teriam poder de mercado. 1.5. Das alegações finais Em suas alegações finais, o Representado Simtetaxis-SP reiterou os argumentos e impugnações apresentadas em sua defesa, reafirmando que o DCE-UniCeub não seria parte legítima para constituir o polo ativo do presente Processo e que a Uber age na total ilegalidade. Além disso, afirmou que “o serviço prestado pelos ‘motoristas parceiros’ é público e não privado”.[5] Os Representados ABVT e José Renan de Freitas, além de apresentarem as alterações legislativas propostas pelo Projeto de Lei nº 5.587/2016, em trâmite no Congresso Nacional, e a atual situação quanto à regulamentação de serviços de aplicativos de transporte individual que trabalham com motoristas não-taxistas;

reafirmaram que as ações judiciais propostas eram fundamentadas juridicamente, sem qualquer objetivo anticompetitivo, não configurando, portanto, abuso de direito de petição. Os Representados Sinditaxi-SP e Natalício Bezerra Silva apresentaram intempestivamente suas alegações finais. É o relatório. 2. ANÁLISE 2.1. Objeto do presente Processo 2.1.1. Contextualização A presente controvérsia se insere no debate acerca da legalidade de empresas como a Representante Uber, em virtude de sua característica de Empresa de Rede de Transporte (“ERT”), que trabalha com motoristas não-taxistas. O termo ERT, adaptado do inglês TNC (“Transportation Network Company”), foi cunhado pela recente legislação estadunidense que regulamenta a Uber e outras empresas de atividade semelhante e será empregado aqui para se referir genericamente às empresas desse tipo. Esclarece-se, no entanto, que o termo não será usado para insinuar ou se referir a suas implicações jurídicas nos Estados Unidos, nem para sugerir um julgamento de licitude ou ilicitude. Assim, será utilizado apenas, convenientemente, para denotar o modelo de negócio específico desse tipo de empreendimento.

Com isso, evita-se o uso de outras expressões mais imprecisas e menos consensuais, tais como “economia do compartilhamento” (“sharing economy”), “compartilhamento de caronas” (“ridesharing”), “economia do bico” (“gig economy”), “plataforma de tecnologia” ou “serviços de informação”.[6] As ERTs surgiram no decorrer da última década e foram possibilitadas pelo surgimento e massificação de algumas tecnologias essenciais, notadamente os smartphones dotados de conexão com Internet e sistema de posicionamento global (“GPS”), sendo a Uber possivelmente a primeira ERT.[7] O modelo de negócios desse tipo de empresa aproxima-se da operação de uma plataforma. Por meio dos smartphones, as ERTs operam um aplicativo (“software”), que representa a própria marca da empresa e pode ser livremente baixado pela pessoa usuária. Essa pessoa então se cadastra ou como motorista ou como passageira. Assim, quando há a necessidade de se deslocar a algum lugar, a pessoa passageira pode então solicitar uma corrida, a qual é aceita ou rejeitada pelos motoristas. Se a corrida é aceita, há então uma prestação de serviço de transporte remunerado. Em síntese, a ERT conecta a demanda e a oferta de corridas entre pessoas cadastradas, com a ressalva de que o preço-base não é livre, mas definido unilateralmente pela ERT, assim como outras políticas de prestação do serviço (padrões de qualidade, sistema de reputação e etc.).

O modo de auferir receita pode variar, mas geralmente se dá na forma de percentual da taxa inicial fixa (equivalente à bandeirada do táxi) e do valor variável da corrida (proporcional à distância e/ou ao tempo do trajeto). No caso da Uber, o percentual costuma ser de 20% a 30%. O valor não tarifado pela ERT, isto é, o restante do preço final, é então destinado à pessoa motorista. A partir desse modelo de negócios, verifica-se que as ERTs não detêm nenhum veículo para transporte remunerado, de modo que os carros utilizados nas corridas são invariavelmente de posse dos motoristas. Percebe-se, portanto, que a operação de uma ERT é semelhante à de um aplicativo de táxi, mas com algumas diferenças fundamentais: a pessoa motorista não precisa de licença, autorização, placa ou qualquer outra forma de outorga regulatória. Ou seja, as ERTs em geral não operam com taxistas. Os requisitos para aceitação de pessoa como motorista são fixados pela própria empresa (como, por exemplo, ausência de antecedentes criminais e utilização de carro de acordo com o padrão do serviço). A pessoa motorista pode escolher as corridas que quer prestar, o que, em geral, é vedado pela regulação de táxi. Ainda, ela teoricamente não pode fazer ponto ou operar como táxi de rua; em geral, a ERT é quem estabelece o preço final e também a taxa que equivalerá à sua própria receita.

Ainda, muitas ERTs, inclusive a Uber, utilizam, nas cidades com rede mais desenvolvida, um modelo que simula, em parte, o funcionamento de um mercado em tempo real, sendo que, nas horas de sobreoferta e/ou baixa demanda, o preço final da corrida abaixa e, nas horas de escassez de oferta e/ou excesso de demanda, o preço final aumenta. A entrada das ERTs em várias cidades no mundo vem sendo acompanhada de intensas discussões sobre a legalidade e a conveniência social de sua atividade, situação que tem se repetido no Brasil. Muitas pessoas entendem que elas prestam o serviço de táxi de maneira irregular e que, por isso, não deveriam continuar atuando, a não ser que passassem a trabalhar com taxistas, a exemplo dos aplicativos de táxi. Outras pessoas entendem que sua operação está resguardada pelo direito constitucional à livre iniciativa e que não é vedada pela lei, por não se tratar de transporte público individual, mas sim de transporte privado individual (a esse respeito, v. Seção 2.2 abaixo). Do ponto de vista concorrencial, ainda é incerto se o serviço prestado pelas ERTs pode ser considerado perfeitamente substituto ao serviço de táxi ou se constitui serviço significativamente distinto do ponto de vista do consumidor, o que significaria que ERTs e táxis não concorreriam de forma relevante pelos mesmos nichos de consumidores. A Uber pondera que, em grande medida, táxis e ERTs atendem públicos distintos.

Não obstante, é certo que existe ao menos alguma possibilidade de substituição entre os dois serviços (e, portanto, alguma concorrência), motivo pelo qual a própria categoria de táxis acusa a Uber de “concorrência desleal”. Visto que a presente análise é voltada exclusivamente à apreciação das representações mencionadas de suposta conduta anticompetitiva, não cabe aqui se delongar, para além dessa contextualização feita, sobre o modelo de negócios das ERTs ou suas consequências econômicas e regulatórias. Entretanto, tendo em vista a relevância que o debate adquiriu e seus possíveis efeitos sobre o ambiente concorrencial do setor, esse tema foi endereçado pelo Cade por meio de estudos do Departamento de Estudos Econômicos (“DEE/CADE”), no âmbito do exercício da advocacia da concorrência.[8] O objetivo de tais estudos foi contribuir para os debates sobre a regulação de ERTs, travados em esferas do Legislativo, Executivo e Judiciário. A presente Nota Técnica se focará, especificamente, em avaliar se os indícios robustos das condutas de associações de taxis contra a Uber ora denunciadas se confirmam como evidências da existência de conduta anticompetitiva tipificadas na Lei de Defesa da Concorrência. Esses indícios foram confrontados com os argumentos de defesa trazidos aos autos pelos Representados, de forma a garantir o contraditório e a ampla defesa e permitir, dessa forma, a conclusão da investigação por esta SG/Cade. 2.1.2.

Condutas investigadas A Nota Técnica de instauração do presente Processo definiu as seguintes condutas como escopo da investigação: emprego coordenado de violência física e moral e de grave ameaça contra motoristas que trabalham com a Uber. A suposta conduta se enquadra na hipótese dos incisos III (“limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado”), IV (“criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”) e XIII (“destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los”) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011; abuso do direito de petição, por associações de taxistas, perante o Poder Judiciário, o Ministério Público e instâncias das administrações públicas municipais, com a propositura de ações idênticas ou muito semelhantes em foros ou comarcas diferentes, na tentativa de excluir a concorrente Uber com argumentos desprovidos de mínimo fundamento de direito ou por meio da utilização de estratégias processuais insidiosas.

A alegada conduta se enquadra no tipo descrito pelos incisos III (“limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado”) e IV (“criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011. Antes de proceder à análise desta SG/Cade quanto a cada uma das condutas acima, cumpre avaliar a possibilidade de apreciação dessas condutas por parte do Cade, o que será realizado a seguir. 2.2. Possibilidade de análise a partir do antitruste dada a situação jurídica das ERTs No entender desta SG/Cade, as denúncias de condutas anticompetitivas contra ERTs levantam inicialmente a seguinte questão a respeito da competência do Cade: considerando a atual situação jurídica das ERTs, de incerteza quanto à sua legalidade, elas estão habilitadas a receber tutela do direito antitruste no Brasil? Frente ao contexto que se instalou após a entrada da Uber no Brasil, em 2014, e de outras ERTs, posteriormente, passou-se a discutir intensamente a conformidade da atividade dessas empresas com a legislação brasileira de transporte. Em linhas gerais, a categoria de taxistas e algumas autoridades têm argumentado que todo transporte individual remunerado de pessoas passageiras é de exclusividade de taxistas, com fundamento na Lei Federal nº 12.587/2012, art. 4º; na Lei Federal nº 12.865/2013, art. 12;

e outros diplomas legais tais como o Código de Defesa do Consumidor e o Código de Trânsito Brasileiro (v. Denúncia no Procedimento Preparatório nº 08700.004530/2015-36). Já a Uber argumenta que a exclusividade valeria apenas para transporte individual público (táxis), mas não se aplicaria ao serviço por ela prestado, o qual seria de transporte individual privado (ex. motorista particular). No entender desta SG/Cade, a questão ainda pende de resposta definitiva. A categoria de taxistas de fato possui uma tese plausível de interpretação da lei. Entretanto, essa tese não é a única e, muito menos, consensual. Do ponto de vista do Cade, que não tem competência para definir a questão, a tese esposada pela Uber é igualmente plausível. Na verdade, as discussões em torno do tema não são simples e têm divido opiniões no Brasil e em outros países do mundo. A Comissão de Assuntos Constitucionais do Conselho Seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (“CAC/OAB-DF”), por exemplo, emitiu parecer afirmando o serviço prestado pelas ERTs não é aberto ao público – pois o motorista pode recusar a corrida – e, portanto, não se submete à regulação da Lei Federal nº 12.587/2012. Assim, a proibição das ERTs feriria os princípios constitucionais da livre iniciativa, da liberdade no exercício de qualquer trabalho, da livre concorrência e do livre exercício de qualquer atividade econômica (respectivamente: art. 1º, IV; art 5º, XIII; art. 170, caput; e art.

170, parágrafo único, todos da Constituição Federal). A legalidade da Uber também teria sido defendida pelo Conselho Seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil (“OAB-RJ”).[9] Em sentido contrário, a Comissão de Direito Viário do Conselho Seccional do Estado de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil (“OAB-SP”) entendeu que, para efeitos jurídicos, não há diferença entre o serviço prestado pela Uber e o serviço de táxi, a não ser pelo fato de que o primeiro não possui alvará. Nesses termos, afirmou que a empresa burla a legalidade e incorre em concorrência desleal.[10] Nesse sentido, a polêmica pública e notória noticiada pela grande imprensa vem sendo acompanhada por projetos de lei nas casas legislativas e por opiniões especializadas em direito. Houve e ainda há projetos de lei em tramitação, no Congresso Nacional, no sentido de regulamentar as ERTs (como, por exemplo, PLC nº 28/2017, PLS nº 726/2015 e PLS nº 530/2015). Nos poderes executivos locais também não há consenso quanto à proibição do serviço.

Inicialmente, por exemplo, as prefeituras da Cidade do Rio de Janeiro e de Belo Horizonte consideraram a atividade irregular, sancionando, inclusive, leis que proibiam o mesmo.[11] Agora, contudo, já manifestam a importância de se regulamentar o serviço.[12] Por sua vez, o Governo do Distrito Federal e a Prefeitura de São Paulo já publicaram decretos que regulamentam a referida atividade.[13] Finalmente, em relação aquele talvez seja o ponto mais importante para a presente análise, o Poder Judiciário ainda não chegou a analisar o tema de modo mais definitivo, tendo em vista que os Tribunais Superiores ainda não se debruçaram sobre o mesmo. Isso importa pois, ainda que eventuais autoridades municipais viessem a vetar ERTs ou a Uber, muito provavelmente a matéria seria levada ao escrutínio daquele Poder, a fim de avaliar em definitivo sobre a legalidade ou não de restrições às ERTs.

Nesse sentido, cumpre ressaltar que, no melhor conhecimento desta SG/Cade, apenas o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (“TJ/MG”) se pronunciou sobre o debate em tela de maneira mais contundente.[14] Assim, em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Processo nº 0169124-85.2016.8.13.0000), aquele TJ/MG julgou, em 16 de agosto de 2017, parcialmente ilegal a Lei Municipal de Belo Horizonte nº 10.900/2016 que determinava que aplicativos voltados para o transporte remunerado de passageiros só poderiam operar se usassem taxistas credenciados.[15] Com a decisão, as ERTs puderam continuar operando sem alterações. Como a decisão possui caráter vinculativo, a mesma acaba evitando sentenças contraditórias em processos sobre o mesmo assunto naquele estado, uniformizando as decisões. Além disso, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) parece tender a julgar de maneira definitiva a constitucionalidade do transporte individual remunerado de passageiros por motoristas não-taxistas, já que o Recurso Extraordinário nº 1.054.110 (“RE nº 1.054.110”) deve ser julgado em sede de repercussão geral. Considerando a pluralidade de opiniões descrita acima, esta SG/Cade repisa que se, de um lado, a categoria de táxis tem uma interpretação juridicamente fundamentada, de outro, as ERTs também têm.

Os indícios trazidos ao conhecimento desta SG/Cade são suficientes para concluir tão somente que, ante as diversas opiniões, ainda existe uma indefinição generalizada no poder público e na sociedade quanto à questão da legalidade das ERTs. Portanto, para todos os efeitos e até que uma decisão pública definitiva sedimente a questão, as ERTs são, atualmente, agentes de mercado atendendo pessoas consumidoras e atuando em um ambiente de concorrência. Nesse sentido, dado o atual contexto de discussão legal, condutas de terceiras que atentem contra a atuação dessas empresas e que, eventualmente, se enquadrem na descrição de uma infração à ordem econômica prevista na Lei Brasileira de Defesa da Concorrência podem e devem ser investigadas pelo Cade, sob pena de inadvertidamente afastar sua competência a repressão a condutas anticompetitivas com potenciais efeitos deletérios graves sobre as pessoas consumidoras e praticadas contra concorrentes as quais, hoje (e, possivelmente, no futuro), não são consideradas ilegais pelo poder público, de forma definitiva. Para além da pura interpretação da legislação vigente, esta SG/Cade reconhece que os efeitos microeconômicos alcançáveis por uma empresa de transporte por aplicativo não eram possíveis antes do surgimento de smartphones, de modo que, ao se apoiar nesse tipo de tecnologia para prestar serviço de transporte, tais empresas trazem consigo um fenômeno novo.

