Transporte Rodoviário Coletivo de Passageiros, Sob Regime de Fretamento, e Outros Transportes Rodoviários Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0204726 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 17/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.006964/2015-71 Representantes: Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães e Uber do Brasil Tecnologia Ltda. Advogadas/os: Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, Caio Mário da Silva Pereira Neto e outras/os Representadas/os: Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813, Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal, Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Táxi no Estado de São Paulo, Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo, Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais, Sindicato dos Taxistas do Distrito Federal, Associação de Assistência aos Motoristas de Táxi do Brasil, José Renan de Freitas, Sérgio Aureliano e Silva, Antônio Raimundo Matias dos Santos, Natalício Bezerra Silva, Ricardo Luiz Faedda e André de Oliveira Advogadas/os: Ivana Có Galdino Crivelli e outras/os EMENTA: Processo Administrativo. Representantes: Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães e Uber do Brasil Tecnologia Ltda. Representadas/os:

Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813, Sindicato dos Permissionários de Taxi e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal, Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Táxi no Estado de São Paulo, Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo, Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais, Sindicato dos Taxistas do Distrito Federal, Associação de Assistência aos Motoristas de Táxi do Brasil, José Renan de Freitas, Sérgio Aureliano e Silva, Antônio Raimundo Matias dos Santos, Natalício Bezerra Silva, Ricardo Luiz Faedda e André de Oliveira. Suposta prática de litigância anticompetitiva (sham litigation) e de emprego de violência e/ou grave ameaça para exclusão de concorrente. Transporte remunerado individual de passageiros. Indeferimento de questões preliminares e prejudiciais. Produção de provas. VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO PROCESSUAL O presente processo administrativo foi instaurado em 19.11.2015[1] a partir de representação de 8.7.2015 do Diretório Central dos Estudantes do Centro Universitário de Brasília (“DCE-UniCeub”)[2] e do Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães (“DCE-UnB”, em conjunto denominados “DCEs”) e trata de suposta prática anticoncorrencial de litigância abusiva anticompetitiva e de pressão coordenada abusiva contra a empresa Uber do Brasil Tecnologia Ltda.

(“Uber”) por meio de violência e grave ameaça com vistas à retirada de concorrente do mercado. Adicionalmente aos DCEs, em 17.7.2015, a Uber do Brasil Tecnologia Ltda. (“Uber”, em conjunto com os DCEs: “Representantes”) também ofereceu representação no âmbito do presente procedimento (petição SEI nº 0094463, versão confidencial SEI nº 0091742), na mesma linha dos DCEs, e por isso também é Representante no feito. Em 25.11.2015, as pessoas e entidades Representadas foram notificadas da instauração do processo, conforme Notificações nº 1088/2015 a 1099/2015.[3] Em 10.12.2015, foi recebido neste Cade o último aviso de recebimento das notificações enviadas, de modo que todos os Representados restaram notificados (Certidão SEI nº 0144411). Com isso, o prazo para defesa de 60 (sessenta) dias[4] começou a correr no dia seguinte e se encerrou em 9.2.2016. Em 21.12.2015, foram protocoladas as defesas do Representado Sindicato dos Taxistas Autônomos de São Paulo (“Sinditaxi-SP”, SEI nº 0150180) e de seu presidente, o Representado Natalício Bezerra Silva (SEI nº 0150177). Em 23.12.2015, foi protocolada a defesa do Representado Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Taxi do Estado de São Paulo (“Simtetaxis”, SEI nº 0150002).

Em 29.12.2015, foram apresentadas as defesas do Representado Sindicato dos Permissionários de Táxis e Motoristas Auxiliares do Distrito Federal (“Sinpetaxi-DF”, SEI nº 0150684) e de seu primeiro-secretário, o Representado Sérgio Aureliano e Silva (SEI nº 0150683). Em 5.2.2016, foi protocolada a defesa conjunta dos Representados Sindicato Intermunicipal dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários, Taxistas e Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens de Minas Gerais (“Sincavir-MG”) e de seu presidente, o Representado Ricardo Luiz Faedda (SEI nº 0163489). Em 3.2.2016, a Representada Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813 (“ABVT”) e seu presidente, o Representado José Renan de Freitas, requereram dilação de 10 dias do prazo para defesa, nos termos do art. 70, § 5º, da Lei Federal nº 12.529/2011 (SEI nº 0162693). O pedido foi deferido por meio do Despacho Decisório nº 2/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0162807). Em 18.2.2016, a ABVT e seu presidente apresentaram sua defesa conjunta (SEI nº 0168597). Em 2.12.2015, os DCEs protocolaram petição requerendo a inclusão de taxistas no polo passivo do presente feito e a adoção de medida preventiva (SEI nº 0141108). Os pedidos foram indeferidos por meio do Despacho SG nº 239/2016 (SEI nº 0170013), publicado em 29.2.2016 (SEI nº 0170971), com fundamento na Nota Técnica nº 5/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0170009).

