Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0395013 - Voto :: Requerimento de TCC 08700.003670/2017-59 Requerente: Vitória Apart Hospital S/A Advogado: José Del Chiaro Ferreira da Rosa Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vogal: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO-VOGAL Destaque-se, inicialmente, que a presente proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) envolve um setor bastante sensível à sociedade brasileira, que é o de prestação de serviços médico-hospitalares. É indiscutível que a já escassa oferta desses serviços não pode ser objeto de infrações que burlem a livre concorrência, sob pena de desgastar o consumidor brasileiro desses serviços. Tampouco podemos desconsiderar a relevância da manutenção de tais serviços para a população, viabilizando a continuidade da prestação desses serviços pelas empresas infratoras. Cabe ao CADE, portanto, sopesar esses valores em jogo de forma a preservar os tão caros serviços de saúde à população, sem descurar de sua missão de coibir e punir condutas anticompetitivas, zelando pela livre concorrência. Aliada a essa sensibilidade do setor investigado está a unidade federativa a que ele é vinculado: o estado do Espírito Santo. Registre-se que o acordo foi proposto e negociado durante uma época bastante sensível[1], que é a notória e grave crise de segurança pública ocorrida naquele estado e que perdura até hoje[2].

Esse fato impedia, muitas vezes, a interlocução entre a Comissão de Negociação e a empresa proponente, além de dificultar a comunicação entre a empresa e seus advogados e prejudicar o acompanhamento processual pelas partes envolvidas. Uma simples busca em ferramentas de internet ou em periódicos nacionais é suficiente para evidenciar elementos que comprovam o cenário fático enfrentando pela unidade federativa. O auge dessa situação foi a decretação de medidas extremas pelo governador do estado por meio do Decreto 113-S em 07/02/2017, nas quais, para garantia da Lei e da Ordem no estado do Espírito Santo, foi determinada a transferência do controle operacional dos órgãos de segurança pública para as Forças Armadas por determinado período (disponível em http://ioes.dio.es.gov.br/portal/visualizacoes/jornal/3692/#/p:2/e:3692). Com essas duas premissas, observa-se que a negociação de acordos no referido Processo Administrativo é bastante sui generis e considera elementos bastante específicos para fins de avaliação de conveniência e oportunidade não só deste, mas de todos os acordos que compõem tal Processo. Nesse contexto, reconhece-se que o caso é bastante peculiar e excepcionalíssimo, exigindo do CADE medidas adequadas e condizentes com a singularidade do caso concreto. É importante explicitar que tal situação não pode – nem deve – ser estendida a todo e qualquer TCC apresentado a este Plenário.

Em primeiro lugar, o CADE tem a faculdade de aceitar ou recusar TCCs no âmbito de sua discricionariedade, o que já foi propriamente reconhecido pelo Poder Judiciário em ocasiões pretéritas[3]. Em segundo lugar, a negociação de cada TCC deve ser individualizada e deve considerar questões próprias de cada caso, respeitando sempre a política de acordos do CADE e os incentivos para que esses acordos sejam celebrados o quanto antes, sob os auspícios dos princípios da celeridade e da economia processuais. Nesse sentido, o fechamento de tais acordos enquanto o processo ainda está em instrução na Superintendência-Geral é sempre mais conveniente e oportuno, já que proporciona oportunidades múltiplas de colaboração com a instrução, redução do tempo de análise dos fatos e solução mais rápida da controvérsia concorrencial para a parte investigada, além de menores custos para a Administração Pública e para a sociedade. Para dar mais objetividade a esses parâmetros, a praxe do Tribunal é a concessão de descontos decrescentes na contribuição pecuniária diante de um processo maduro e com uma robusta instrução e avaliação de materialidade finalizadas. O contraponto do incentivo temporal é o de que a Superintendência-Geral tem um processo com análise de reprovabilidade em constante atualização até seu parecer final e com o arcabouço probatório em construção.

Outro aspecto peculiar e importante nesse caso diz respeito à própria conduta supostamente realizada pelos diversos hospitais do Espírito Santo no ano de 2002, a qual teria sido supostamente praticada de forma transparente, com o conhecimento de diversos órgãos públicos, consoante as investigações até então conduzidas pela Superintendência-Geral. Ademais, é relevante observar que as acusações contra a Requerente se suportam na hipótese de que as práticas supostamente anticompetitivas teriam ocorrido de forma pontual e transparente, mediante entendimentos travados entre os nosocômios por intermédio de entidade de classe e o sistema de autogestões. Essas características, a exemplo da antiguidade do processo e da atuação em aparente conformidade com as leis, agregam, a meu ver, fundamentos de discricionariedade para aprovação da proposta ora em julgamento. Outros pontos decisivos na negociação do TCC foram a majoração significativa da alíquota utilizada, em relação aos demais TCCs já firmados neste mesmo processo, aliada ao conjunto de obrigações concernentes à cessação da prática investigada, fatores que também não podem deixar de ser sopesados. A aprovação do presente TCC se faz premente a título de isonomia, guardando coerência interna com os critérios utilizados para homologação dos demais acordos neste mesmo processo administrativo.