Isso pode, em tese, modificar a organização desse mercado e obrigar uma revisão da regulação específica em cada localidade.[16] A discussão, portanto, não pode ser sumariamente reduzida a uma lógica binária de “transporte pirata” vs. “transporte legalizado”. Trata-se, antes, de um debate inédito a ser feito junto à sociedade sobre como deverá ser pensado e regulado o transporte urbano no futuro, frente às possibilidades e desafios de um novo estilo de vida coletivo caracterizado pela conectividade digital constante. Com efeito, citam-se novamente os exemplo do Governo do Distrito Federal e da Prefeitura de São Paulo que já sinalizaram haver espaço para a reformulação das políticas de transporte individual considerando essa nova realidade, regulamentando, inclusive, as ERTs. Nesse cenário de novidade e incerteza, a categoria de taxistas não pode simplesmente presumir que a lei é clara e indiscutível no sentido de proibir as ERTs – pelo menos não ao ponto de a categoria perseguir, ela mesma, por seus próprios meios, a autotutela e a condenação sumária por meio de grave ameaça e de violência física e moral contra motoristas Uber. Aliás, muito pelo contrário.

Se já houvesse alguma certeza acerca da ilicitude das ERTs, seria possível argumentar – em formulação inicial e não sem controvérsias –, que essa conduta de vingança privada por parte de taxistas não violaria nenhum preceito do antitruste, eis que a atividade das ERTs seria ilícita e, portanto, desprovida de legitimidade para receber tutela antitruste. Certamente, nesse caso, a controvérsia sobre a aplicabilidade do direito antitruste seria maior, mas, de qualquer forma, a conduta seria inaceitável, permanecendo punível em outras esferas (civil, penal etc). Entretanto, mesmo que se adote essa linha de pensamento, ainda não existe nenhuma certeza sobre a ilicitude de ERTs no Brasil, conforme demonstrado acima. Assim, a Uber e as demais ERTs devem ser, hoje, consideradas como agentes de mercado plenamente legítimos à luz do direito antitruste até que haja uma posição mais clara dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. É fundamentalmente esse aspecto que torna possível que as práticas denunciadas sejam, no caso concreto, relevantes ao antitruste e não apenas ao direito civil e penal. 2.3. Emprego coordenado de violência e grave ameaça com efeitos anticoncorrenciais difusos Superada a questão de possibilidade de análise por parte desta autoridade antitruste, entende-se que a denúncia de emprego de violência e grave ameaça contra concorrente levanta outro ponto relevante:

a conduta, se confirmada, poderia extrapolar o âmbito meramente civil e penal para configurar infração à ordem econômica e receber repressão da autoridade antitruste? Tal questão será endereçada no tópico 2.3.1 a seguir. Em adiantamento da conclusão, entende-se que a resposta para essa pergunta é afirmativa. Isso enseja então a necessidade de identificar o polo passivo do presente processo e individualizar a análise das condutas e os respectivos indícios contidos nos autos, o que será feito nos tópicos 2.3.2 e 2.3.3. 2.3.1. Natureza concorrencial e efeito difuso Apesar das conclusões do tópico anterior, a simples possibilidade de uma conduta ser reconhecida pelo direito antitruste como anticompetitiva não determina sua anticompetitividade. É necessário que outros elementos concorram para que se possa atribuir natureza anticoncorrencial ao fato denunciado. Em especial, é relevante, para o presente caso, frisar que a Lei Federal nº 12.529/2011 reprime condutas capazes de, ainda que potencialmente, gerar efeitos negativos ao ambiente concorrencial, à coletividade e, especialmente, às pessoas consumidoras em geral. É o que se denota da leitura do art. 1º, parágrafo único, do art. 36, e da jurisprudência consolidada do Cade. Nesse sentido, é possível que o emprego de violência ou grave ameaça entre concorrentes legítimas acabe sendo inócuo ou simplesmente inapto a causar qualquer efeito anticompetitivo difuso.

Foi o que se observou, por exemplo, no Processo Administrativo 08700.010110/2012-46 (“Anatel vs. Oi”), em que prepostos da empresa Oi teriam empregado ameaça/coação para impedir a instalação de elementos de rede da empresa rival GVT. Naquele caso, a Nota Técnica desta SG/Cade considerou que a incapacidade da conduta de lesar a concorrência de forma difusa levava ao entendimento de que ela não teria natureza concorrencial, mas apenas penal, conforme se depreende do trecho abaixo: “45. Segundo as declarações, após iniciar a passagem dos cabos pela caixa de acesso predial na cidade de Salvador/BA, os dois funcionários da ENGESET teriam sido abordados por membros da equipe da Oi, alegando que a caixa seria de propriedade desta operadora. A equipe da GVT teria sido conduzida a uma delegacia, mediante escolta, sendo que um dos membros da equipe da Oi estava armado e os acompanhou dentro do veículo para garantir que não desviariam da rota. [...] 48. [...] Tal conduta por si só, porém, não se caracteriza como anticoncorrencial, visto ter sido pontual e não ter prejudicado a capacidade de atuação da GVT. Assim, considerando que os indícios colhidos evidenciaram apenas um caso isolado sem a capacidade de afetar o ambiente concorrencial, a prática denunciada relaciona-se a desentendimentos entre indivíduos, possuindo, portanto, natureza exclusivamente penal e não constitui matéria de competência do Cade” (Nota Técnica nº 29/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, doc.

Sei nº 0084867, grifos adicionados). Importante notar que a repressão antitruste na lei brasileira se orienta também pela probabilidade objetiva de resultado anticompetitivo das condutas, leia-se: seu possível efeito anticompetitivo, conforme se depreende do art. 36, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011, com potenciais danos à coletividade (art. 1º, parágrafo único, Lei Federal nº 12.529/2011).[17] Conclui-se que, para que uma conduta de violência ou grave ameaça contra concorrente tenha natureza concorrencial, atraindo a competência do Cade, é necessário que também tenha ou possa ter algum efeito concreto sobre a concorrência de forma razoavelmente difusa, a ponto de ser potencialmente capaz de afetar negativamente o mercado e as pessoas consumidoras. Nesse sentido, verifica-se o Processo Administrativo nº 08012.000504/2005-15 (Representante: SDE ex officio; Representados: Associação Comercial dos Transportes Autônomos – ACTA e Sindicato dos Transportes de Cargas Rodoviárias a Granel – Sindigran), em que houve condenação dos Representados e, além disso, concessão de medida preventiva pela antiga Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça[18] por entender que condutas de violência e grave ameaça estavam sendo empregadas para efetivar uma posição dominante no mercado, levando a prejuízos à ordem econômica e, portanto, atraindo a competência e necessidade de intervenção por parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

No presente caso, é necessário analisar se existem nos autos indícios de potenciais efeitos anticompetitivos difusos, possíveis e materializados, advindos do emprego de violência e grave ameaça contra motoristas Uber e pessoas consumidoras do serviço. Tais efeitos têm o condão de não “apenas” ferir pontualmente pessoas físicas e bens esparsamente, mas de efetivamente causar danos à concorrência a ponto de limitá-la e restringi-la de forma severa, potencialmente, até mesmo eliminando-a, com efeitos deletérios evidentes sobre milhares de pessoas consumidoras que utilizam esse serviço concorrente e que, em razão das condutas perpetradas, têm seu acesso ao serviço gravemente limitado, podendo chegar, no limite, a uma ausência de acesso. Do que foi trazido a esta SG/Cade nas petições docs. Sei nº 0081439, nº 0131984, nº 0131962 e nº 0131972, constata-se que muitas pessoas da categoria de taxistas passaram a combater ativamente a entrada da Uber por meio de condutas violentas nas ruas (relatos de dano a carros de motoristas Uber, coação, lesão corporal, sequestro, intimidação com violência moral, perseguição e ameaça). Ainda, considerando que, antes da recente entrada da Uber, apenas taxistas prestavam o serviço em tela, a posição da categoria pode ser considerada dominante para fins da presente análise, o que implica possivelmente uma alta efetividade do dano à concorrência. O Quadro 1 resume as principais provas presentes nos autos quanto a esse aspecto: Quadro 1.

Principais indícios de violência e grave ameaça contra a Uber. # MATERIAL DESCRIÇÃO ENTIDADE OU PESSOA ENVOLVIDA DOC. SEI Nº Indícios apresentados pelos DCEs 1 Notícia Correio Braziliense (5.7.2015) Vídeo de taxistas perseguindo e parando motorista Uber em Belo Horizonte. Desconhecida 0081439 2 Notícia Correio Braziliense (4.7.2015) Dois episódios de agressão e depredação de veículos de motoristas Uber por parte de taxistas. Em um deles, uma corrida Uber foi impedida. Desconhecida 0081439 Indícios apresentados pela Uber 3 Mensagem gravada (anexo 13) Relata estratégia de combate e pressão política, além de incitar diretamente a violência (rasgar pneu, queimar/depredar carro, agredir pessoa passageira ou motorista). Claydson Marcos Santana 0131984 4 Notícia Estado de Minas (12.7.2015) Episódio de violência de 10 taxistas contra 4 Uber. Relata coordenação entre taxistas via grupos de mensagens (celular). Desconhecida 0131984 5 Notícia Correio Braziliense (4.7.2015) Quatro episódios de violência em BH, três da parte de táxis e um de motoristas Uber. Desconhecida 0131984 6 Boletim de ocorrência (anexo 17) Denuncia dano material e ameaça por parte de um grupo de taxistas. Flávio Simões Gonzaga (líder) 0131984 7 Boletim de ocorrência (anexo 16) Denuncia dano material por parte de taxistas.

Claydson Marcos Santana (único identificado) 0131984 8 Notícia d’O Dia (11.7.2015) Episódio de violência no aeroporto de Brasília por parte de taxistas contra motorista particular, que se pensou dirigir para a Uber. Sindicavir 0131984 9 Notícia Folha de S. Paulo (10.8.2015) e boletim de ocorrência Taxistas sequestram e agridem motorista Uber. Desconhecida 0131962 10 Notícia UOL (4.8.2015) Taxistas obrigam casal a descer de um carro Uber e pegar um táxi. Desconhecida 0131962 11 Boletim de ocorrência (anexo 10) Incitação de taxistas contra motoristas Uber. Desconhecida 0131962 12 Boletim de ocorrência (anexo 14) Agressão de taxistas contra motorista Uber. Flávio Simões Gonzaga, Luiz Antonio Vieira e outro (ilegível) 0131962 13 Boletim de ocorrência (anexo 15) Agressão de taxistas contra motorista Uber. Flávio Simões Gonzaga 0131962 14 Boletim de ocorrência (anexo 16) Agressão de taxistas contra motorista Uber. Adriano Roque Bicalho 0131962 15 Boletim de ocorrência (anexo 17) Taxistas perseguem motorista Uber. Desconhecida 0131962 16 Boletins de ocorrência (anexos 6 e 8) Taxistas perseguem, intimidam e agridem motoristas Uber e ameaçam testemunhas. Diversos 0131970 Fonte: Representantes. Elaboração própria. Constata-se que foi observado um número considerável de incidentes de violência e grave ameaça contra motoristas Uber e pessoas passageiras.

A partir do Quadro 1, parece existir uma coordenação entre taxistas que ocorre majoritariamente nos espaços privados (grupos de mensagens em redes sociais, telefonemas, dentre outros).[19] No entender desta SG/Cade, tais elementos são suficientes para presumir que existe uma potencialidade de lesão à concorrência, na medida em que visam à exclusão de concorrente do mercado e se fazem sentir na prática diária de pessoas usuárias da Uber, motoristas e passageiras, as quais precisam se expor todos os dias ao risco de lesão a seu instrumento de trabalho, no caso de motoristas, e, até mesmo, à sua integridade física e moral, no caso de motoristas e passageiros. Não obstante a materialidade desses fatos, estabelece-se, a partir de sua própria natureza, uma dificuldade para a responsabilização concorrencial. Isso porque o potencial danoso não advém de uma ou outra conduta isoladamente considerada, mas da existência de um clima generalizado de animosidade que tem levado a diversas ações violentas em diferentes cidades brasileiras. É esse clima que, ao ensejar constantemente a possibilidade de repressão e exclusão de concorrente, produz os efeitos concorrenciais mais pronunciados. Trata-se de uma situação claramente distinta, portanto, de um eventual incidente isolado de agressão ou ameaça de um concorrente sobre outro, o que, por sua vez, qualificaria uma disputa entre indivíduos, reprimida em sede penal.

Ao longo do tempo, os movimentos de taxistas contra a Uber tomaram tamanha proporção e os incidentes tamanha recorrência e gravidade que é impossível não reconhecer que, efetivamente, as condutas de violência e ameaça em questão passaram a representar uma efetiva limitação e potencial exclusão dos serviços prestados por ERTs. Ou seja, passaram a representar uma efetiva limitação à concorrência, com efeitos deletérios difusos sobre os consumidores. É relevante frisar também que os efeitos concretos e potenciais das práticas de violência e ameaça ora listadas vão muito além dos efeitos imediatos gerados em cada episódio. O clima de ameaça instalado tem, indubitavelmente, o efeito extra de inibir pessoas consumidoras atuais e futuras a continuar utilizando os serviços das ERTs, motoristas a aderir ao serviço e o serviço aatender determinadas localidades, dado o receio real de de violência ou ameaças. Tal constatação expande os efeitos difusos da prática e lhe confere caráter de anticompetitividade ainda maior. Por sua articulação privada e, aparentemente, descentralizada, é difícil distinguir a autoria das condutas em tela. É certo que os boletins de ocorrência policiais fornecem uma identificação de quem poderia receber imputação por cada infração, individualmente considerada, da ordem civil e penal.

Porém, no âmbito antitruste, não é tão simples enxergar precisamente quem poderia ser responsabilizado por um fenômeno cuja natureza é essencialmente difusa e que, concorrencialmente, só pode ser nitidamente discernido em um nível de análise mais amplo que o individual. A partir disso, tal questão será endereçada as seguir. 2.3.2. Responsabilização e polo passivo Os indícios juntados aos autos revelam que a articulação política e a mobilização da categoria de taxistas encontram-se em boa medida concentradas nas suas entidades representativas, dentre várias associações e sindicatos. Nesse sentido, confiram-se as petições dos Representantes, que relatam a participação de diversas dessas entidades em protestos, discursos, articulações políticas e estratégicas, contato com a fiscalização policial, ajuizamento de ações e etc. De modo geral, as entidades associativas de taxistas têm reivindicado direitos e proposto alternativas de maneira perfeitamente lícita no ambiente democrático, lutando por reconhecimento por meio dos canais possibilitados pelo Estado Democrático de Direito. Tais ações compreendem desde a articulação política junto às autoridades até os trabalhos de base na conscientização, em manifestações, na atuação nas ruas e etc. Não é da competência nem desejo deste Cade reprimir essas ações, sob pena de cercear garantias fundamentais da democracia duramente conquistadas e cristalizadas pela Constituição Federal.

A despeito disso, não se pode ignorar que as entidades que encabeçam o movimento parecem ter grande influência sobre o clima generalizado da categoria. De fato, o efeito difuso de suas ações é considerável e pode contribuir significativamente para o resultado econômico lesivo à concorrência. A esse poder de influência deve corresponder alguma forma de responsabilidade por ações lesivas, pois, do contrário, não há nenhuma forma de controle externo em situações de violação de direitos coletivos tais como o direito à livre iniciativa e livre concorrência. Assim, ao reivindicar a liderança nessa causa específica, exercendo influência substancial sobre o coletivo da categoria, os sindicatos e as associações também chamam para si a responsabilidade de fazer tudo que está ao seu alcance para evitar que se instaure um clima de animosidade voltado para a prática de ilícitos e que, em decorrência disso, direitos alheios sejam lesados no decorrer de sua atividade política. Ou seja, no entender desta SG/Cade, na qualidade de organizadoras, mobilizadoras e executoras do movimento anti-ERTs, as entidades representativas da categoria de táxis são responsáveis pelos efeitos prejudiciais à ordem econômica que a categoria causa em virtude de um clima generalizado de hostilidade diretamente influenciado por parte dessas entidades quando elas reivindicam liderança no movimento.

Evidentemente, a responsabilização de uma entidade associativa por violações da ordem econômica não é presumida e, muito menos, absoluta. Na verdade, em juízo inicial, essa responsabilidade deve estar sempre ligada a incidentes concretos e à atitude da entidade em questão perante tais incidentes. Para fins do presente caso, é possível distinguir ao menos duas posturas diferentes que podem ser tomadas quanto ao exercício desse poder de influência difusa. Ao observar o sistemático descaminho da defesa de sua causa, com violações de direito por parte de pessoas taxistas associadas sendo diuturnamente denunciadas na mídia e perante a polícia, a entidade representativa pode: (i) adotar ações substantivas para conter e condenar atos ilícitos praticados por membros na defesa da causa ou (ii) se abster de adotar tais ações –no limite, ainda, reforçando os ilícitos perpetrados e contribuindo ativamente para o clima de hostilidade e o dano à concorrência. Evidentemente, não cabe responsabilização quando se constata a primeira postura. Entretanto, a segunda postura pode ensejar a responsabilização concorrencial.

O quadro fático apurado na instrução demonstrou indícios preliminares de que pelo menos seis entidades poderiam estar adotando a segunda postura, qual seja, a de mobilização, incitação, organização e não-repreensão de expedientes de violência e grave ameaça por parte de pessoas taxistas associadas, e, com isso, contribuindo de maneira jurídica e economicamente relevante para o resultado lesivo à concorrência. Tais entidades são o Sinditaxi-SP, na pessoa de seu presidente Natalício Bezerra Silva, o Sincavir-MG, na pessoa de seu presidente Ricardo Luiz Faedda, o Sindicavir, o Sinpetaxi-DF, o Simtetaxis-SP, na pessoa de seu presidente Antonio Raimundo Matias dos Santos e a Aamotab, na pessoa de André de Oliveira. Tais indícios serão apreciados separadamente a seguir. 2.3.3. Incidentes concretos 2.3.3.1. Natalício Bezerra Silva e Sinditaxi-SP Em resposta a um episódio de violência em que taxistas sequestraram e agrediram um motorista Uber, o presidente do Sinditaxi-SP, Natalício Bezerra Silva, teria tido uma postura de conivência e incitação à violência conforme narrado pela seguinte notícia: “O presidente do Sinditaxi (Sindicato dos Taxistas Autônomos de SP), Natalício Bezerra, disse que a agressão foi resultado de falha na fiscalização do aplicativo. “As autoridades têm de atuar para inibir a atuação desses clandestinos. Os motoristas estão revoltados com razão. Se essas autoridades não tomaremnenhuma iniciativa, as coisas podem piorar”, afirmou” (Notícia da Folha de S.

Paulo, juntada à petição doc. Sei nº 0131962, anexo 6, grifos adicionados). Em sua defesa, os Representados alegam que não tiveram a intenção de naturalizar a agressão e que as palavras acima não dizem isso, mas apenas demonstram a sua previsão quanto aos rumos que a situação objetiva poderia tomar. Alegam, ainda, que não foi possível identificar nenhum taxista vinculado ao Sinditaxi-SP nos episódios de agressão e que nem o Sindicato nem seu presidente deram indicativos a seus filiados de que a estratégia a ser seguida seria o uso da violência, mas antes sempre prezaram pelo respeito à atuação da Administração Pública. Por fim, relatam que o Representado Natalício Bezerra Silva, na realidade, efetivamente denunciou ao Departamento de Transportes Públicos (de São Paulo) um taxista filiado a outro sindicato por conduta violenta. No entender desta SG/Cade, existe uma inerente ambiguidade na interpretação da única prova no sentido da configuração da infração, pois esta consiste em apenas um pequeno trecho da fala do Representado veiculado pela imprensa, trecho cuja conotação de incentivo à violência não é a única possível. O argumento da defesa merece prosperar, na medida em que é cabível a interpretação de que o Representado apenas reportava seu prognóstico sobre o que poderia objetivamente ocorrer na situação fática da disputa entre táxis e Uber.

Além disso, um indício adicional relevante em favor da defesa é o fato de que o Representado agiu no sentido de inibir a violência ao denunciar um taxista que se utilizou desta estratégia perante a prefeitura de São Paulo. Assim, esta SG/Cade entende que os indícios colhidos contra os Representados Sinditaxi-SP e Natalício Bezerra Silva não são suficientes para se concluir pela configuração da infração ora investigada, devendo o presente processo ser arquivado quanto ao fato que lhes foi imputado. 2.3.3.2. Ricardo Luiz Faedda e Sincavir-MG O Sincavir-MG, na pessoa de seu presidente, Ricardo Luiz Faedda, apresentou postura muito semelhante à do Sinditaxi. Em episódio de ameaça, perseguição e depredação de carro de motoristas Uber por parte de taxistas em Belo Horizonte, na Avenida Raja Gabaglia, consta em notícia do Estado de Minas: “O presidente do Sindicato dos Taxistas, Ricardo Luiz Faedda, disse ter sido informado do que ocorreu na Raja Gabaglia. Para ele, os motoristas do Uber estão se passando por vítimas. ‘Os taxistas estão instruídos a chamar a polícia diante de qualquer situação de ilegalidade e concorrência desleal. O que fiquei sabendo que aconteceu foi isso. Não adianta esses motoristas ilegais e clandestinos se colocarem de vítimas. Eles não têm autorização para exercer a atividade. O confronto está sendo da parte deles, trabalhando na clandestinidade e na ilegalidade’, disse Faedda” (Petição doc. SeiEI nº 0131984, anexo 14).

Aqui, novamente, a defesa alega que as palavras dos Representados foram mal interpretadas. Coloca que o único indício de acusação é um pequeno trecho selecionado pela imprensa de uma conversa telefônica com o Representado Ricardo Luiz Faedda e que, na conversa, este não fez nenhuma apologia ao uso da violência. Relata que a mesma notícia de onde o trecho acima foi retirado também reportou que o Representado rejeitou explicitamente o uso da violência. Ainda, junta como indício de defesa outras declarações públicas do Representado no mesmo sentido de rejeição à violência e explica que os taxistas envolvidos em episódios de violência conforme os indícios da seção 2.3.1 da presente Nota Técnica (Claydson Marcos Santana, Flávio Simões Gonzaga, e Adriano Roque Bicalho) não fazem parte do Sincavir-MG e “são, inclusive, oposição ao Sincavir e sua atual diretoria”. Por fim, as testemunhas foram unânimes em relatar que os Representados nunca instruíram os membros do Sincavir-MG a engajar em ações de ameaça ou violência e que são conhecidos por se posicionar contra esse tipo de prática. À semelhança das conclusões apresentadas acima quanto aos Representados Natalício Bezerra Silva e Sinditaxi-SP, esta SG/Cade entende que os argumentos de defesa merecem prosperar. O trecho selecionado como indício de acusação é ambíguo e comporta a interpretação de que não houve incitação à violência por parte dos Representados.

Ainda, estes foram capazes de trazer aos autos contraindícios relevantes de sua postura de não agressão. Desse modo, esta SG/Cade entende que os indícios colhidos contra os Representados Sincavir-MG e Ricardo Luiz Faedda não são suficientes para se concluir pela configuração da infração ora investigada, devendo o presente processo ser arquivado quanto ao fato que lhes foi imputado. 2.3.3.3. Sindicavir (DF) Um dos episódios mais conspícuos de violência relatados ocorreu no aeroporto de Brasília (Aeroporto Internacional de Brasília – Presidente Juscelino Kubitschek), em que foi possível flagrar a atitude hostil de determinados taxistas por meio do sistema de câmeras de segurança (cf., p. ex., anexo 18 da petição doc. Sei nº 0131984 e denúncia doc. Sei nº 0090569). As filmagens mostram um grupo enxotando e ameaçando um homem de terno. Na verdade, a vítima da ação dos taxistas foi um funcionário de agência de turismo que não dirige para a Uber, mas que devido aos seus trajes foi confundido pelos agressores, que pensaram se tratar de um Uber. Evidentemente, tal fato não exclui a antijuridicidade da conduta investigada, tampouco a sanção que a ela deve corresponder. A regra aplicada aqui deve ser correspondente à do erro quanto à pessoa descrito pelo art. 20, § 3º, do Código Penal. O fato é que, novamente, a conduta faz parte da construção do clima real de ameaça contra ERTs, que gera a prática anticompetitiva.

A partir das peças da Uber no presente feito e das características do mercado em questão, percebe-se que aeroportos são lugares estratégicos para o combate à Uber. Isso porque são um ponto propício para a atividade de coleta e entrega de pessoas passageiras em transporte remunerado, com demanda razoavelmente constante, além de conter áreas específicas para tanto, o que facilita o monitoramento da atividade. O Sindicavir é o sindicato responsável pela operação do ponto de táxi do aeroporto de Brasília. Portanto, espera-se que seja responsável por, e de alguma forma reprima e desencoraje, condutas violentas de exclusão de concorrente no seu ponto de operação, tais como a agressão aqui relatada, especialmente quando há documentação em vídeo do ocorrido e possibilidade de identificação concreta dos agressores. Entretanto, não chegou ao conhecimento desta SG/Cade qualquer atitude que tenha sido tomada pelo Sindicato no sentido de prevenir, punir ou reprimir a conduta. Esta constatação foi o que fundamentou a instauração do presente Processo contra o Representado. Entretanto, embora tal indício tenha sido suficiente para fins de instauração do Processo Administrativo – cujo objetivo era continuar a apuração dos fatos –, não se pode dizer o mesmo para fins de efetiva constatação de configuração da infração.

Primeiramente, se, de um lado, não houve atuação do Sindicavir para reprimir o uso da violência, tampouco foi constatada uma vontade do Sindicato em atuar como liderança no movimento contra a atuação da Uber. O Sindicato, portanto, não atraiu para si a responsabilidade de irradiar diretrizes para influenciar a conduta de taxistas. Em segundo lugar, não foi possível identificar a filiação dos taxistas envolvidos no episódio de violência, ou seja, não há prova suficiente para conectar a ausência de ação por parte do Sindicato à sua efetiva capacidade de atuação repressiva ou controle sobre as atitudes dos envolvidos. Frente à ausência de identificação, paira uma dúvida razoável sobre a capacidade de ação do Sindicato. Por fim, a partir do que é possível depreender-se de informações públicas, sobretudo, da mídia, verifica-se que as operações de táxi e de ERTs parecem estar convivendo de maneira harmoniosa, já que, atualmente, são praticamente inexistentes ou, no mínimo, raras situações como a relatada acima. Nesse sentido, destaca-se, por exemplo, as orientações que a própria Uber veicula em seu sítio eletrônico para aqueles passageiros que desejam utilizar o serviço a partir do Aeroporto de Brasília.[20] Portanto, esta SG/Cade entende que os indícios presentes nos autos contra o Representado Sindicavir, não obstante tenham sido capazes de gerar a instauração do processo, ainda são insuficientes para ensejar a condenação do Representado.

Visto que não foram apurados novos indícios contrários ao Representado, o presente processo deve ser arquivado quanto ao fato que lhe foi imputado. 2.3.3.4. Sérgio Aureliano e Silva e Sinpetaxi-DF Em 03.08.2015, o Sinpetaxi-DF organizou carreata em Brasília para protestar contra a atuação da Uber e reivindicar medidas das autoridades. Durante o evento, foi feito um vídeo que se tornou público e notório de um novo incidente de ameaça e autotutela por parte de taxistas contra motorista Uber e pessoas passageiros consumidores (v. anexo 9 da petição doc. Sei nº 0131962). No episódio, um casal que se deslocava dentro de um Uber, tendo contratado o serviço, foi obrigado a descer do carro e concluir o trajeto por meio de um táxi, sob ameaças de taxistas. Esta SG/Cade entende que a conduta relatada se insere no que vem sendo descrito até aqui, demonstrando de maneira ainda mais direta a transferência de clientela de um serviço para outro causada exclusivamente por ameaça e coerção. Tendo em vista que a instrução não revelou nenhuma atitude tomada por parte do Sinpetaxi-DF no sentido de prevenir ou reprimir essa conduta específica, esta SG/Cade tomou a medida de instaurar Processo Administrativo para continuar a investigação dos fatos. Isso porque a omissão desse sinal por parte do sindicato, conforme se colocou nos tópicos anteriores, poderia contribuir para o clima generalizado de violência e ameaça, naturalizando e lastreando a conduta com o aval tácito da entidade representante.

Entretanto, a situação do Sinpetaxi-DF se assemelha à do Representado Sindicavir: desde a instauração de processo, não foi possível promover a identificação dos motoristas que participaram do episódio de violência. Há de se considerar que o controle de manifestações pode ser de difícil operacionalização, devido à imprevisibilidade sobre o número de pessoas que irão comparecer e à sua filiação. Com efeito, consta dos indícios juntados aos autos que motoristas de outras regiões do país também participaram da manifestação. Assim, o controle dos acontecimentos pode ser dificultado para organizações sindicais relativamente menores ou dotadas de poucos recursos tais como o Sinpetaxi-DF. Ainda, não foi possível apurar na instrução a filiação dos motoristas participantes do episódio de violência, motivo pelo qual não se pode concluir pela efetiva capacidade de reprimenda por parte do Sindicato. Em outro episódio trazido na Nota Técnica de instauração do presente Processo, ocorrido em 25.10.2015, dez taxistas agrediram um motorista Uber em Brasília, conforme relatado na petição doc. Sei nº 0131970 (e anexos 7 e 8). Conforme narrado no relato do evento, o motorista Uber foi ferido e teve de receber socorro médico, enquanto os autores foram encaminhados à delegacia.

Ao reagir ao evento, Sérgio Aureliano e Silva, primeiro-secretário do Sinpetaxi-DF, teria afirmado que “os profissionais de sua categoria foram provocados e ameaçados pelos motoristas Uber”, relatando que “os taxistas apenas se defenderam, pois um grupo de dez motoristas do Uber se aproximou chamando os taxistas para a briga”. Constatou-se na instauração que essa versão contradiz todos os relatos do Boletim de Ocorrência lavrado na ocasião (anexo 8). Naquele momento, esta SG/Cade considerou que tal declaração poderia acobertar o episódio de violência, conferindo-lhe chancela institucional. Porém, os Representados afirmam em sua defesa que agiram de boa-fé, pois Sérgio Aureliano e Silva “apenas relatou os fatos que detinha conhecimento. De maneira alguma participou de atos que frustrassem o direito de ir e vim de outras pessoas tampouco que impedisse o labor exercido por elas.” Ainda, o depoimento das testemunhas foi uníssono no sentido de que os Representados sempre instruíram motoristas a não participar de episódios de violência e de que sua atuação se deu de acordo com essa premissa. Esta SG/Cade considera que a situação dos Representados Sérgio Aureliano e Silva e Sinpetaxi-DF é semelhante à de Natalício Bezerra Silva e do Sinditaxi-SP: o indício de acusação é insuficiente para gerar condenação, na medida em que consiste apenas em trecho recortado de entrevista cuja conotação é dúbia e passível de ser mal interpretada.