A mesma decisão, no entanto, incluiu o nome de Antônio Raimundo Matias dos Santos, presidente do Simtetaxis-SP, no polo passivo do presente processo, tendo em vista a suposta prática por parte do presidente de conduta investigada no âmbito do feito. O Representado foi notificado da decisão em 11.3.2016.[5] Considerando a modificação do polo passivo do processo, o prazo de defesa foi devolvido a todas as pessoas e entidades Representadas. Tendo em vista seu início em 12.3.2016, dia seguinte ao retorno do último aviso de recebimento de notificação, o novo prazo de 60 (sessenta) dias para defesa se encerrou em 10.5.2016. O Representado Antônio Raimundo Matias dos Santos não apresentou defesa. Esclarece-se que, por ter começado a correr antes da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, aquele prazo seguiu a sistemática do antigo Código, bem como da Lei e do Regimento Interno do Cade. É o relatório. 2. ANÁLISE Trata-se de investigação em desfavor de representantes da categoria de taxistas cujo objeto é a suposta prática de litigância anticompetitiva e de emprego coordenado de violência e ameaça para retirada da Representante Uber do mercado, empresa que oferta corridas por meio de seu aplicativo de celular. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

Assim, com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral (SG) serve-se da presente Nota Técnica para analisar os pedidos de produção de prova e as questões preliminares e prejudiciais de mérito suscitadas nas defesas das partes Representadas. 2.1. Pedidos de produção de prova A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse da Representada sejam apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c com o art. 155 do Regimento Interno do Cade. A partir disso, alguns Representados apresentaram seus pedidos de produção de provas, que serão analisados a seguir. 2.1.1. Pedidos de produção de prova testemunhal Em suas respectivas peças de defesa, os Representados Sincavir-MG e Ricardo Luiz Faedda, requereram a oitiva das seguintes testemunhas: Olinto Soares Jardim, brasileiro, casado, taxista, RG nº M-1.545.244 SSP/MG, CPF nº 129.480.556-87, residente e domiciliado na Rua Santos 903/102, Bairro Jardim América, CEP 30.421-386, Belo Horizonte, MG; José de Fátima Turbino, brasileiro, casado, taxista, RG nº M-1.477.336 SSP/MG, CPF nº 344.326.206-68, residente e domiciliado na Rua Alfredo Guzella, nº 72, Bairro Jardim Barreiro, CEP 30.622-440, Belo Horizonte, MG; Nívia Maria da Silva, brasileira, casada, taxista, RG nº M-6.061.140 SSP/MG, CPF nº 027.255.637-07, residente e domiciliada na Rua Uarira, 16 A, Bairro São Geraldo, CEP 31.050-200, Belo Horizonte, MG.

Já os Representados Sinpetaxi-DF e Sérgio Aureliano e Silva requereram a oitiva das seguintes testemunhas: Antônio José Andrade Moura, brasileiro, solteiro, taxista, RG nº 730.200 SSP/DF, CPF n° 280.106.801-25, residente e domiciliado na QR 315, Conjunto I, Casa 30, Santa Maria, Brasília, DF, telefone: (61) 8135-8842; Sidinei Bertolo, brasileiro, casado, taxista, RG nº 2.152.622 SSP/DF, CPF nº 693.717.330-04, residente e domiciliado na SQS 411, Bloco D, Apartamento 202, Asa Sul, Brasília, DF, telefone: (61) 8507-5934; Paulo Marcio Sakanishi dos Santos Pereira, brasileiro, solteiro, taxista, RG nº 1.665.121 SSP/DF, CPF nº 689.631.731-00, residente e domiciliado na SQN 306, Bloco I, Apartamento 202, Asa Norte, Brasília, DF, telefone: (61) 9520-9893. Nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e de acordo com o §1º deste mesmo artigo, indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.[6] Ou seja, a SG deve analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. No caso, não se vislumbra ilicitude ou capacidade protelatória dos pedidos de produção de prova testemunhal. Pelo contrário, segundo os Representados tais provas serão úteis à defesa na medida em que permitirão aclarar fatos que até o momento só estariam comprovados por meio de notícias na mídia. Por isso, recomenda-se o deferimento dos pedidos de prova testemunhal formulados pelos Representados Sincavir-MG, Ricardo Luiz Faedda, Sinpetaxi-DF e Sérgio Aureliano e Silva, nos termos do art. 70 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c art. 155, caput e §2º, do Regimento Interno do Cade. Posteriormente, a Superintendência Geral procederá à marcação das oitivas em datas convenientes para o bom andamento processual. 2.1.2. Pedidos de produção de outras provas admitidas em direito Os Representados Sinpetaxi-DF e Sérgio Aureliano e Silva requereram o direito de produzir todos os meios de prova admitidos em direito. Entretanto, os Representados não especificaram demais provas que pretendem produzir além das testemunhas arroladas. Quanto à produção de prova documental, ressalta-se que, nos termos do art.