Ainda em relação ao presente TCC, destaca-se que a necessidade de um maior parcelamento foi devidamente comprovada pela Requerente com demonstrações de fluxo de caixa preocupantes se fixadas parcelas em montante absoluto incompatível com a disponibilidade mensal de resultados. A ampliação do número final de parcelas foi negociada para não comprometer a prestação de serviços de saúde do estado e, ao mesmo tempo, não prejudicar o caráter dissuasório do valor fixado. Além disso, tal alargamento visa a desestimular pedidos posteriores de reparcelamento da contribuição e, por conseguinte, evitar uma nova rodada de negociação, a qual só seria possível diante de um relevante fato novo e superveniente capaz de comprometer o acordo ora celebrado. Ante o exposto, voto pela homologação do TCC. É o voto. Brasília, 4 de outubro de 2017. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] Vice http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2017/02/09/internas_polbraeco,572213/policiais-civis-do-espirito-santo-ensaiam-greve-e-podem-agravar-crise.shtml. Acesso em 02/10/2017. [2] Vide http://novo.folhavitoria.com.br/policia/noticia/2017/07/crise-na-seguranca-publica-no-espirito-santo-completa-seis-meses-. Acesso em 02/10/2017. [3] PROCESSUAL CIVIL. CADE. TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE CONDUTA ("TCC"). ART. 53 DA LEI 8.884/94. DIREITO SUBJETIVO DO INVESTIGADO OU ATO SUJEITO AO JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.

APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5º DESSE ARTIGO A FATOS ANTERIORES À SUA ENTRADA EM VIGOR. 1. Estabelecendo o § 3º do art. 53 da Lei 8.884/84 (revogada pela Lei 12.529/2011), incluído pela Lei nº 10.149/2000 que, "em qualquer fase do processo administrativo poderá ser celebrado, pelo CADE ou pela SDE ad referendum do CADE, compromisso de cessação de prática sob investigação ...", é clara a indicação de que se trata de uma faculdade da autarquia. 2. Tratando-se, portanto, de ato administrativo discricionário, não há falar em "direito subjetivo" dos investigados à celebração do termo de compromisso, até mesmo porque, interpretação em sentido contrário importaria em retirar do CADE a aplicação de sanções, visto que as partes, na iminência de serem punidas, para livrar-se dessa sanção, simplesmente buscariam a via desse compromisso para livrar-se das eventuais sanções. Se o CADE recebeu, processou e indeferiu, fundamentadamente, o pedido das autoras, não há falar em irregularidade administrativa. 3. Acrescido ao art. 53 da Lei 8.884/94, o § 5º após a prática dos fatos sob investigação pelo CADE, essa disposição legal, pelo princípio da irretroatividade da lei mais gravosa, não pode ser aplicada como fundamento para indeferir o pedido dos autores, sob pena de violação ao art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição e ao art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, que garantem proteção ao direito adquirido. 4. Apelação e remessa oficial providas. (AC 0001820-06.2002.4.01.3400 / DF, Rel.

JUIZ FEDERAL OSMANE ANTONIO DOS SANTOS, 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.1050 de 19/08/2013) --------------------------------------------------------------------------------------------------------- PROCESSUAL CIVIL - CADE -- NÃO CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE CONDUTA ("TCC") -- JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE (ART. 53 DA LEI N. 8.884/94) -- ATO DISCRICIONÁRIO. 1. Há previsão expressa no art. 53 da Lei n. 8.884/94 de que a celebração do termo de "compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos" faz parte do âmbito de discricionariedade da Administração, pois vinculada a "juízo de conveniência e oportunidade" do CADE. 2. Tratando-se, portanto, de ato administrativo discricionário, não há falar em "direito subjetivo" dos agravantes à celebração do termo de compromisso. Havendo, no caso, recusa justificada por parte do CADE, não há falar em irregularidade na conduta do Conselho. 3. Agravo de instrumento não provido. 4. Peças liberadas pelo Relator, em 28/04/2008, para publicação do acórdão. (AG 0003449-20.2008.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (CONV.), SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.179 de 19/05/2008).