Ato de Concentração Ordinário nº 08700.001390/2017-14

:: SEI / CADE - 0399383 - Voto :: Ato de Concentração 08700.001390/2017-14 Requerentes: AT&T Inc. e Time Warner Inc. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Roberto Hugo Lima Pessoa e outros Terceiros Interessados: SIMBA Content Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda., ESPN do Brasil Eventos Esportivos LTDA., DISCOVERY Networks Brasil Agenciamento e Representação Ltda. e Associação NeoTV Advogados: Anderson Prates Napolião, Priscila Brolio Gonçalves, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ademir Antonio Pereira Júnior e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Voto-Vogal: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA Inicialmente, parabenizo o Conselheiro-Relator pelo voto e pela análise realizada no bojo dos presentes autos. Sobre o caso concreto, saliente-se que é mais um caso de interação entre regulação e concorrência submetido ao crivo do CADE. Há aqui um agregado de relações jurídico-econômicas com consistentes impactos concorrenciais e sob alegações de possível discriminação pós-operação de parte de vários agentes da cadeia produtiva. Em relação ao primeiro ponto, setores regulados podem produzir significativos efeitos na dinâmica concorrencial do mercado, razão pela qual o CADE deve se debruçar sobre o arcabouço regulatório vigente no momento da notificação e se resguardar sobre eventual revisão de sua análise na hipótese de alteração regulatória futura.

Esse é um fator que foi considerado na redação do ACC apresentado pelo Relator. O pano de fundo conceitual da solução ora apresentada é o debate sobre como é feita tal interação: alguns defendem que a intervenção concorrencial é complementar e marginal à regulatória, outros sustentam que a defesa da livre concorrência se sobrepõe a normas regulatórias emanadas pelas agências e órgãos competentes. E é sobre esse aspecto que me manifesto a seguir. A atuação do CADE é balizada pela Lei 12.529/11, cuja estatura legal deve ser respeitada pelos aplicadores do direito. Claro que a inspiração material advém do art. 170 da Constituição, porém sem olvidar que esse mesmo dispositivo tem também de ser respeitado por outras autoridades competentes para normatizar mercados. Nesse contexto, a Lei 12.529/11 não se sobrepõe a outras de igual estatura legal e, nesse sentido, não deve com elas conflitar – até porque não há contradição entre normas, segundo as melhores regras interpretativas[1]. Dito isso, a atuação complementar do CADE em relação a outras agências e órgãos reguladores parece mais condizente com o ordenamento jurídico brasileiro, o que põe em prática a lição de Calixto Salomão Filho no sentido de que: Afirmar o objetivo institucional de regulação como forma de promoção do equilíbrio econômico não significa desconsiderar outros objetivos de política econômica. É possível e necessário fazer um esforço de compatibilização[2]. Está-se a trabalhar, então, com dois caminhos:

aquele que incita a ação do CADE na ausência de regulação e outro que subjaz à interação entre regulação e concorrência na presença de normas regulatórias. Quando uma autoridade tem uma determinada competência regulatória e não a exerce, é possível haver um vácuo em que o Poder Público deveria atuar e não o fez. E como o Estado é um só, se uma autoridade abre mão, ainda que de forma involuntária, de suas atribuições, o Poder Público é instado a preencher aquele vácuo. Essa é uma das formas de atuação complementar que vislumbro poder agir o CADE para assegurar a digna prestação de serviços ao cidadão pelo Estado. Todavia, o caminho que mais suscita discussão tem pertinência à presença de regulação, a qual pode gerar efetivos benefícios ao consumidor, mas também pode eventualmente aumentar as incertezas do mercado por falta de implementação ou até mesmo por falta de fiscalização. A atuação do CADE por ineficiência do regulador é sem dúvida uma das mais polêmicas e discutíveis formas de intervenção estatal no domínio econômico. Essa é a vertente em que se questiona se uma falha de governo poderia ou não ser suprida pelo CADE. Eu compreendo que sim, quando a falha de governo produz uma falha de mercado, vale dizer, quando a falha regulatória tem repercussão concorrencial, o CADE deve intervir para mitigar os efeitos deletérios de uma dada relação de mercado.