155, §5º, do Regimento Interno do Cade,[7] e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada por meio documental de qualquer prova em direito admitida posteriormente ao presente momento é um direito das partes. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido às partes juntar aos autos novos documentos que entendam necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Entretanto, quanto aos demais meios de prova (não documentais e não testemunhais), não houve especificação por parte dos Representados, motivo pelo qual o direito pleiteado pelos Representados precluiu. Portanto, a SG recomenda que o pedido seja parcialmente indeferido, reconhecendo-se tal preclusão. 2.2. Questões preliminares e prejudiciais de mérito 2.2.1. Questões levantadas pelos Representados Sinpetaxi-DF e Sérgio Aureliano e Silva Os Representados Sinpetaxi-DF e Sérgio Aureliano e Silva suscitaram três questões de natureza preliminar em suas defesas, que podem ser resumidas da seguinte forma: A suposta irregularidade da representação processual da acusação; A alegada incompetência estatutária dos DCEs para ser parte no feito, tendo em vista que seus estatutos preveem que é de sua competência representar o corpo discente perante a respectiva instituição de ensino;

e A suposta necessidade de inversão do ônus da prova quanto aos fatos que são imputados a ambos os Representados, uma vez que a ocorrência de tais fatos é por eles negada e que, portanto, caberia aos Representantes fazerem prova de tais afirmações. Lembre-se que, quanto aos DCEs, a primeira questão da lista acima já foi apreciada por esta SG quando da instauração do presente processo. Na ocasião, a SG concluiu que o DCE-UniCeub de fato não havia demonstrado sua regular representação por meio de ata de eleição válida, decidindo por sua retirada do polo ativo do presente processo. Entretanto, frisou-se que isso não prejudicaria o andamento do feito e também que a representação do DCE-UnB está regular. Quanto à Uber, o instrumento regular de mandato que constitui as pessoas procuradoras da empresa perante o Cade foi devidamente juntado (SEI nº 0198916). A questão suscitada, portanto, deve ser indeferida. A segunda questão da lista acima também foi apreciada na ocasião de instauração do presente processo, quando a SG concluiu que não há nenhuma limitação à legitimidade ativa no Cade advinda de considerações subjetivas acerca da competência estatutária de uma entidade. Isso porque os direitos protegidos pela Lei Federal nº 12.529/2011, que institui o Cade, são de natureza coletiva e toda pessoa com capacidade civil é parte legítima para denunciar infrações contra a ordem econômica. A terceira questão se refere ao conteúdo probatório contra os representados.

Ou seja, tal discussão já adentra no mérito do presente caso e não pode ser discutida em sede preliminar. Em conclusão, a SG entende que as questões preliminares levantadas pelos Representados Sinpetaxi-DF e Sérgio Aureliano e Silva não têm fundamento e devem ser rejeitadas. 2.2.2. Questões levantadas pelos Representados Sincavir-MG e Ricardo Luiz Faedda Os Representados Sincavir-MG e seu presidente, Ricardo Luiz Faedda, levantaram duas questões preliminares, que podem ser resumidas da seguinte forma: A Representante Uber não poderia ser “objeto de defesa da concorrência”, uma vez que seria serviço irregular; O presente processo deveria ser desmembrado para individualizar as condutas de cada pessoa e entidade Representada, pois as condições de transporte de cada cidade são distintas e não generalizáveis e também porque o Sincavir-MG não teria cometido outras condutas tratadas no presente processo, tal como a conduta de litigância anticompetitiva. A primeira questão da lista acima já foi apreciada por esta SG na instauração do presente processo administrativo. Na ocasião, a SG concluiu que o Cade não tem competência para definir a legalidade ou ilegalidade da atuação de empresas como a Representante Uber. A SG também constatou que tal fato ainda está em apreciação por parte das autoridades legislativas, executivas e, sobretudo, judiciais.