Os índicos colhidos desde a instauração apontam em sentido contrário, denotando conduta moderada dos Representados. Pelo exposto acima, esta SG/Cade entende que, embora a conduta investigada tenha potencial danoso, não foi possível reunir material probatório que permita concluir pela sua imputação aos Representados Sérgio Aureliano e Silva e Sinpetaxi-DF, devendo o presente processo ser arquivado quanto aos fatos que lhes foram imputados. 2.3.3.5. André de Oliveira e Aamotab (RJ) A Aamotab é uma associação voltada para o auxílio a taxistas, oferecendo serviços tais como assistência jurídica, organização de grupos de mensagens, entre outros, no intuito de espelhar, no Rio de Janeiro, a atuação dos sindicatos de São Paulo e do Ceará. Seu presidente, André de Oliveira, tem sido bastante atuante na causa dos táxis contra a Uber, tendo relatado grande parte de suas atividades em seu blog.[21] A maioria dos relatos é de atividade lícita e esperada no regime democrático. No entanto, o taxista passou a endossar em seu blog uma prática potencialmente anticompetitiva não comercial, incentivando que taxistas se cadastrassem no aplicativo Uber e demandassem corridas fraudulentas para direcionar a rota dos veículos a localidades com fiscalização da polícia, fiscalização essa que já teria combinado com taxistas para flagrar motoristas Uber (post juntado como anexo 3 à petição doc. Sei nº 0131962).

Apesar de não se encaixar no perfil violento das condutas mencionadas até aqui, esta SG/Cade entendeu no momento de instauração do Processo que poderia ter efeito anticoncorrencial semelhante, aproveitando-se do clima generalizado de hostilidade para dificultar a constituição de concorrente por meio de incitação a expedientes fraudulentos difusos. Ocorre que, justamente por não ser uma conduta de violência, o fato imputado aos Representados André de Oliveira e Aamotab não tem o condão de desincentivar clientes e motoristas a demandar ou prestar o serviço da Uber por meio do medo de agressão física. Antes, a conduta poderia apenas dificultar a entrada da concorrente ao causar artificialmente uma piora na qualidade de seu serviço. Porém, isso só poderia ocorrer caso os Representados conseguissem mobilizar um número suficientemente grande de adeptos e a Uber estivesse desprotegida desse tipo de ataque. Desse modo, faz-se relevante analisar o efeito real da conduta como indício para eventual condenação. E, nesse aspecto, não foi possível constatar nenhum efeito da conduta, visto que a Uber conseguiu se instalar normalmente na cidade do Rio de Janeiro e que os Representados não constituem uma liderança relevante entre os taxistas da cidade, sendo incapazes de montar um ataque relevante à Representante.

Na verdade, a Representante teria tido a efetiva capacidade de fazer prova do dano ou da magnitude do ataque a partir de seus dados internos, caso percebesse nele uma ameaça detectável à sua operação ou ao seu sistema. Porém, não houve manifestação da Uber nesse sentido. Na verdade, ao que tudo indica, a Aamotab é uma comunidade pequena entre os taxistas da cidade e funciona mais como um blog de opinião dissidente que como uma liderança política. Assim, embora a postura dos Representados seja reprovável, não há nos autos prova suficiente de que ela seria antijurídica do ponto de vista concorrencial, visto que não pôde produzir efeitos anticompetitivos concretos nem potenciais, em razão da falta de poder de mercado e de capacidade de mobilização dos Representados. Por esses motivos, esta SG/Cade entende que, não obstante a reprovabilidade da conduta, não foi possível reunir material probatório que permita concluir pela sua capacidade de produzir efeito anticompetitivo, concreto ou potencial, o que implica que não há prova suficiente para a condenação dos Representados André de Oliveira e Aamotab. Portanto, o presente processo ser arquivado quanto ao fato que lhes foi imputado. 2.3.3.6.

Antonio Raimundo Matias dos Santos e Simtetaxis-SP Conforme consta acima na seção de relatório do presente documento, a conduta de emprego coordenado de violência por parte dos Representados Antonio Raimundo Matias dos Santos (“Ceará”) e do Simtetaxis-SP foi adicionada ao escopo do processo em etapa posterior à instauração, por meio da Nota Técnica nº 5/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (doc. Sei nº 0170009). Tal conduta consistiu na publicação de um vídeo contendo um discurso de Ceará investido em seu cargo de presidente do Simtetaxis-SP fazendo apologia ao uso da violência para impedir a entrada da concorrente Uber, ameaçando inclusive as autoridades paulistas.[22] O vídeo foi feito em um momento em que a prefeitura de São Paulo voltou atrás em uma decisão prévia mais favorável aos taxistas, passando a admitir a entrada da Uber. À semelhança da apreciação da conduta dos demais Representados feita acima, esta SG/Cade entende que tal indício foi suficiente para a instauração de Processo Administrativo, mas que não se mostra suficiente para gerar condenação. Primeiramente, há de se fazer uma recapitulação da postura que os Representados Ceará e Simtetaxis-SP vinham tendo com relação a episódios de violência na disputa entre táxis e Uber antes da publicação do referido vídeo. Conforme consta da Nota Técnica de instauração do presente processo:

“Como exemplo da primeira postura[ – i.e., a postura de “adotar ações substantivas para conter e condenar atos ilícitos praticados por membros na defesa da causa” –], é necessário citar o Representado Simtetaxis-SP, que até o momento demonstrou o exercício cauteloso e razoável da responsabilidade advinda de sua influência em todos os casos concretos que foram trazidos ao conhecimento desta SG. O presidente do Sindicato, Antônio Raimundo Matias dos Santos, conhecido como “Ceará”, veio a público para instruir taxistas a não engajarem em confronto nas ruas e a procurar as vias representativas legais (cf. vídeo juntado à petição SEI nº 0131984, anexo 12). Além disso, mais concretamente, ao se deparar com um episódio de violência em que taxistas sequestraram e agrediram um motorista Uber, o presidente do Sindicato disse ter conseguido identificar um dos taxistas envolvidos e declarou publicamente que iria “denunciar o motorista no DTP [Departamento de Transportes Públicos da Prefeitura de São Paulo] para que ele seja expulso” (...)” (doc. Sei nº 0131623). Após a instauração do processo, foi possível averiguar que o Representado reconheceu publicamente que seu discurso de incitação à violência foi indevido.

De fato, após o incidente, “o sindicato divulgou nota em que diz que o presidente gravou as imagens num momento de nervosismo e que repudia ‘veementemente qualquer tipo de agressão’”.[23] O nervosismo teria sido causado pela mudança de posição da prefeitura, descumprindo o que havia sido previamente acordado. Ainda, constatou-se que o vídeo foi retirado do ar pouco depois de sua veiculação. Desde então, não foi possível apurar nenhuma reincidência por parte dos Representados nem, tampouco, qualquer efeito danoso à entrada da concorrente Uber no mercado de São Paulo. Na verdade, a empresa conseguiu entrar e se estabelecer naquele mercado. No entender desta SG/Cade, tem-se, portanto, uma hipótese de arrependimento eficaz. Assim, esta SG/Cade entende que a conduta dos Representados, embora reprovável, não enseja sua condenação. Os indícios nos autos revelam que ela foi uma exceção no comportamento dos Representados, que até então havia ocorrido dentro da normalidade e a qual foi prontamente restaurada logo após o “desvio” relatado, não subsistindo nenhum dano concreto à concorrência. Portanto, quanto à conduta de emprego coordenado de violência e grave ameaça por parte dos Representados Ceará e Simtetaxis-SP, conclui-se que o presente processo deve ser arquivado. 2.3.4.

Conclusão Na presente seção, esta SG/Cade concluiu pela possibilidade e necessidade de responsabilização de entidades representantes de taxistas pelo suposto emprego coordenado de violência e grave ameaça contra a entrada e o desenvolvimento da concorrente Uber. Entretanto, a análise dos indícios apurados contra as entidades e seus líderes elencados no polo passivo do presente processo revelou uma ausência de material probatório suficiente para gerar uma condenação. Em caráter complementar, apurou-se também que, na maioria dos casos, a conduta investigada não teve efeito concreto sobre a concorrência, sendo que em alguns casos não poderia sequer ter efeito potencial. Portanto, esta SG/Cade recomenda o arquivamento do feito quanto a essa conduta, nos termos dos arts. 13, VII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011. Com isso, passa-se à análise das demais condutas investigadas. 2.4. Litigância abusiva anticompetitiva 2.4.1. Litigância abusiva como conduta anticompetitiva[24] De acordo com o Conselheiro César Mattos, “sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial”.[25] Nos Estados Unidos, verificou-se a emergência da doutrina Noerr – Pennington, na qual as partes devem ter pleno acesso e direito de petição aos órgãos governamentais, não podendo – a princípio – haver punição Antitruste por petições com finalidades anticompetitivas.

Tal doutrina é derivada de dois notáveis casos, a saber, o Eastern R Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight Inc. (“Noerr”) e o caso United Mine Workers of America vs. Pennington (“Pennington”). No caso Noerr, a Suprema Corte Norte-Americana compreendeu que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de se associarem em uma tentativa de convencer os Poderes Legislativo e/ou o Executivo a tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição. Isto ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes. Sustentar que o governo mantém o poder de atuar nessa capacidade representativa e ainda esperar, ao mesmo tempo, que o povo não possa livremente informar o governo de seus desejos seria imputar ao Sherman Act finalidade de regular não a atividade empresarial, mas a atividade política, dando ao texto legislativo um propósito que não seria encontrado na vontade do legislador ou nos registros históricos de aprovação da referida lei. Não obstante este aspecto, a Suprema Corte daquele país reconheceu que, se a petição ou as campanhas feitas para influenciar o governo equivalessem à “mera simulação” )ou seja, “mere sham”), poderia existir alguma ação antitruste a ser intentada.

Portanto, o caso Noerr já tinha previsto que o direito de petição não é absoluto e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste. No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, respectivamente) devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com o restante do ordenamento jurídico brasileiro. Os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para este tipo de análise. Considera-se que os direitos não são absolutos, sendo-nos exigido constante esforço hermenêutico. Afinal, é possível haver choque de princípios constitucionais (no caso em análise, compreende-se ser possível existir o choque entre o princípio que garante o Direito de Petição e aquele que assegura o Direito de Livre Concorrência, esculpido nos arts. 170 e 173, §3º, da Constituição Federal). Quanto a este possível embate e antinomia de princípios, tem-se que “envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta” (MS 24.832-7/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18.03.2004, DJ de 18.08.2006).

Certamente a legislação brasileira impõe uma série de limitações ao Direito de Petição. No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé (arts. 79, 80 e 81, todos do Código de Processo Civil), que possui a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido (o direito de petição e de inafastabilidade do Poder Judiciário), bem como a de balizar a amplitude dessa norma (âmbito de proteção da norma). Assim, na esfera cível, compreende-se, pela leitura do art. 80, III, do Código de Processo Civil (“CPC”), que não é permitido: “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. Exemplo disto poderá ser apresentar ações com objetivo oposto à lei concorrencial brasileira. Com efeito, a repressão ao improbus litigante, vale dizer, aquele que abusa do direito de demandar ou o usa de maneira temerária e ilegal, está presente no sistema jurídico processual brasileiro para que se interpretem ambos os direitos constitucionais de um modo especial, qual seja, dentro de certas condições às quais devem ser submetidos os litigantes. Isso demonstra que o direito de peticionar não é absoluto e que, quando abusado, aquele que o faz é passível de sofrer sanções. Em segundo lugar, com igual intuito, existe a Lei nº 9.784/1999, a qual, por meio da regulamentação do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração (por exemplo, ao exercer seu direito de petição).

A referida lei estabelece em seu art. 4° que, dentre os deveres dos administrados perante a Administração, encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Nesse passo, fica clara a obrigação imposta pelo legislador às partes litigantes para que observem os deveres de veracidade, lealdade e probidade quando buscam determinada tutela da Administração Pública. Observa-se, portanto, que os direitos de petição e de acesso ao Poder Judiciário e à Administração Pública não são ilimitados, sendo certo que não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência aqueles atos (abusivos e carentes de embasamento) que ofendam os ditames concorrenciais. De forma concreta, no Brasil, tanto a sham litigation norte-americana como o abuso de direito de petição, de forma genérica, já foram extensamente discutidos em âmbito administrativo como condutas que podem gerar algum dano anticompetitivo. Na análise da Averiguação Preliminar nº 08012.005610/2000-81 (Representante: Viação Oliveira Torres; Representada: Empresa Valaderense de Transporte Coletivo Ltda.), o Cade defrontou-se com a acusação de que a Representada teria manejado indevidamente procedimentos administrativos e judiciais a fim de prejudicar uma concorrente no mercado de transporte coletivo de ônibus na região de Governador Valadares.

Apesar do parecer da SDE pelo arquivamento, o Plenário do Cade deu provimento ao recurso de ofício e determinou a instauração de processo para aprofundamento das investigações. De acordo com a compreensão do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo em seu voto-vista: “(...) mesmo havendo direito indiscutível de petição assegurado à representada, seu uso indiscriminado e com fundamentos inconsistentes, como transparece em algumas passagens dos autos, pode configurar abuso de direito e infração à ordem econômica, se restar configurado ser seu propósito primeiro obstruir a concorrência”.[26] Outro caso importante neste aspecto foi o das “Baterias Moura”, em que se fez menção explícita à teoria da sham litigation norte-americana. A Averiguação Preliminar de n° 08012.006076/2003-72 (Representante: Grupo Moura; Representadas: Enersystem do Brasil Ltda., Optus Indústria e Comércio Ltda., Newpower Sistemas de Energia Ltda., Nife Sistemas Elétricos Ltda. E Saturnia Sistemas de Energia Ltda.), instaurada em setembro de 2007, foi oferecida pelo Grupo Moura. No referido precedente, grandes empresas no mercado de baterias questionaram à Anatel se o Grupo Moura, entrante no mercado, estava vendendo produtos em conformidade com as normas técnicas. O Cade compreendeu que tal consulta à Anatel era lícita e não representava sham litigation.

Por sua vez, o voto-vista do ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva salientou que seria possível condenar práticas abusivas do direito de petição, levando em consideração alguns critérios, como a “plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso da postulação.”[27] No rol de precedentes do Cade, também, consta a Averiguação Preliminar nº 08012.005727/2006-50 (Representante: Ministério Público Federal do Estado de Minas Gerais; Representada: Alcoa Alumínio S.A.), em que se discutiu a relação do Direito Patentário dos perfis de alumínio, sendo que, no referido caso, entendeu-se não haver sham litigation. De outro lado, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51 (Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A.; Representada: Siemens VDO Automitve Ltda.), envolvendo as empresas Seva e Simens, houve uma intensa discussão se e em que medida seria possível condenar uma prática de abuso de direito de petição via legislação antitruste. O ex-Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan, no referido caso, não fez menção ao termo sham litigation, talvez com a preocupação de não importar um instituto estrangeiro sem as devidas adaptações ao ordenamento pátrio. De todo modo, compreendeu que: “o recurso ao Judiciário pode ser empregado como instrumento para a realização de infração contra a ordem econômica.

Surge daí a necessidade de ação estatal voltada a evitar que o direito de acesso ao Judiciário seja empregado para a consecução de fim ilícito, capaz de prejudicar o mercado como um todo. Também surge daí a competência do Cade para a matéria. Não se sustenta a tese da representada de que o Poder Judiciário seria a instância responsável por apontar e punir ações judiciais que visassem a restringir ilicitamente a concorrência. Este argumento se sustenta em bases que disfarçam a real natureza do ilícito e a adequada análise de sua ocorrência. O ponto fulcral para a caracterização da conduta ilícita em questão pode ser entendido como a promoção de fim anticompetitivo espúrio com base em ação desnecessária para a proteção de direito legítimo da parte.”[28] Ou seja, é sim possível que a utilização abusiva do Poder Judiciário se configure em uma infração antitruste. Uma vez explicado que o abuso do Direito de Petição pode configurar uma conduta anticompetitiva, caberia identificar quais são as condições em que uma conduta possa ser considerada sham litigation ou não. No direito norte-americano, cuja raiz é a Common Law, o precedente (a jurisprudência) tem uma força vinculativa maior do que no sistema Romano Germânico.

Segundo Teresa Wambier, na Common Law, “a vinculatividade dos precedentes é justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade é atingida através da seleção de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem ser considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro, e decidido da mesma forma”.[29] Para tanto, os juízes da Common Law estipulam “testes”, que possuem os mencionados “critérios de decisão”. Dito isto, no que diz respeito à conduta de sham litigation, o Judiciário norte-americano desenvolveu alguns testes para distinguir o que seria um litígio simulado (“sham”) de um litígio genuíno, conforme será explicitado a seguir. 2.4.1.1. Teste PRE: uma única ação que esconde/simula intenção exclusionária No caso Professional Real Estate Investor (PRE), Inc., et al. vs. Columbia Pictures Industries, Inc., et al. (“Caso PRE”), a maioria da Suprema Corte norte-americana entendeu que se configura sham litigation (litígio simulado) quando: do ponto de vista objetivo, forem intentadas no Poder Judiciário ações tão desprovidas de base que um litigante razoável não possa esperar, de forma realística, um provimento favorável (objective baseless claim, ou seja, uma ação desprovida de base objetiva ou que lhe falta uma causa provável);[30] e do ponto de vista subjetivo, houver a evidência de que tais ações, sem base objetiva, foram intentadas para influenciar no negócio de um concorrente do mercado.

A discussão de probable cause na Common Law geralmente é tratada no âmbito penal, conforme Wheeler vs. Nesbitt (1860), como avaliação se houve uma postura razoável do promotor, na persecução penal.[31] O referido conceito é trazido à esfera de responsabilidade civil em alguns precedentes, tais como: Stewart vs. Sonneborn (1879); Hubbard vs. Beatty & Hyde, Inc. (1961); e Wyatt vs. Cole, 504 U.S. (1992). Veja-se que a falta de uma “causa provável” no âmbito do Direito norte-americano poderia, em alguma medida, ser comparável à falta de uma das condições da ação – embora não necessariamente idêntica, dado que, por exemplo, uma causa pode ser “improvável” (ou esconder um interesse ilícito, como se verá adiante, nos demais tipos de testes) mesmo diante de todas as condições da ação, em alguma medida. Cumpre, assim, destacar que as condições da ação no Direito Brasileiro são: (i) possibilidade jurídica do pedido; (ii) interesse de agir; e (iii) legitimidade da parte.[32] Além de estabelecer a falta de interesse de agir/probable cause, na seara antitruste, é necessário estabelecer alguns efeitos anticompetitivos da conduta. Segundo Cohen e Sheth, mesmo nos Estados Unidos, tem sido difícil satisfazer o standard do que seja uma ação objetivamente desprovida de mérito, com efeitos anticompetitivos.[33] Por outro lado, a respeito da implementação do teste PRE é possível ter ao menos duas variantes, sem prejuízo de outras. Uma é a que diz respeito à falta de uma das condições da ação;

à existência de uma omissão relevante no pleito judicial; ou a um venire contra factum proprium. A segunda variante diz respeito ao desgaste da imagem da empresa acionada a respeito de uma causa sem mínima chance de sucesso. 2.4.1.1.1. Teste PRE aplicado a casos em que há falta de condições da ação, omissões relevantes e ou posições contraditórias por parte dos querelantes Sobre a primeira hipótese, a existência de argumentos/posições contraditórias e incompatíveis por parte dos autores, de omissões relevantes no relato da matéria questionada ou de aumento indevido de supostos direitos (ex: títulos patentários), são exemplos de ações que foram consideradas sem fundamento objetivo nos Estados Unidos. Em todos os casos, o autor buscava aumentar indevidamente o escopo de seu título (no caso proteção de sua patente), tendo condições para saber que tal intenção de restrição à concorrência pleiteada judicialmente era indevida: MarcTec, LLC v. Johnson & Johnson, 664 F.3d 907 (Fed. Cir. 2012): considerou-se que seria uma ação sem fundamento objetivo aquela em que o proprietário de uma patente sustenta na Autoridade de Propriedade Intelectual que sua invenção não diz respeito a stents,[34] para ganhar a aprovação do USPTO (Autoridade norte-americana de Propriedade Intelectual). No momento seguinte, após obter a patente, seu proprietário entra com uma ação por infração de seu título contra produtores de stents, tendo assim uma postura contraditória;

In re Wellbutrin SR Antitrust Litg.re Wellbutrin SR Antitrust Litg., Civil Action Nos. 04-5525, 04-5898, 05-396 (E. D. Pa. Mar. 9, 2006): No referido caso, o Eastern District da Pensilvania compreendeu que o uso indevido da teoria dos equivalentes[35] por parte da empresa GlaxoSmithKline (GSK) faria com que a ação judicial impetrada fosse desprovida de base objetiva. Isto ocorreria porque a GSK restringiu, administrativamente, o escopo de sua patente no USPTO, a apenas uma patente de formulação de bupropiona com um excipiente específico: hidroxipropilmetilcelulose. Considerando a sua restrição, entendeu-se que não seria justificável, no momento seguinte, que a própria GSK buscasse, no Judiciário, a extensão exatamente daquilo que ela mesma se propôs a restringir: não poderia assim solicitar que sua patente de formulação abrangesse todos os outros excipientes. Ao agir assim, a GSK estaria violando a legislação antitruste por meio da conduta de litígio simulado (sham litigation).[36] Tais ações não possuem necessariamente mentiras, mas representam interpretações jurídicas evidentemente equivocadas ou desarrazoadas por parte dos autores, os quais ou não possuem interesse de agir ou são partes ilegítimas para propor tais ações, já que os mesmos buscaram implementar títulos que sabiam, ou tinham condições de saber, não possuir a abrangência (validade ou eficácia) alegada em juízo.

É nesse contexto que está inserido o princípio de nemo potest venire contra factum proprium, segundo o qual a ninguém é permitido voltar-se contra os próprios atos. A conduta indica, grosso modo, a contradição entre duas condutas do mesmo agente. Assim, “venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”.[37] Ao lado do venire contra factum proprium há também a possibilidade de haver simulação anticoncorrencial no Judiciário decorrente de omissões a respeito de fato que a parte conhece e sabe da sua relevância para compreensão de seu pleito, mas prefere não reportar tal fato ao Poder Judiciário ou à autoridade administrativa. Deste modo, ao contar várias meias verdades para um ou para vários juízes, é possível que o litigante retire do decisor a possibilidade de conhecer a extensão e as implicações concorrenciais de seu julgamento, podendo ser enganado pelas omissões relevantes do peticionário. Aliás, o desvalor das omissões é reconhecido em várias dimensões do direito, inclusive, no ordenamento jurídico pátrio. Por exemplo, no Código Civil, o art. 147 entende por inválidos contratos feitos quando uma das partes silencia de forma proposital a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado.[38] No mesmo sentido, o referido Código, em seu art.

186, compreende que aquele que por omissão voluntária violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ilícito na esfera cível.[39] No Código de Processo Civil (“CPC”), em seu art. 80, considera-se litigante de má-fé não apenas aquele que altera a verdade dos fatos, mas o que age de forma temerária ou apresenta incidentes manifestamente infundados. Também, o juiz cível deve advertir as testemunhas, conforme artigo 458, parágrafo único, do CPC, que se considera ilícito qualquer afirmação falsa feita no referido ato jurídico, bem como não lhe é permitido calar ou ocultar a verdade[40] (omitir). Inclusive, o art. 342 do Código Penal considera a referida omissão, feita por testemunha, perito, contador, tradutor ou interprete como um crime de falso testemunho, punível com pena de reclusão, de 2 a 4 anos, além de multa.[41] Na esfera penal, aliás, compreende-se que é possível haver crimes comissivos, omissivos próprios e omissivos impróprios, a saber: “O crime comissivo consiste na realização de uma ação positiva visando a um resultado tipicamente ilícito, ou seja, no fazer o que a lei proíbe. A maioria dos crimes previstos no Código Penal e na legislação extravagante é constituída pelos delitos de ação, isto é, pelos delitos comissivos. Já o crime omissivo próprio consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo;

configura-se com a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. A inatividade constitui, em si mesma, crime (omissão de socorro). No crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, a omissão é o meio através do qual o agente produz um resultado. Nestes crimes, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir (art. 13, § 2º, do CP).”[42] De igual forma, como já referido anteriormente, simulações judiciais (sham litigations) com possíveis impactos mercadológicos, decorrentes de omissões, podem constituir ilícitos concorrenciais. Frise-se, por outro lado, que nos Estados Unidos, se o resultado da ação for positivo para o autor, não há que se falar em sham litigation, por um critério/argumento de coerência segundo o teste PRE, já que, na hipótese, o Julgador necessariamente considerou haver proporcionalidade no pedido do autor, não o entendendo como causa frívola.[43] Também, mesmo que o autor não ganhe o litígio, tal fato não autoriza concluir, de imediato, que a ação ajuizada no Judiciário seja desprovida de base objetiva.[44] Veja que este argumento de coerência é próprio do sistema norte-americano, já que um mesmo Juiz julga, em um único ato e ao mesmo tempo, tanto a causa principal como a sua reconvenção de sham.

Portanto, seria ilógico o juiz considerar a existência de uma simulação em uma causa que ele mesmo compreende ser legítima. Já, no Brasil, esta avaliação é mais complexa, visto que, na jurisdição pátria, há várias dimensões da responsabilidade, podendo haver responsabilidade cível, administrativa e penal. Aliás, a potencial divergência de entendimentos entre as esferas de responsabilidade a respeito dos fatos e do direito, no Brasil, é plenamente aceitável, considerando que as esferas cível, penal e administrativa são independentes. Muitas vezes as ações que apuram as diferentes responsabilidades possuem escopos probatórios distintos e partes distintas. Nem sempre o Cade é chamado para fazer parte do polo passivo ou ativo de ações que envolvam causas antitruste, mas tal fato, por si só, não lhe pode retirar a competência de falar sobre o mérito de infrações administrativas (até porque, caso contrário, o Cade estaria vinculado ao trânsito em julgado de ações que a Autarquia não fez parte, o que lhe retiraria sua liberdade de atuação sobre a matéria). Além disto, mesmo que o Cade entenda pela existência de sham litigation administrativa decorrente de abuso apresentado em processo cível, gerando responsabilidade administrativa, é o Judiciário quem, como revisor da esfera administrativa, atua em última instância no caso, podendo avaliar se a interpretação desta Autarquia está ou não em conformidade com o sistema jurídico.

Assim, o argumento de coerência, utilizado nos Estados Unidos, não deve ser aplicável ao Cade, na referida hipótese (primeira hipótese do teste PRE), até mesmo porque a existência de posições contraditórias (e até incompatíveis) ou eventuais omissões do autor de um expediente judicial podem ser desconhecidas pelo Judiciário brasileiro, quando do julgamento do mérito de tais ações (e, apenas em um segundo momento, serem trazidas ao escrutínio do Cade), levando a que o Cade descubra a falta de interesse de agir ou outras formas de abuso de direito de petição em um segundo momento. Todavia, situação diferenciada ocorre quando o teste PRE é aplicado para mera alegação de danos colaterais de imagem da empresa e de custos processuais, a respeito de um caso que se alega ser fadado ao fracasso, conforme se verificará em seguida. Na referida hipótese, o argumento de coerência deve se impor. 2.4.1.1.2. Teste PRE em relação a desgaste da imagem empresarial e outros custos processuais de uma causa fadada ao fracasso Neste tipo de caso, o autor apenas “simula” que possui um direito para expor a imagem do concorrente ao ridículo ou causar-lhe aumento de custos processuais, porque sabe que vai – necessariamente – perder a causa quando houver uma análise exauriente de seu pedido.

Ao contrário da hipótese anterior, em que há probabilidade de sucesso do intento judicial (em especial se a incompatibilidade de posições ou omissões não for considerada pelo Juiz da causa), na presente hipótese tem-se que a teoria que embasa a responsabilização antitruste diz respeito – apenas e tão somente – a danos colaterais (exposição de imagem) de uma ação judicial que é fadada ao fracasso. Como prova deste tipo de conduta ilícita é possível haver, por exemplo, uma evidência direta (como um e-mail ou uma gravação), em que o infrator afirma expressamente que sua intenção ao protocolizar o expediente judicial é tão somente um simulacro para causar danos à imagem de seu concorrente. Na ausência de uma prova como tal, é possível que exista uma discussão sobre provas indiretas, analisando o interesse de agir específico. Por outro lado, e em que pese a discussão já apresentada sobre a independência das esferas de responsabilidade, a existência de provimento judicial favorável – nesta hipótese - significa dizer que o autor possui, sim, interesse de agir, já que sua causa não é – necessariamente – fadada ao insucesso. Seria – de forma análoga ao Direito Penal – considerar que o insucesso judicial é uma espécie de elemento do tipo, no caso, elemento da infração administrativa, caso esta seja a teoria que fundamenta a ilicitude e os efeitos nefastos da sham litigation.

Também, a consideração sobre o que é sham litigation não deve se dar de forma a impedir um debate republicano a respeito de uma “tese” ou “interpretação jurídica”, prevalente em um precedente específico. Tais considerações fazem parte do debate democrático e do labor judicante dos Juízes e do exercício argumentativo dos advogados, não devendo dissabores normais serem considerados como causa de elevação de custos de rivais, em especial, porque é impossível haver “ação judicial fadada ao fracasso”, que teve provimento terminativo favorável, em qualquer instância. Ou mesmo, o insucesso de uma ação não significa, por si só, que esteja ausente o interesse de agir da parte (sendo seu único propósito causar danos colaterais a um rival). 2.4.1.2. Teste POSCO: diversas ações que escondem/simulam intenção exclusionária Além do teste PRE, que diz respeito à análise de uma única ação, “a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que ajuíza uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que em algumas das ações o autor venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a decisão no caso United States of America.

U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council.”[45] Ou seja, segundo o teste POSCO, busca-se avaliar se um conjunto de ações eleva, indevidamente, os custos dos rivais. Isto significa dizer que, em alguma medida, os testes PRE e POSCO possuem alguma intersecção (assim como o teste POSCO também pode possuir uma intersecção com a litigância fraudulenta), já que a configuração da litigância abusiva, no teste POSCO, também demanda que o conjunto de ações impetradas possua caráter fraudulento ou evidentemente improcedente. Note-se, porém, que no caso do teste POSCO, na medida em que a estratégia anticompetitiva advém de uma ação orquestrada de medidas judiciais (ou administrativas), mesmo a eventual existência de algumas decisões favoráveis não necessariamente retira a ilicitude do conjunto da prática abusiva. Aliás, é possível que o ajuizamento de várias ações, ainda que razoáveis, mas em foros distintos e distantes um do outro, seja feito com o propósito precípuo de aumentar o custo de deslocamento e de gerenciamento dos litígios pelo concorrente.

A este respeito, por exemplo, pode-se pensar em uma hipótese na qual um agente do mercado ao invés de fazer um único pedido contra seu concorrente, em uma única corte, situada próxima de seu rival, escolhe, deliberadamente, cindir o seu pedido em diversas partes, espalhando os seus pleitos judiciais em foros longínquos, de forma objetivamente injustificada, com o único propósito de aumentar custos de deslocamento da rival. 2.4.1.3. Litigância fraudulenta (“fraud litigation”) Pelos testes anteriores (PRE, e POSCO), o autor de um litígio simulado, entre outras possíveis práticas, pode (i) apresentar argumentos contraditórios entre si no Judiciário, buscando aumentar o escopo de títulos que o mesmo reconheceu serem restritos (ii) omitir informações relevantes ao Judiciário, agindo assim de forma negativa, induzindo o Judiciário a erro ou (iii) buscar causar danos colaterais (como elevação de custos processuais e de deslocamento) aos concorrentes até o momento em que irá, muito provavelmente, perder a causa (ou a maior parte do conjunto de causas), tendo em vista que sua interpretação da lei é tão objetivamente sem base que um litigante razoável não poderia esperar ter sucesso em tais litígios.

Ao contrário dos casos anteriores, na litigância fraudulenta, o concorrente atua de forma positiva, informando ao Judiciário ou a órgãos administrativos fatos (e não apenas argumentos) sabidamente falsos para obter um monopólio ou para garantir algum grau de elevação de seu poder de mercado. Conforme entendido no caso California Transport vs. Trucking Unlimited (1972), se no âmbito da política, é admissível que as partes se utilizem, em alguma medida, de estratégias antiéticas para obter resultados anticompetitivos, sendo tal atitude protegida pela liberdade de expressão e pela doutrina Noerr, o mesmo não acontece em todo e qualquer tipo de foro. Quando se está no plano político, é natural que as partes tenham liberdade de expressão para defender, discricionariamente, qualquer posicionamento ideológico que poderá servir como direcionamento de políticas estatais. Todavia, outra questão diz respeito a atividades estatais vinculadas. Não pode uma empresa utilizar o escudo da doutrina Noerr para defender-se da responsabilidade antitruste, quando a mesma mente, deliberadamente, a uma autoridade administrativa ou ao Judiciário e acaba causando algum dano concorrencial.

Veja-se que esta hipótese não se enquadra no teste PRE ou no teste POSCO, visto que aqui a empresa não precisa incorrer em venire contra factum proprium, em omissões, nem busca danos colaterais decorrentes da ação, mas a parte atua de forma positiva, para enganar o Judiciário em prol de um resultado anticompetitivo derivado, porque acredita que tem chance de ganhar a ação: ou seja, a empresa se utiliza de artimanhas ilícitas visando expressamente uma determinada decisão governamental induzida por premissas falsas. Assim, ações judiciais ou administrativas cujo objetivo (ou pedido principal) ou resultado potencial é ferir o ambiente competitivo, por argumentos, provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (misrepresentations), devem ser tidas como ilícitas pela lei concorrencial.[46] No âmbito do caso “Walker Process”, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1965, Walker Process Equipment, Inc. vs. Food Machinery and Chemical Corp, compreendeu-se que a obtenção de patente por meios fraudulentos e sua utilização equivocada para monopolizar mercados podem gerar responsabilização antitruste pelo Sherman Act.[47] Ainda sobre o tema de fraude, é relevante mencionar que esta atitude pode ocorrer, também, em relação a agências governamentais administrativas e não apenas em relação ao Judiciário. Como exemplo, o Federal Trade Commission (“FTC”) julgou o caso UNOCAL - Union Oil Co. of Cal., FTC Dkt. No.

9305.[48] Neste, o FTC ponderou que as informações que a empresa Unocal prestou à Autoridade Regulatória da Qualidade do Ar na Califórnia - California Air Resources Board (“CARB”) – eram informações erradas. Com base em tais informações equivocadas, a CARB acreditou na palavra da Unocal, de que a mesma não possuía nenhum direito patentário a respeito de um padrão tecnológico específico. Em razão disto, editou regulamentação ambiental que adotou o padrão tecnológico, mas, em razão da mentira da Unocal, deixou todos os demais produtores de combustíveis presos aos direitos patentários da referida empresa.[49] 2.4.1.4. Acordos judiciais e outras ações É possível haver, dentro de um processo judicial, um acordo, entre partes que transacionam a respeito de informações concorrencialmente relevantes, de implementação de cláusulas de exclusividade e de não concorrência, de fixação de preços de revenda, de atos de concentração e/ou de condutas restritivas horizontais ou verticais de variadas naturezas que, embora permitidas pela legislação cível, não o são, necessariamente, aceitas na legislação antitruste, independentemente das características do acordo e do mercado. Para ilustrar este argumento, é possível mencionar acordos judiciais que foram considerados ilícitos pela Autoridade Antitruste norte-americana. No caso In the Matter of Bristol-Myers Squibb Company, FTC Docket No.

C-4076, o FTC denunciou, dentre várias condutas, que a BMS teria agido de maneira ilícita ao entrar em acordos judiciais para restringir a comercialização de determinados medicamentos (buspirona e drogas à base de paclitaxel e Platinol nos Estados Unidos). Assim, o FTC entendeu que não seria justificável o acordo judicial em que a empresa de genéricos Schein Pharmaceuticals, Inc. (“Schein”) concordou em abandonar a ação que questionava a patente da BMS, em troca de 72 milhões de dólares. Tal acordo foi considerado lesivo à concorrência, pelo referido órgão, no âmbito horizontal e do ponto de vista material. O FTC também denunciou outros casos semelhantes. Por exemplo, as empresas Actavis (antiga Watson), Paddock e Par Pharmaceutical receberam indenizações milionárias da empresa Solvay para não entrar no mercado do medicamento urológico Androgel. A Solvay, por seu turno, que tinha apresentado ações judiciais contra estes eventuais entrantes, por infração patentária, desistiria dos referidos expedientes. O FTC entendeu que tal prática representava um pagamento reverso, em que a parte que foi supostamente lesada não exige indenização, mas paga ao infrator, sob a condição de que o mesmo saia do mercado. Entendeu o FTC que não haveria racionalidade na referida conduta, que não fosse o interesse anticompetitivo. O Décimo Primeiro Circuito, ao julgar este caso, compreendeu que, se estiver ausente uma simulação ou uma fraude, tais pagamentos reversos seriam imunes ao antitruste.

Como não se estava a argumentar fraude ou simulação, o caso deveria ser encerrado (FTC v. Watson Pharm., Inc., 677 F. 3d 1298, 11th Cir. 2012). Todavia, a Suprema Corte norte-americana, recentemente, em 2013, revisitou o entendimento do Décimo Primeiro Circuito (FTC v. Actavis, Inc., No. 12-416, 570 U.S., S. Ct. 2013), entendendo que este tipo de prática pode, sim, a depender do mercado, representar uma prática anticompetitiva, devendo-se recorrer à regra da razão. Portanto, há uma miríade de ações, atinentes a simulações, fraudes e outros expedientes judiciais que podem dar azo à responsabilidade antitruste. 2.4.1.5. Resumo dos testes Portanto, para fins de generalização, poder-se-ia citar os exemplos de litigância abusiva, por meio de uma lista não-exaustiva abaixo relacionada. Diz-se que se trata de um rol não-exaustivo porque, embora de algum modo abarcadas pelo conceito geral exposto em cada um dos testes acima referidos, a litigância abusiva, na prática, pode se revestir de variações dessas formas ou, não raro, misturar várias delas. A análise de cada caso concreto, conforme a regra da razão, é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que os exemplos de práticas anteriormente descritas, e resumidas a seguir, são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos.

A – TESTE PRE Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo: A1 - quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário; A2 - também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos de defesa judicial. B – TESTE POSCO Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando efeitos anticompetitivos no mercado. C – LITÍGIOS FRAUDULENTOS Nos litígios fraudulentos, a avaliação é diferenciada, já que, neste ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, por meio de provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma mentira na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a algum agente administrativo. Por exemplo, entende-se como simulação:

C1 - quando a parte mente sobre fatos objetivamente determinados, incontroversos ou notórios, conseguindo, assim, no Poder Judiciário ou em foro administrativo, uma guarida jurídica capaz de lhe conferir poder de mercado. Tal conduta pode representar, ao mesmo tempo, infração ao art. 80, II, do CPC[50] e à Lei Concorrencial. Também, a própria constituição de um título jurídico patentário, por exemplo, pode estar eivada de vícios decorrentes de fatos falsos contados, por exemplo, a órgãos da administração, que, por acreditarem na parte, lhe conferem um título, um direito, uma patente ou qualquer outro benefício. A parte poderá ainda mentir sobre fatos que afetem a extensão de seu direito, sem prejuízo de outras formas de enganosidade ou má-fé. Sobre fraude, é necessário esclarecer que, se a parte estiver defendendo no Poder Judiciário uma tese jurídica viável[51], havendo diferentes hipóteses plausíveis de interpretação em que o administrado escolhe uma vertente possível, acreditando que efetivamente possui determinado direito, ou até mesmo buscando constituir um direito, sem alegar qualquer falsidade a respeito de fatos, não caberia alegar a existência de fraude anticompetitiva.

D – ACORDOS JUDICIAIS E OUTRAS AÇÕES D1 - Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita. D2 - Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos. 2.4.2. Indícios de litigância abusiva no caso concreto Em sua denúncia, os DCEs aludem a três ações judiciais que, no seu entender, poderiam ser enquadradas como condutas de abuso anticompetitivo do direito de petição. Todas as ações requerem que a Uber se abstenha de prestar serviços de transporte remunerado sem autorização e/ou que o aplicativo seja retirado das lojas virtuais da Google, Apple e Microsoft. A primeira ação foi ajuizada pela Representada ABVT e pelo Representado José Renan de Freitas (Processo n° 1084191-64.2014.8.26.0100). A segunda ação foi ajuizada apenas pelo Representado José Renan de Freitas (Processo n° 1009999-39.2014.8.26.0011). Já a terceira ação foi movida pelo Representado Simtetaxis-SP (Processo n° 1040391-49.2015.8.26.0100).

Segundo os DCEs, as ações seriam todas repetidas, com mesmo pedido e causa de pedir, sendo que duas das ações teriam até as mesmas partes, tendo sido ajuizadas em foro distintos, o que caracterizaria uma tentativa de burlar a distribuição por dependência com o intuito de procurar o foro mais favorável e dificultar a defesa da ré. Além disso, os argumentos e advogados são os mesmos, o que demonstraria o caráter concertado da conduta. A ABVT, o Simtetaxis-SP e José Renan de Freitas explicaram que as ações que moveram não são repetidas. No seu entender, trata-se de uma sucessão esperada de procedimentos. A primeira ação, da ABVT e José Renan de Freitas, é uma cautelar, que foi indeferida por falta de legitimidade ativa da associação. Em vista disso, o Representado José Renan de Freitas ingressou sozinho com a segunda ação, agora em pleito principal que seguiu o cautelar. Em virtude disso, a competência para julgar o feito não seria necessariamente a mesma que a da primeira ação, motivo pelo qual o Representado José Renan de Freitas teria peticionado perante foro diferente do foro da primeira ação. Por sua vez, o Simtetaxis-SP alega que sua ação não está despida de fundamento objetivo.

Os Representados alegam, ainda, que os procedimentos que se seguiram perante o Ministério Público teriam se iniciado porque a vara competente para julgamento dessas três ações iniciais (19ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo) teria reconhecido legitimidade ativa apenas do Ministério Público para ingressar com o pedido formulado, por não se tratar de direito individual. Tendo em vista que o Ministério Público Federal declinou competência em favor dos Estaduais, os demais procedimentos seriam apenas desdobramentos da busca por tutela jurisdicional, pois os táxis tiveram de acionar cada Ministério Público Estadual separadamente. Já a Representante Uber, além de concordar com as alegações dos DCEs, trouxe também outros 25 procedimentos movidos por várias associações de taxistas contra a empresa, sendo 6 deles no Judiciário, 17 perante o Ministério Público (federal e estaduais) e 2 na prefeitura de São Paulo. A Uber detalha, ainda, trechos que teriam sido copiados letra por letra ou de forma muito semelhante dentre algumas das petições de diferentes entidades de taxistas. No seu entender, tais fatos demonstrariam a coordenação entre as entidades da categoria no sentido de ajuizar uma série de ações com vistas a excluir a empresa do mercado. Ainda, o indeferimento dos pedidos da categoria de táxis nessas ações teria ocorrido por falta de legitimidade ativa, o que demonstraria a ausência de fundamento objetivo.

No entender desta SG/Cade, conforme colocado anteriormente (seção 2.2), existe uma dúvida jurídica plausível a respeito da legalidade das ERTs. Portanto, não parece que uma demanda de taxistas no sentido de reconhecer a proibição das ERTs seja despida de fundamento objetivo, por mais que se discorde de sua interpretação. Assim, não constitui litigância abusiva o simples fato de várias entidades ingressarem com ações semelhantes quando, com espaço para dúvida razoável, entendem haver uma lesão de direito da categoria que representam. O emprego de trechos semelhantes nessas petições tampouco é indício de litigância concertada. Isso porque o uso de modelos é disseminado na cultura jurídica, sendo necessária apenas uma peça inicial para inspirar demandas subsequentes sem que isso implique coordenação. Ainda, a contratação do mesmo escritório para causas específicas por diferentes demandantes também é prática comum sem que necessariamente seja oriunda de coordenação entre as demandantes com fins de gerar dificuldades processuais ou fins abusivos. Assim, tais indícios não são, por si só, suficientes para a instauração de processo administrativo por litigância abusiva coordenada. Por outro lado, é certo que o direito de petição pode ser exercido de maneira abusiva e anticompetitiva ainda que não haja coordenação e que a causa de pedir seja fundamentada em dúvida razoável de direito, o que pode ocorrer em diversas hipóteses, tal como exemplificadas na seção 2.4.1 acima.

Quando da instauração do processo, esta SG considerou que havia indícios de que isso poderia estar ocorrendo no presente caso por meio da propositura de múltiplas ações idênticas em diversos foros, de maneira a dificultar a defesa da Uber e impor custos adicionais ao sua funcionamento e desenvolvimento. Por isso, naquele momento a SG/Cade considerou que a investigação deveria ser continuada. Nesse sentido, foi relevante a constatação de que o próprio Judiciário havia constatado esses elementos. Conforme trazido pelas Representantes, isso teria acontecido em pelo menos três oportunidades. Na primeira oportunidade, a ABVT e José Renan de Freitas teriam modificado ligeiramente o polo ativo de duas ações idênticas e protocolado as petições em dois fóruns diferentes, conforme decisão nos autos nº 1009999-39.2014.8.26.0011: “Nesta data, em consulta ao SAJ, verifico que o autor já ajuizou idêntica ação (Proc. n° 1084191-64.2014.8.26.0100), perante a 19 Vara Cível do Foro Central da Capital contra os mesmos réus, ainda que com pequena alteração do pólo ativo e do pólo passivo. A petição inicial, entretanto, é idêntica. Embora aquela ação tenha sido julgada extinta sem julgamento do mérito, o autor, ao invés de interpor recurso de apelação, preferiu simplesmente alterar parcialmente os pólos e distribuir esta nova ação em outro Foro Regional. Evidentemente, sua conduta viola a regra processual do art.

253 II do CPC e fere o princípio do Juiz Natural” (Processo nº 1009999-39.2014.8.26.0011, 2ª Vara Cível do Foro Regional XI – Pinheiros da Comarca de São Paulo, SP, sentença de 8.10.2014, fl. 155, grifos adicionados). Na segunda oportunidade, reconheceu-se que a ação do Simtetaxis-SP seria idêntica à ação anterior da ABVT e de José Renan de Freitas. Depois de analisar os andamentos dos dois casos, e também do Processo nº 1009999-39.2014.8.26.0011, de onde se extraiu o trecho citado acima, concluiu-se preliminarmente que: “Observo, por fim, que vislumbro indícios de litigância de má-fé por parte dos advogados que patrocinaram todas as três causas em questão, posto que aparentemente buscaram, de fato, burlar a livre distribuição. No entanto, a avaliação dessa circunstância também deve se dar pelo juízo competente”(Processo Digital nº 1040391-49.2015.8.26.0100, 12ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, SP, decisão de 30.4.2015, fl. 982, grifos adicionados). Finalmente, na terceira oportunidade, decisão da juíza da 9ª Vara de Fazenda Pública também observou a repetição de ações, tendo reconhecido litispendência em ação movida pelo Sinditaxi-SP (Processo Digital nº 1021126-08.2015.8.26.0053, v. sentença de 7.8.2015, fl. 833). Apesar dos indícios narrados acima, a defesa dos Representados trouxe elementos que, no entender desta SG/Cade, são suficientes para excluir a configuração da conduta.

Os argumentos são razoáveis no sentido de que a própria novidade do tema para o Judiciário brasileiro definiu um momento inicial em que houve uma ambiguidade nas decisões sobre quais seriam as partes legítimas, os instrumentos judiciais devidos e a competência dos foros, o que suscitou a necessidade de se impetrarem diferentes ações até a definição dessas questões por parte do Judiciário. Nesse sentido, constatou-se que: na primeira das oportunidades relatadas acima, foi inicialmente protocolada uma ação cautelar em que a legitimidade ativa da Representada ABVT foi questionada. Assim, a ação supostamente “repetida” que veio em seguida foi, na verdade, uma ação diferente, qual seja, a ação principal que naturalmente deveria se seguir. Devido à rejeição da ABVT como parte legítima, a entidade tentou modificar o polo ativo para incluir seu presidente, o Representado José Renan de Freitas, com o intuito de saber se a ação poderia ser aceita pelo Judiciário como uma demanda pessoal. A ABVT explica, ainda, não houve citação durante a ação cautelar, motivo pelo qual a competência do Foro Central não havia sido fixada, nos termos do art. 219 do CPC. Assim, os Representados estariam livres para ingressar com a ação principal no Foro Regional sem burlar a livre distribuição, como foi erroneamente alegado em análise preliminar.

Ainda, ao ingressar com ações em foros distintos a ABVT não causou prejuízo à Uber, visto que os dois foros elegidos se encontram na mesma cidade e em bairros próximos (São Paulo, Centro e Pinheiros), cidade em que a Uber possui filial; na segunda oportunidade (ação intentada pelo Simtetaxis-SP), a litigância de má-fé foi reconhecida preliminarmente em relação apenas aos advogados, e não aos Representados do presente processo. Ainda, a sentença final não reconheceu litigância de má-fé. Além disso, o processo anterior fora extinto sem resolução do mérito com base em um entendimento não pacificado, segundo o qual a ação deveria ser coletiva, e não individual. A SG reconheceu acima o direito de ação individual cuja titularidade é de cada sindicato ou taxista. Assim, é razoável que o Simtetaxis-SP tenha intentado providência judicial a partir do seu direito de ação, de maneira separada e independente. Não há nos autos evidência de coordenação entre os Representados para a propositura de diversas ações repetidas. Mais do que isso, nem mesmo a eventual litigância de má-fé analisada pelo Judiciário no caso teria partido de uma estratégia deliberada dos representados de aumentar os custos de rivais, mas sim de um mau uso dos instrumentos potenciais por parte dos advogados do sindicato.

Ou seja, o Judiciário não reprovou, em caráter preliminar o autor da ação por estar abusando de seu direito de petição, mas sim a conduta de seus advogados ao insistir em via processual inadequada para demandar o direito pleiteado; frente à controvérsia sobre o caráter público ou privado da demanda dos taxistas, a terceira oportunidade descrita acima representou justamente a tentativa de ter o mérito efetivamente julgado por meio da adequação do instrumento jurídico. Depois de ter observado duas extinções sem resolução de mérito por não reconhecimento do caráter privado da demanda, o Sinditaxi-SP ingressou de maneira independente com ação civil pública. A litispendência foi reconhecida apenas em relação ao mérito de duas ações de diferente natureza (pública vs. privada), sem nenhuma alegação do Judiciário de litigância de má-fé. A existência de instrumentos diferentes é compreensível dada a controvérsia sobre qual instrumento seria mais adequado para a apreciação do mérito. Novamente, nenhuma coordenação foi constatada entre os Representados. A mera litispendência em si não é capaz de induzir abuso de direito de petição (e nem mesmo o Judiciário assim a considera). Pelos motivos expostos acima, conclui-se que os Representados não incorreram na conduta de litigância abusiva anticompetitiva, devendo a presente investigação ser arquivada quanto a essa infração, nos termos dos arts. 13, VII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011. 3.

RECOMENDAÇÃO Diante do exposto, nos termos do arts. 13, VII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c o art. 196, § 1º, do Regimento Interno do Cade, recomenda-se que sejam remetidos os autos do presente Processo Administrativo ao Presidente do Tribunal do Cade para julgamento, opinando-se, em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, pelo arquivamento do presente Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Estas as conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] Na ordem, docs. Sei nos 0137615, 0137618, 0137620, 0137623, 0137626, 0137627, 0137628, 0137631, 0137637, 0137642, 0137645 e 0137648. [2] Prazo legal determinado pelo art. 70, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011. [3] V. Notificação nº 121/2016 (doc. Sei nº 0171344) e seu Aviso de Recebimento pelo Representado (doc. Sei nº 0176010). [4] Olinto Soares Jardim: doc. Sei n° 0213513 (termo) e doc. Sei n° 0216762 (áudio). José de Fátima Furbino: doc. Sei n° 0213516 (termo) e doc. Sei n° 0216769 (áudio). Nivea Maria da Silva: doc. Sei n° 0213520 (termo) e doc. Sei n° 0216772 (áudio). Antônio José Andrade Moura: doc. Sei n° 0213523 (termo) e doc. Sei n° 0216778 (áudio). Sidinei Bertolo: doc. Sei n° 0213530 (termo) e doc. Sei n° 0216782 (áudio). [5] Fl. 5, doc. Sei nº 0390869.

[6] Verifica-se, com facilidade, que o termo “economia do compartilhamento” é o que mais se difundiu na literatura econômica de inclinação neoclássica e pode denotar uma série de efeitos microeconômicos, tais como: a redução de assimetrias de informação e o uso de capital que, de outra forma, estaria ocioso, por exemplo. Entretanto, esse termo é polêmico em virtude do modelo de negócios da Uber, que se diferencia em vários aspectos daquilo que originalmente era denominado por “economia do compartilhamento” (mais voltado para comunidades específicas e atividades não monetizadas ou sem fins lucrativos, tais como o site Couchsurfing). A expressão “gig economy”, por sua vez, surge com o aparecimento de novos tipos de trabalho flexibilizado (ex.: “part-time job”) nos Estados Unidos após a crise de 2008, em razão de oportunidades muitas vezes oferecidas por aplicativos como a Uber. O termo será evitado por ser pouco empregado e também por sua falta de precisão, visto que não apenas aplicativos fazem parte da “gig economy”, mas também outras empresas. Ainda, a carga horária desse trabalho varia conforme a pessoa motorista. Segundo pesquisa amostral apresentada pela própria Uber, 15% dessas pessoas dirigem mais de 35 horas por semana para a empresa (fl. 324, doc. Sei nº 0060607).

Também será preterida a alusão a serviços puramente informacionais (o que inclui “plataforma de tecnologia”, “conexão” e “informação”), por insinuar possíveis consequências jurídicas e concorrenciais ainda incertas. A depender de sua classificação como empresa prestadora de serviço de informação, de pagamento, de transporte e/ou outra, os ônus consumeristas, regulatórios, trabalhistas e etc. que recaem sobre a Uber podem vir a ser diferentes, o que ainda não está definido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, do ponto de vista concorrencial também não está claro se as ERTs podem ser tratadas dessa forma, visto que possuem características concorrencialmente mais próximas de firmas de transporte, tais como: marcante diferenciação de produto; concorrência com táxis, outras ERTs e outros modais de transporte; importância concorrencial do tamanho da “frota” (nesse caso, rede); manutenção de sistema próprio; e precificação unilateral (a despeito da eventual simulação de mercado em tempo real, visto que os parâmetros e o preço-base são definidos pela própria ERT). Por fim, serão igualmente afastados na presente análise os termos que fazem alusão a “carona”, “ridesharing” (“compartilhamento de caronas”) e “ridesourcing” (“terceirização/subcontratação de caronas”, em tradução literal), utilizados com frequência razoável.

A palavra “carona” implica que a pessoa condutora já iria fazer um trajeto de qualquer forma e somente aproveita o espaço de seu veículo para transportar outra pessoa por trajeto semelhante. Por outro lado, a palavra “corrida”, mais adequada no presente caso, implica que a pessoa condutora só fará o trajeto caso haja demanda da pessoa passageira. Essa diferença pode parecer sutil do ponto de vista estritamente antitruste, em especial quando comparadas pelo lado da demanda uma corrida e uma “carona paga”, mas pode significar, com efeito, uma diferença significativa para o urbanismo, a economia urbana e a engenharia de tráfego, já que afeta diretamente o número de veículos na rua e a sua intensidade de circulação. Ainda, os táxis afirmam, nos autos do presente Processo, que aplicativos de caronas não lhes oferecem concorrência, apenas os aplicativos de corrida. [7] A Uber foi fundada em março de 2009 em San Francisco, California, EUA. No Brasil e em outros países, já existem inúmeras ERTs que concorrem com a Uber, tais como a Lyft (norte-americana), a Didi Kuaidi (chinesa) e a Cabify (espanhola). [8] BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Departamento de Estudos Econômicos. Documento de Trabalho nº 1/2015/DEE/Cade – O Mercado de Transporte Individual de Passageiros: Regulação, Externalidades e equilíbrio urbano. Disponível em:

<http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/o-mercado-de-transporte-individual-de-passageiros.pdf/view>. Acesso em 15 de set. 2017. [9] OLIVEIRA, Eliane; Nascimento, Rafael. Uber não é Ilegal, Diz Comissão da OAB-RJ. O Globo, 7 de ago. de 2016. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/rio/uber-nao-ilegal-diz-comissao-da-oab-rj-17111241>. Acesso em 15 de set. de 2017. [10] Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/noticias/2015/06/uber-e-concorrente-desleal-de-taxistas-para-comissao-da-oab-sp.10212>. Acesso em 15 de set. de 2017. [11] Nesse sentido: BORGES, Ricardo. Prefeitura do Rio Proíbe Uber; Decisão judicial permite que empresa opere. Folha de São Paulo, 28 de nov. de 2016. Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/11/1836300-prefeitura-do-rio-proibe-uber-decisao-judicial-permite-que-empresa-opere.shtml>. Acesso em 15 de set. de 2017; FREITAS, Raquel. Prefeito de BH Sanciona Lei que Proíbe Modelo do Uber na Capital. G1, 08 de jan. de 2016. Disponível em: <http://g1.globo.com/minas-gerais/noticia/2016/01/prefeito-de-belo-horizonte-sanciona-lei-que-proibe-o-uber-na-capital.html>. Acesso em 15 de set. de 2017. [12] NITAHARA, Akemi. Prefeitura do Rio pretende regulamentar aplicativos de táxi. Agência Brasil, 26 de jul. de 2017. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2017-07/prefeitura-do-rio-pretende-regulamentar-aplicativos-de-taxi>. Acesso em 15 de set. de 2017; PARANAÍBA, Guilherme.

Regulamentação do Uber e Cabify em BH depende da análise de decisão judicial. EM, 18 de ago. de 2017. Disponível em: <http://www.em.com.br/app/noticia/gerais/2017/08/18/interna_gerais,892965/regulamentacao-do-uber-e-cabify-depende-da-analise-de-decisao-judicial.shtml>. Acesso em 15 de set. de 2017. [13] BERTONI, Gabriela. Com Regulamentação de Aplicativos, Motoristas têm 120 dias para se adequar. Correio Braziliense, 08 de jun. de 2017. Disponível em: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2017/06/08/interna_cidadesdf,600995/com-regulamentacao-de-aplicativos-motoristas-tem-120-dias-para-se-ade.shtml>. Acesso em 15 de set. 2017; e PINHO, Márcio. Haddad Publica Decreto que Libera Uber e Outras Empresas de Transporte. G1, 11 de mai. de 2016. Disponível em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2016/05/haddad-publica-decreto-que-libera-uber-e-outras-empresas-de-transporte.html>. Acesso em 15 de set. de 2017. [14] Além da referida decisão do TJ/MG, percebem-se diversas outras decisões judiciais meramente liminares, sendo impossível dizer que existe algum entendimento ou jurisprudência consolidada ou majoritária de instâncias superiores até o momento. [15] Disponível em: <http://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?listaProcessos=10000160169124002>. Acesso em 18 de set. de 2017. [16] V. também nota de rodapé nº 3 acima. [17] “Art. 36, Lei Federal nº 12.529/2011.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...]” (grifos adicionados). [18] Despacho do Secretário nº 961, de 7 de dezembro de 2011, fls. 754-755 daqueles autos. [19] Os nomes de dois dos acusados acima estão associados a grupos de apoio a taxistas (Flávio Simões Gonzaga, grupo Uai Noturno Taxistas BH; Claydson Marcos Santana, Grupo de Apoio aos Taxistas Auxiliários e Permissionários – Gatap), que parecem se articular por redes sociais e que servem a outros propósitos, tais como defender motoristas em situações de violência nas ruas. V., p. ex., petição doc. Sei nº 0131984, anexo 14. [20] Disponível em: <https://www.uber.com/pt-BR/drive/brasilia/airports/brasilia-bsb-international/>. Acesso em 19 de set. de 2017. [21] Blog do André Oliveira. Disponível em: . Acesso em 16 de set. de 2015. [22] Conforme notícias que constam em doc. Sei nº 0166000. O discurso foi divulgado por meio de vídeo publicado no perfil de Facebook do Simtetaxis-SP, horas depois de a prefeitura anunciar que iria liberar a atuação da Uber na cidade de São Paulo mediante regulação específica. Em certo trecho, Antônio Raimundo Matias dos Santos alega: “Não brinque com essa categoria, respeito é bom e os taxistas merecem. [...] Não queira briga com esse presidente [do Simtetaxis-SP]. [...] A Uber não vai trabalhar em São Paulo, [prefeito] Haddad.

A Uber só vai trabalhar em São Paulo se for em modal táxi. [...] No carro particular, nós não vamos permitir, senhor prefeito. [...] Acabou a moleza, prefeito Haddad. Chega de palhaçada nessa cidade. Agora é cacete, prefeito. Ou regulamenta os aplicativos certos para trabalhar com táxi ou vão trabalhar fora dessa cidade.” Segundo a notícia publicada no portal G1, a “filmagem foi postada horas antes de taxistas ligados ao sindicato agredirem motoristas de veículos pretos n[o bairro d]os Jardins.” [23] G1. Polícia intimará sindicalista por vídeo com suposta incitação contra Uber. G1, 30 de jan. de 2016. . Disponível em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2016/01/policia-abre-inquerito-e-apura-suposta-incitacao-violencia-contra-uber.html>. Acesso em 16 de mar. de 2017. [24] Considerando os aspectos em comum entre a conduta aqui investigada e a conduta objeto do Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileiras das Indústrias de Medicamentos Genéricos - Pró Genéricos; Representadas: Eli Lilly And Company, Eli Lilly do Brasil S.A.), esta seção foi reproduzida, com as alterações cabíveis, da análise teórica da Nota Técnica nº 241/2014/CADE/SG, naquele caso. Nos autos daquele processo foram analisadas as seguintes condutas: (i) alterando o escopo de seu pedido de patente de processo para uma patente de produto, a Eli Lilly buscou patentear o princípio ativo “gencitabina”, mesmo sabendo que tal princípio ativo estava em domínio público;

(ii) A Eli Lilly buscou modificar o escopo original de seu pedido de patente, aumentando-o após o depósito inicial; (iii) a Eli Lilly obteve o monopólio sobre a exploração da gencitabina para câncer de mama, paralizando o INPI por meio de pedido a um juízo e obtendo monopólio provisório do produto junto a outro juízo, sob o argumento de paralisia do INPI, causada por ela própria; (iv) manipulando o Judiciário (confundindo-o fazendo crer que câncer de mama constava da patente e tratando indicações na bula como se fossem indicações da patente), a Eli Lilly, indevidamente, obteve o monopólio do uso da gencitabina para câncer de mama; e (iv) a parte representada entrou com duas ações judiciais com o mesmo pedido anticompetitivo para juízes diferentes, ignorando as decisões judiciais que lhe foram desfavoráveis. Com base nas condutas analisadas, e nos testes aplicáceis a casos de sham litigation reproduzidos nestes autos, concluiu-se que as Representadas incorreram nos incisos IV, V, X e XVI do art. 21 c/c incisos I, II e IV do art. 20, da Lei 8.884/94, motivo pelo qual os autos foram remetidos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação das Representadas. [25] Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51 (Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A.; Representadas: Siemens VDO Automotive Ltda., Continental do Brasil Indústria Automotiva Ltda.), julgado em 18.08.2010. [26] Fl.

5, Voto-vista do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo na Averiguação Preliminar nº 08012.005610/2000-81 (Representante: Viação Oliveira Torres; Representada: Empresa Valaderense de Transporte Coletivo Ltda.). [27] Fl. 7, Voto-vista do ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva na Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72 (Representante: Grupo Moura; Representadas: Enersystem do Brasil Ltda., Optus Indústria e Comércio Ltda., Newpower Sistemas de Energia Ltda., Nife Sistemas Elétricos Ltda. E Saturnia Sistemas de Energia Ltda.). [28] Fl. 7, Voto do ex-Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan no Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51 (Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A.; Representada: Siemens VDO Automitve Ltda.). [29] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do Direito: Civil Law e Common Law. Revista de Processo, v. 172, junho 2009. Disponível em: <http://xa.yimg.com/kq/groups/21854371/86142167/name/Teresa+Wambier+-+S%C3%BAmula+Vinculante.PDF>. Acesso em 5 de ago. de 2014. [30] Nos Estados Unidos, “probable cause” (ou causa provável) é uma espécie de condição da ação. Entende-se como causa provável o fato de um querelante ter, de boa-fé, uma crença razoável de que possui chances de seu pleito judicial ser deferido no Poder Judiciário. [31] Tradução livre de:

“Probable cause is the existence of such facts and circumstances as would excite the belief in a reasonable mind, acting on the facts within the knowledge of the prosecutor, that the person charged was guilty of the crime for which he was prosecuted.” Disponível em: <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/65/544/case.html>. Acesso em 21 de set. de 2017. [32] Quanto à possibilidade jurídica do pedido, Marcus Correia explica que “caso haja vedação ao pedido no ordenamento jurídico, inclusive pela ausência de sua previsão legal, o juiz deve dar pela carência da ação por impossibilidade jurídica. Essa condição da ação deve ser entendida à luz da ausência de vedação a que se deduza em juízo determinado provimento. No entanto, de forma mais abrangente Arruda Alvim diz que “por possibilidade jurídica do pedido, enquanto condição da ação, entende-se que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista, ou que a ela óbice não haja, no ordenamento jurídico” (CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009). Quanto ao interesse de agir por parte do querelante em âmbito judicial, Amendoeira leciona que: “O interesse de agir significa que, apesar de o Estado ter interesse direto na prestação da atividade jurisdicional, esse interesse só se manifesta se daí for extraído algum resultado útil em termos de pacificação social.

A prestação jurisdicional, portanto, ao ser pedida, deve revelar-se adequada e necessária (e esse exame deve ser feito, necessariamente, à luz do direito material). A necessidade repousa no fato de que a tutela não pode ser obtida sem a interferência estatal (não há necessidade de se mover ação de cobrança sem o vencimento da dívida), ou porque o réu se recusa a fazê-lo, ou porque a lei exige que tal direito não possa ser cumprido espontaneamente (ações constitutivas necessárias). A adequação traduz-se no fato de que deve haver um nexo causal, uma relação entre a situação lamentada e o provimento solicitado (o provimento dever ser adequado e suficiente para debelar o mal de que o autor se queixa). Assim, a parte possui um direito substancial que entende lesado e se vale de outro direito, o de ação, para, por meio do processo, obter uma tutela jurisdicional que afaste a lesão a esse direito. Portanto, claro está que existem dois interesses, um de ordem substancial e outro de ordem processual. O direito de agir corresponde à última categoria. Muito bem. Vezes há que a parte entende possuir um direito substancial lesado, mas, ao se valer do processo para protegê-lo, não elege a via adequada ou deixa de requerer a tutela efetiva para sua proteção, de modo que, independentemente do fato de se estabelecer se a parte possui ou não razão, o juiz, de antemão, sabe que o provimento requerido de nada adiantará a essa parte para que ela venha a satisfazer a seu direito substancial.

Verificada tal hipótese, estará caracterizada a ausência de interesse em determinada ação. Em outros casos, apesar de a via eleita e a tutela requerida serem aparentemente adequadas, fatos existem que comprovam que a parte não necessita do Poder Judiciário para obter a tutela, seja por ela já ter sido entregue, seja por ser infundado o receio de dano justificador do pedido de tutela. Dessa forma, para que esteja presente essa condição da ação, a tutela requerida deve ser não só adequada como também necessária” (AMENDOEIRA Jr., Sidnei. Manual de direito processual civil, Volume 1 : Teoria Geral do Processo e fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdição. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 140). Marcus Gonçalves, no mesmo sentido, menciona que o interesse de agir “é constituído pelo binômio necessidade e adequação. Para que se tenha interesse é preciso que o provimento jurisdicional seja útil a quem o postula. A propositura da ação será necessária quando indispensável para que o sujeito obtenha o bem desejado. Se o puder sem recorrer ao Judiciário, não terá interesse de agir. É o caso daquele que propõe ação de despejo, embora o inquilino proceda à desocupação voluntária do imóvel, ou do que cobra dívida que nem sequer estava vencida. A adequação refere-se à escolha do meio processual pertinente, que produza um resultado útil. Por exemplo, o portador de título executivo não tem interesse em um processo de conhecimento.

A escolha inadequada da via processual torna inútil o provimento e enseja a extinção do processo sem resolução de mérito.” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, Volume 1 : Teoria Geral e Processo de Conhecimento (1ª parte). 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.79). Quanto à legitimidade das partes, Correia, também, refere que “para que determinada ação possa prosperar, ao menos no sentido de que possa ser analisada no seu mérito, é indispensável que seja proposta por aquele que titulariza o direito material contra aquele que é devedor da prestação desse mesmo direito material”. (CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009). De forma exemplificativa, uma parte que solicita proteção patentária, sem título patentário (ou com título inválido ou ineficaz), é, portanto, parte ilegítima para solicitar tal proteção em âmbito judicial. [33] COHEN, Joel M.; SHETH, Manisha M. Recent Developments in the Application of the Noerr Doctrine. ABA Spring Meeting Program: Section of Antitrust Law, abril/2003. Disponível em: <http://apps.americanbar.org/antitrust/at-committees/at-exemc/pdf/noerr.pdf>. Acesso em 27 de set. de 2013.

[34] “Stent cardíaco é uma endoprótese expansível, em formato de tubo, normalmente fabricada com metal (especialmente nitinol, aço e ligas de cromo e cobalto), perfurado, que é colocado no interior de uma artéria para prevenir ou evitar a obstrução do fluxo no local por entupimento desses vasos. Existem também os chamados stents farmacológicos, revestidos com fármacos, que são lentamente e gradativamente liberados na artéria”. Disponível em: <http://www.infoescola.com/medicina/stent-cardiaco/>. Acesso em 04 de dez. de 2013. [35] Teoria segundo a qual se busca aumentar o escopo patentário para além da literalidade das reivindicações existentes na carta patente. [36] Ver também os seguintes casos: Eon-Net LP v. Flagstar Bancorp, 653 F.3d 1314 (Fed. Cir. 2011): o autor possuía uma patente a respeito de uma tecnologia que escaneava e extraía dados de documentos impressos, mas buscou, segundo entendimento do tribunal norte-americano, sem base objetiva, estender sua patente para extração de dados de documentos eletrônicos; In re Buspirone Patent Litigation, 185 F. Supp. 2d 363 (S.D.N.Y.2002): a Bristol-Myers sabia que já havia expirado a patente do medicamento à base de buspirona. Ou seja, o princípio ativo buspironaestava em domínio público. Todavia, apresentou uma patente secundária, de número 365, que se referia a um metabolito que o corpo humano produz, naturalmente, em reação à buspirona.

Embora sua patente tenha sido para um metabolito específico, segundo o Judiciário norte-americano, a Bristol-Myers teria se posicionado no sentido de que poderia reivindicar novamente o monopólio da buspirona, em que pese ter expirado a patente primária deste princípio ativo. Por outro lado, a Corte Distrital de Nova Iorque compreendeu que “‘é evidente que após a expiração de uma patente o monopólio por ela criado deixa de existir, e o direito de fazer o que antes era protegido pela patente torna-se propriedade pública’ (Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 152, 109 S. Ct. 971, 103 L.Ed.2d 118 (1989) (citando com aprovação Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 185, 16 S. Ct. 1002, 41 L. Ed. 118 (1896). Assim, “o argumento de Bristol-Myers ignora a lei e tenta justificar a retirada de propriedade que pertence ao domínio público. Nestas circunstâncias, a conduta da Bristol-Myers, de listar a patente 365 e de apresentar ações judiciais subsequentes teria sido sem base objetiva.” Tradução livre de: “‘[i]t is self-evident that on the expiration of a patent the monopoly created by it ceases to exist, and the right to make the thing formerly covered by the patent becomes public property.’ Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 152, 109 S. Ct. 971, 103 L. Ed. 2d 118 (1989) (quoting with approval Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 185, 16 S. Ct. 1002, 41 L. Ed. 118 (1896)) (quotation marks omitted).

(…) Bristol-Myers's argument ignores the law and tries to justify taking property that belongs to the public. In these circumstances, Bristol-Myers's conduct in listing the '365 Patent and bringing the subsequent patent infringement suits was objectively baseless.” [37] CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. 2ª ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 2001, p. 745. [38] Art. 147, Código Civil. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado. [39] Art. 186, Código Civil. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [40] Art. 458, CPC. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado. Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. [41] Art. 342, Código Penal. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. [42] BITENCOURT, Cesár Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte geral. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 312.

[43] Vale ressalvar desde logo, contudo, que a depender da situação, segundo se verá, por exemplo, quando da explanação da doutrina do teste POSCO, na subseção seguinte, quando ocorre o ajuizamento de várias ações com intuito abusivo, em certos casos mesmo a existência de algumas decisões favoráveis ao autor não exclui a configuração da conduta de sham litigation. [44]“A winning lawsuit is by definition a reasonable effort at petitioning for redress and therefore not a sham. On the other hand, when the antitrust defendant has lost the underlying litigation, a court must ‘resist the understandable temptation to engage in post hoc reasoning by concluding’ that an ultimately unsuccessful ‘action must have been unreasonable or without foundation.’ Christiansburg Garment Co. v. EEOC, 434 U. S. 412, 421–422 (1978). Accord, Hughes v. Rowe, 449 U. S. 5, 14–15 (1980) (per curiam). The court must remember that ‘[e]ven when the law or the facts appear questionable or unfavorable at the outset, a party may have an entirely reasonable ground for bringing suit.’ Christiansburg, supra, at 422” (Citação do Caso PRE). [45] Fl. 18, Voto-vista do ex-Conselheiro César Costa Alves de Mattos no Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51 (Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A.; Representado: Siemens VDO Automotive Ltda.). [46] FEDERAL TRADE COMMISSION (FTC) [Estados Unidos da América (EUA)]. Enforcement perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine: An FTC Staff Report. Out. 2006.

Disponível em: http://www.ftc.gov/reports/P013518enfperspectNoerr-Penningtondoctrine.pdf. Acesso em: 7 out. 2014. [47] Além de tudo, dentre as possíveis misrepresentations, é possível ainda, entre outras, existir aquelas que digam respeito a segredos de negócio (como se verifica no caso CVD, Inc. v. Raytheon Co., 769 F. 2d 842 - 1st Cir. 1985). [48] Disponível em: <http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9305/040706commissionopinion.pdf>. Acesso em 22 de set. de 2017. [49] Tal hipótese de fraude é conhecida como emboscada patentária. [50] “Art. 80, CPC. Considera-se litigante de má-fé aquele que: (...) II - alterar a verdade dos fatos (...)” [51] Sem contrariar texto expresso em lei ou, quando contrariar, fazer a ressalva que sua interpretação é contra legem.