O problema aqui é apontar qual o grau de ineficiência do regulador que autorizaria o CADE a agir nessa esfera de complementaridade ou em uma atuação que poderia se chamar de subsidiária ou de segunda ordem. É essa pergunta que o CADE tem buscado responder em sua jurisprudência, com destaque a algumas intervenções a título de controle de estruturas avaliadas pelo Plenário após a vigência da Lei 12.529/11 (sem excluir tal discussão em sede de controle de condutas): Operação Data de Julgamento Observações sobre a Decisão do CADE ALL/Rumo (Ato de Concentração 08700.005719/2014-65) 11/02/2015 Não obstante a aprovação regulatória irrestrita da operação, foi considerado que o controle repressivo representado pela regulação não foi suficiente para mitigar as preocupações concorrenciais enquanto as eficiências alegadas pelas partes não são concretizadas. GSK/Novartis (Ato de Concentração 08700.008607/2014-66) 25/02/2015 A regulação foi premissa para definição de mercado relevante, especialmente no que tange à necessidade ou não de obtenção prévia de registro junto ao Ministério da Saúde para comercialização de novos medicamentos e à classificação terapêutica. Telefónica/GVT/Telecom Italia (Atos de Concentração 08700.009732/2014-93 e 08700.009731/2014-49) 25/03/2015 A regulação foi premissa para definição de mercado relevante, condições de entrada e rivalidade via preços.

Formação da joint venture Simba (Ato de Concentração 08700.006723/2015-21) 11/05/2016 Poder de mercado foi avaliado considerando mudança regulatória que vigoraria após o julgamento. HSBC/Bradesco (Ato de Concentração 08700.010790/2015-41) 08/06/2016 A regulação foi diretriz para apontar limitações em testes de screening utilizados para avaliação de poder de mercado e para definição dos mercados relevantes envolvidos na operação. Joint Venture - Bureau de Crédito (Ato de Concentração 08700.002792/2016-47) 09/11/2016 A regulação de instituições financeiras foi premissa para definição de mercado relevante. BMF&Bovespa/Cetip (Ato de Concentração 08700.004860/2016-11) 22/03/2017 As partes deveriam oferecer condições objetivas, claras e públicas a respeito das exigências que um potencial contratante de sua infraestrutura devesse atender, considerando, entre outros elementos, os fatores necessários para atendimento da regulação setorial vigente. Kroton/Estácio (Ato de Concentração 08700.006185/2016-56) 28/06/2017 Foram considerados como premissas os seguintes elementos regulatórios, entre outros:

(i) impacto de absorção de alunos por outras IES, dada a regulação do MEC, (ii) credenciamento de IES e de novos cursos, além de requisitos de limites territoriais, qualidade e infraestrutura e outros tópicos inerentes à atividade educacional, e (iii) separação de mercados relevantes e identificação de padrões concorrenciais a partir do quadro regulatório do MEC para graduação e pós-graduação. Ipiranga/Alesat (Ato de Concentração 08700.006444/2016-49) 02/08/2017 Foram considerados como premissas os seguintes elementos regulatórios, entre outros: (i) a proibição de detenção de postos de combustível por distribuidores (art. 26, Resolução ANP 41/2013), (ii) postos que não vinculam marca ao estabelecimento, (iii) postos que vinculam marca ao estabelecimento e (iv) normas regulatórias que impõem padronização de produtos e transparência de preços. E a justa medida da detecção dessas falhas merece um amadurecimento da discussão. A jurisprudência deve ser ponderada de acordo com os respectivos cenários econômicos em que realizadas tais operações, considerando diferentes épocas de abertura de mercado ao capital estrangeiro, flutuações no ritmo de crescimento da economia (v.g. recessões, contrações, retrações e aumentos), por exemplo. Não obstante, ela traz nortes sobre os pontos de partida assumidos pelo CADE para o cumprimento de seu mister. No entanto, o presente caso trata da hipótese em que a regulação parece ser eficiente:

o regulador não se mostra silente e tem buscado soluções para as preocupações por ele enfrentadas. A Anatel não se eximiu de sua responsabilidade regulatória, mas somente diferiu sua atuação para considerar os aspectos competitivos delineados pelo arranjo societário a ser aprovado pelo CADE, respeitando a competência concorrencial do CADE, conforme trechos da Análise 91/2017/SEI/AD (SEI 0346890 e 0344864) transcritos a seguir: “Quanto à segunda linha de argumentação, sobre o exercício de atividades de programação pelas próprias subsidiárias da Time Warner no Brasil, a Área Técnica alegou a necessidade de apuração dessa condição e, defendeu, no caso de se chegar a um resultado positivo, que tais empresas estariam sim abarcadas pelas restrições da disciplina do SeAC. Considerando os argumentos expostos na presente análise, bem como a necessária ponderação quanto à necessária observância da Lei do SeAC no caso concreto, entendo que caso a operação seja aprovada pelo CADE, que é o órgão competente para apreciar os aspectos concorrenciais, faz-se necessário que seja determinado à Superintendência de Competição, que instaurem um processo administrativo específico visando a apuração de eventual contrariedade aos dispositivos da Lei do SeAC e regulatórios no caso da decorrente operação societária, no âmbito da competência da Anatel. Tal entendimento enseja a propositura das seguintes providências da mencionada superintendência:

a) realizar uma interpretação sistemática dos artigos da Lei do SeAC para averiguar se resulta controle societário cruzado vedado pelo referido diploma legal, caso aprovada seja a operação; b) complementar a instrução processual acerca das atividades de programação exercidas pelas próprias subsidiárias da Time Warner no Brasil, nos termos do itens 3.37 e 3.41, do Informe n2 22/2017/SEI/CPOE/SCP, e também do item 35, do Parecer n2 00302/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU. Dos aspectos concorrenciais Conforme já se depreendeu da presente análise, em termos concorrenciais, a operação representa uma integração vertical avaliada em sede de controle preventivo de estruturas de mercado no CADE, e cabe à Anatel apresentar os subsídios necessários àquele órgão de defesa da concorrência acerca dos possíveis efeitos da operação sobre o mercado de distribuição de conteúdo, sensível aos prováveis ganhos de eficiência que podem decorrer da operação, mas atenta a uma eventual utilização da mesma como instrumento de fechamento de mercado. Evitando oscilações entre o rigor e a absoluta tolerância em relação ao controle vertical que haveria após a conclusão da operação, faz-se necessário iniciar com uma breve excursão pelas estruturas de mercado envolvidas na operação: considera-se que permanecemos, num horizonte de prazo não desprezível, diante de duopólios de difícil contesta bilidade, tanto no mercado upstream quanto no mercado sob regulação da Anatel.

Ainda que numa avaliação bastante agregada da dimensão geográfica dos mercados relevantes, recorro à instruções técnicas recentes da Agência tanto para avaliação da estrutura do mercado de programação e licenciamento de canais, quanto para demonstrar a estrutura no mercado downstream de distribuição. Nota Técnica Conjunta Anatel-Ancine: Com relação ao número de concorrentes, observa-se, no mercado de TV por assinatura brasileiro, a presença de 40 programadoras que oferecem 200 canais em 50 e HD. Contudo, não se pode dizer que se trata de um mercado desconcentrado, pois muitos desses canis pertencem ao mesmo grupo econômico e tal fato pode trazer impactos à competitividade no segmento. (pags. 7 e 8) (...). Como se pode facilmente perceber, dois grupos se destacam: Time Warner e Globo. Juntos, concentram 59,7% dos canais de programação. (pag. 10) Depreende-se, portanto, haver detenção de posição dominante por parte das empresas envolvidas na presente operação, tanto a montante quanto a jusante, devido as relevantes e estáveis participações de mercado detidas, às enormes economias de escala existentes em ambos os mercados, e ao controle sobre insumo que, apesar da instrução técnica pela crescente pressão competitiva dos serviços OTT, ainda é imprescindível para uma entrada efetiva no mercado de TV por assinatura.

Sobre esse último ponto, também é relevante recordar que, mesmo diante do crescimento dos serviços OU, a essencialidade de determinados tipos de conteúdos ou canais advoga por uma noção de substitubilidade no mercado upstream pouco convencional e muito complexa: por exemplo, seria difícil admitir que um contumaz telespectador de jogos de tênis abrisse mão de um canal de esportes mais especializado por conteúdos dispersos em plataformas na internet. E não vejo margem para dúvidas de que essa essencialidade está presente em muitos dos canais distribuídos pela Time Warner no Brasil, elevando o custo de troca de muitos players no mercado downstream. Avaliação de impacto regulatório da proposta de PGMc: Com relação ao conteúdo, o mercado de TV por assinatura é marcado por uma forte diferenciação de produtos. A segmentação de temáticas e formatos que usualmente é observada nos diferentes produtos audiovisuais se estende aos tipos de canais de programação e aos pacotes de TV por assinatura, afetando o padrão concorrencial do mercado. Avaliação de impacto regulatório da proposta de PGMc: Produtos que poderiam ser apontados como possíveis substitutos do serviço de TV por assinatura seriam os serviços de vídeo on demand (V0D), que incluem os serviços prestados pelas redes dedicadas das operadoras de TV por assinatura, como o Now da Net e o On Demand da GVT, e os aplicativos over-the-top (OTT5), como Netflix e Youtube, que dependem de acesso à banda larga.

(...) Entretanto, cabe fazer algumas ressalvas. Primeiro, que para ter acesso aos OTTs é necessário ter acesso 5CM, segundo que a qualidade desses serviços é dependente da qualidade e da velocidade do SEM, e terceiro que o conteúdo desses serviços não necessariamente são substitutos do conteúdo fornecido via TV por assinatura. Assim, há razoabilidade na tese de que a operação caso se concretize, apresentando condições de oferecer um risco de exclusão de concorrentes em mercados locais ou regionais ou de bloqueio de entrada de competidores potenciais nesses mercados, uma vez que o controle vertical entre licenciamento e distribuição de conteúdo pode limitar a capacidade de pequenas prestadoras de TV por assinatura concorrerem por custos e por diferenciação, por tempo suficiente para haver sucesso na conduta. Entretanto, advogo que tal risco poderia, em grau suficiente de segurança, ser mitigado pela imposição de remédios no âmbito do ato de concentração, como o estabelecimento de medidas de transparência no licenciamento de canais da Time Warner no Brasil que assegurem a comercialização em bases não discriminatórias e, no limite, a estipulação de restrições de precificação entre regiões com e sem concorrência, no mercado de TV por assinatura.

Apesar de ser esperadas eficiências produtivas relevantes da operação em análise nos mercados de origem dos dois conglomerados envolvidos, em termos de sinergias operacionais, de redução dos custos de transação e de diminuição de incertezas dos canais de veiculação de conteúdo, ainda são incertos os efeitos sobre o bem estar dos consumidores no Brasil. Em síntese, diante da possibilidade de ocorrência de comportamentos nocivos à concorrência no mercado de TV por assinatura, proponho o envio de manifestação ao CADE consideradas as questões suscitas nesta Análise”. Quanto à Ancine, a autarquia deixou ainda mais claro o seu posicionamento acerca da operação, apesar de não ter tomado medidas efetivas para eventual restrição ou proibição da operação. A Nota Técnica Conjunta Anatel-Ancine s/n (SEI 0311819, documento 4), elaborada em março de 2017, traz importantes conclusões sobre possíveis preocupações concorrenciais postas à regulação do setor: “A partir da análise das forças competitivas atuantes no segmento de TV por assinatura sob a ótica da metodologia proposta por Porter, pode-se constatar que uma das principais questões enfrentadas diz respeito à relação de interdependência entre as empresas atuantes nos elos de programação, empacotamento e distribuição. O processo de escolha do assinante de TV por assinatura passa pela oferta de conteúdos e canais diversificados.

Dessa forma, operadoras em busca de vantagens competitivas no mercado precisam oferecer um mix de canais com diversos perfis de gênero. Já as programadoras precisam ter acesso a uma ampla base de assinantes e, para serem atrativas para a audiência e para as operadoras, incorrem em elevados investimentos em marca e em licenciamento de direitos de exibição de conteúdos audiovisuais. No mercado de programação, a rivalidade se dá dentro de categorias de canais, classificados segundo o gênero de programação. A categoria de canais de notícias nacionais é que apresenta pior condição de rivalidade, pois apenas dois canais jornalísticos nacionais são ofertados no mercado. Considerando que a Lei 12.485/11 determinou que se uma operadora decidir ferecer um canal jornalístico nacional, deverá, obrigatoriamente, contratar outro de mesmo teor, observa-se baixa habilidade de as operadoras responderem a eventuais aumentos de preços com a substituição de um canal por outro de perfil similar. Outras categorias que apresentam condições de rivalidade ruins são os de filmes e séries premium e os de esportes, já que, além de serem concentradas, com forte liderança de poucos grupos econômicos, contam com alto interesse da audiência. No que tange à contestabilidade deste mercado, ficou claro que programadoras entrantes enfrentam significativas barreiras à entrada e não se tornam uma ameaça às empresas já constituídas.

Além disso, parecem enfrentar dificuldades para serem comercializadas pelas operadoras consideradas, o que pode dificultar sua capacidade de ganhar escala e se rentabilizarem. Com relação à entrada de novos canais, não são encontradas grandes barreiras se eles pertencem a grupos estabelecidos no mercado de programação. Contudo, há maiores limitações à entrada caso o grupo não tenha atuação prévia na categoria de esportes e filmes e séries premium, podendo não conseguir rivalizar diretamente com o canal líder nessa categoria. (...) Assim, as operadoras menores, mesmo tendo um bom desempenho em um grupo pontual de municípios, estão longe de contestar a posição de mercado dos dois principais grupos. Observando a participação de mercado dos grupos econômicos nos municípios que possuem mais de uma oferta de tecnologia, tem-se mais uma vez a dominância dos grupos Claro, com 57,4% dos acessos, e Sky, com 23,5% dos acessos. Com relação à entrada, observou-se que a Lei nº 12.485/11 de fato abriu o mercado possibilitando a emissão de novas outorgas do serviço, mas que parece não ter sido suficiente para alterar a estrutura do mercado firmada anteriormente à Lei. (...) Assim, a concentração de mercado presente em ambos os elos da cadeia de TV por assinatura parece resultar em um peso artificial do efeito de escala, o que limita a possibilidade de empresas de menor porte se estabelecerem no segmento, tanto no elo da programação, como no elo do empacotamento/distribuição.

No mais, há que se considerar que a manutenção das relações de dominância nos elos de programação e de empacotamento e distribuição, marcadas por grandes grupos com grande poder de barganha, tende a perpetuar o status quo do mercado de TV por assinatura como um todo, diminuindo a possibilidade de contestação das posições dominantes em cada elo, o que tende a culminar em maior distanciamento do bem estar do consumidor de seu ponto ótimo. Dados os pontos acima apresentados e o forte grau de correlação na atuação de programadoras e operadoras, somados ainda ao fato de que, em geral, as atividades de empacotamento e distribuição são feitas pela mesma empresa e que o VoD ainda depende do maior desenvolvimento da banda larga, é de suma importância uma aproximação entre as duas agências reguladoras. Considerando que a Ancine tem como competência a regulação e fiscalização das atividades de programação e empacotamento e a Anatel das atividades de distribuição, apenas a atuação conjunta das agências será capaz de lidar com as questões em voga nos dias atuais, conferindo transparência ao processo e primando pela prevalência do interesse público, pela defesa da concorrência e pelo desenvolvimento do setor no país”. Já a Nota Técnica Ancine 03/2017 (SEI 0338551) trouxe preocupações adicionais à concorrência, sob o ponto de vista da competência daquela autarquia [ACESSO RESTRITO APENAS AO CADE][3].

Logo, há que se proteger o espaço concorrencial delimitado pela regulação existente, o que está sendo trazido pelo Conselheiro-Relator no presente caso. Em relação à possível discriminação alegada pelos terceiros interessados e ressaltada pela análise enveredada pela Superintendência-Geral, é importante consignar que, mais uma vez, o CADE recorreu à utilização da arbitragem para fins de celeridade e economicidade de eventuais conflitos existentes na implementação da operação. A via arbitral foi utilizada para aprovação desta mesma operação no Chile, o que demonstra que tal medida não seria inovadora, seja na presente operação, seja na jurisprudência do CADE. Outrossim, a utilização da arbitragem é resultado do aprimoramento de cláusulas comportamentais antes adotadas pelo CADE como remédios antitruste, trazendo uma solução concreta e evitando a procrastinação da possível discriminação. Claro que a arbitragem nunca servirá para substituir ou suplantar a competência da autarquia para defesa da livre concorrência, porém pode ser vista como importante ferramenta para dar efetividade às decisões do Conselho e desestimular discriminações geradas pela concentração em análise. Ante o exposto, acompanho o Relator e voto pela aprovação da operação mediante o cumprimento das obrigações estabelecidas no ACC. É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2017. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20 ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2011, pp. 110-111. [2] SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da Atividade Econômica (Princípios e Fundamentos Econômicos). 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 141. [3] Solicitação de restrição de acesso solicitada pela própria Ancine e mantida pelo Relator. A meu ver, a restrição deve ser mantida, sob a égide do art. 92, incisos IV, V, XI, XII e XIII, do Regimento Interno do CADE.