Portanto, a SG concluiu que até o momento a Uber deve ser considerada para efeitos de direito concorrencial como uma concorrente legítima, sendo dever do Cade conduzir a investigação acerca de possíveis condutas anticompetitivas que visem a barrar a entrada ou prejudicar o desenvolvimento da Uber e empresas afins. Cabe ressaltar que, de fato, a Uber não é titular dos direitos protegidos pelo Cade, pois esses direitos são detidos pela coletividade. É justamente por isso que, caso o Cade avance em competência que não lhe é dada pela lei – qual seja, o pronunciamento sobre a legalidade do serviço –, poderá se arriscar a deixar de proteger tais direitos coletivos ao se abster de reprimir condutas que supostamente dificultam a entrada de empresa concorrente potencialmente lícita. Do ponto de vista das pessoas consumidoras, caso o Cade cometa tal omissão e não prossiga com o presente processo, uma alternativa de serviço poderá ter seu funcionamento ameaçado pelas condutas ora investigadas, em prol de uma interpretação legal meramente especulativa. Isso acarretaria, aí sim, claro prejuízo à concorrência. Por outro lado, caso o serviço da Uber seja enfim considerado ilegal, o setor de táxis poderá pleitear indenizações e penalidades cabíveis na Justiça, sem que haja nenhum prejuízo à concorrência advindo do período em que a Uber prestou seu serviço.

Portanto, em postura conservadora, a SG entendeu por bem dar continuidade ao presente processo enquanto não houver posição definitiva das autoridades competentes sobre a legalidade do serviço. Em conclusão, conforme decisão de instauração do presente processo, a questão levantada não merece prosseguimento. Quanto à segunda questão da lista acima, cabe lembrar que a Nota Técnica nº 51/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0131623), que fundamentou a instauração do presente processo, fez a devida individualização de todas as condutas imputadas a cada uma das pessoas e entidades constantes no polo passivo. Os Representados têm razão ao afirmar que a realidade de transporte de cada localidade é distinta e deve ser individualmente considerada. No entanto, não há nenhum motivo pelo qual isso não possa ser feito nos autos de um processo apenas, em especial quando as condutas guardam estreita relação entre si e se destinam à mesma finalidade de prejudicar uma possível entrante. A reunião dos fatos em um único processo não impede a sua individualização e seu devido julgamento como condutas separadas imputáveis a pessoas diversas, antes facilita a prática dos atos instrutórios, atendendo ao princípio da economia processual. Além disso, os Representados não fundamentaram seu pedido em nenhum dispositivo legal, jurisprudência ou princípio de direito. Por todos esses motivos, a preliminar suscitada não merece prosperar.

Em síntese, a SG entende que as questões preliminares levantadas pelos Representados Sincavir-MG e Ricardo Luiz Faedda devem ser rejeitadas. 3. RECOMENDAÇÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o indeferimento parcial do pedido dos Representados Sinpetaxi-DF e Sérgio Aureliano e Silva de produção de todo meio de prova admitido em direito, quanto a prova não-documental e não-testemunhal, por falta de especificação; o deferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal, determinando-se a oitiva das 3 (três) testemunhas arroladas pelos Representados Sinpetaxi-DF e Sérgio Aureliano e Silva e das 3 (três) testemunhas arroladas pelos Representados Sincavir-MG e Ricardo Luiz Faedda; quanto à produção de provas documentais, é facultada às partes a juntada de provas documentais até o encerramento da instrução processual. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. Brasília, 30 de maio de 2016 [1] Com fundamento na Nota Técnica nº 51/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0131623), por meio do Despacho SG nº 1391/2015 (SEI nº 0131759), publicado no D.O.U. de 20.11.2015 e posteriormente retificado nos termos da Retificação/Republicação SEI nº 0136250. [2] Não foi comprovada a devida representação processual do DCE-UniCeub, motivo pelo qual a entidade não figura como Representante no presente processo. Tal fato, no entanto, em nada modifica o mérito da investigação.

[3] Na ordem, SEI nº 0137615, 0137618, 0137620, 0137623, 0137626, 0137627, 0137628, 0137631, 0137637, 0137642, 0137645, 0137648. [4] Prazo legal determinado pelo art. 70, caput, da Lei Federal nº 12.529/2011, combinado com o art. 191 do Código de Processo Civil. [5] V. Notificação nº 121/2016 (SEI nº 0171344) e seu Aviso de Recebimento por parte do Representado (SEI nº 0176010). [6] “Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. “§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. “[...]” [7] §5º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução.