Comércio Varejista de Gás Liqüefeito de Petróleo (Glp)

:: SEI / CADE - 0400331 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 121/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002352/2016-90) Representante: Secretaria de Direito Econômico – SDE ex officio Representados: A Casa do Gás Comércio de GLP Ltda., Alemanha Comercial de Gás Ltda. – ME, A. S. Gás Depósito e Transporte de Gás Ltda. – EPP, Belo Gás Comercial Ltda. – ME, Chamas Comércio Representação e Transporte de Gás Ltda. – ME, Chegou o Gás Ltda. – ME, Companhia Ultragaz S.A., Copagaz Distribuidora de Gás Ltda., Copergás Distribuição de Gás e Transportes Ltda. – ME, Disk Gás do Denílson Ltda. – ME, Ferreira & Costa Comércio de Gás Ltda. – ME, Fogás Comercio de Gás Ltda. – ME, Gasil Comercio de Gás e Transportes Ltda., Goiás Gás Ltda. – ME, Guma Gaz Eireli – ME, Itália Comercio de Gás Ltda. – ME, José Carlos Lélis dos Santos – ME, KSA Distribuidora de Gás Ltda., L & R Comércio de Gás Ltda. – ME, LG Distribuidora de Gás Ltda. – ME, Metrogas Ltda. – ME, M P M Comercial Gás Ltda. – ME, Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda., NGX - Comercio e Transporte de Gás Ltda. – ME, Naturalgás - Comércio de Gás Ltda. – ME, Liquigás Distribuidora S.A., Ourogás Comércio Varejista de Gás Ltda. – ME, Pádua – Comércio de Gás Ltda. – ME, RJ Comércio de Gás Ltda. – ME, RM Comercio de Gás Ltda. – ME, Rodrigues & Maciel Gás Ltda. – EPP, Santana Depósito de Gás Ltda. – ME, Souza Comércio Varejista de Gás Ltda.

– ME, Sindicato das Empresas Transportadoras e Revendedoras Varejistas de Gás Liquefeito de Petróleo do Distrito Federal – Sindvargas/DF, Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Gás Liquefeito de Petróleo – Sindigás, Supergasbras Energia Ltda., Unidos Depósito e Transporte de Gás Ltda., Abraão Coelho da Silva, Alberto Rodrigues de Sousa, Aldemir Miguel do Nascimento, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correia, Antônio Peixoto de Alencar Filho, Augusto Pereira Maia, Bolivar Lamim da Silva, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Débora Veloso de Matos, Edison Luiz Sanches, Edmar Pereira da Silva, Edson Pereira dos Santos, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Fernando Diniz David, Fernando Pereira dos Santos, Francisca Iraneide da Silva, Francisco Ubiraci Leite de Loiola, Geraldo Borges de Oliveira, Hermes Nunes Rodrigues, Janair Carvalho da Silveira, Joacir Aparecido Cosma, Jonathas Garcia Neto, José Carlos Lélis dos Santos, Jucelino Oliveira Melo, Leandro Martins Farnese, Luiz Cláudio Mendonça Lobo, Luiz Fernando Rezer, Marcos Martins Muller, Matheus Fernandes Mendonça, Peterson Ramos dos Santos, Rafael Fernandez Gonzalez, Sérgio Vital Bandeira de Mello Filho, Sílvio Corrêa Mamede, Valéria Cristina Machado Marques, Weriton Eurico de Sousa, Wesley Flávio Otaviano Canuto. Advogados:

Ana Frazão, Ana Rafaela Medeiros, André Franchini Giusti, Andreia Almeida Rodrigues Padilha, Augusto César de Oliveira Sampaio, Bolívar Barbosa Moura Rocha, Breno Grube Pereira, Bruno Hugi, Carlos Roberto Costa Filho, Carlos Roberto Siqueira Castro, Carolina Maria Matos Vieira, Daniela Maria Tavares Moreira da Silva, Felipe Cardoso Pereira, Fernando de Oliveira Marques, Francisco Niclós Negrão, Francisco Ribeiro Todorov, Gabriel Nogueira Dias, Guilherme Justino Dantas, José Arnaldo da Fonseca Filho, Lorena Leite Nisiyama, Marcos Drummond Malvar, Monica Yumi Shida Oizumi, Polyanna Ferreira Silva Vila Nova, Sérgio Veloso de Brito, Tito Amaral de Andrade, Tulio Freitas do Egito Coelho e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel entre empresas distribuidoras de gás liquefeito de petróleo – GLP com atuação no Distrito Federal e Entorno, além de outras localidades da Região Centro-Oeste do Brasil. Suposto cartel entre revendedores de GLP no Distrito Federal e Entorno. Indícios de acordos entre concorrentes. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Indeferimento de pedidos genéricos e de provas periciais. Deferimento de provas testemunhais e documentais. Juntada de Termos de Compromisso de Cessão – TCCs homologados pelo Tribunal do Cade. Suspensão do Processo Administrativo em relação aos Compromissários dos TCCs. VERSÃO ÚNICA PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 16.09.2016 pelo Despacho do Superintendente-Geral (“Despacho SG”) 20/2016 (SEI 0242978), publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) de 19.09.2016 (aditado pelo Despacho SG 1134/2017, SEI 0242978, com fundamento na Nota Técnica nº 71/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE, SEI 0242902), que acolheu como motivação a Nota Técnica nº 68/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0235480) – doravante, “nota de instauração” –, integrada por seu Anexo nº SEI 0235499, diante de indícios robustos da ocorrência de condutas passíveis de enquadramento, em tese, nos artigos 20, incisos I a IV e 21, incisos I, II, III, IV, V, VI, X, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei nº 8.884/1994, com correspondência no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”, II, III, IV, V, VIII, IX, X, XI e XII, da Lei nº 12.529/2011. Conforme a descrição contida na nota de instauração, existem indícios robustos de que as distribuidoras Representadas constituíram um cartel clássico, no âmbito do qual combinaram fixação de preços e acordaram a divisão dos mercados de distribuição e de revenda de GLP entre si.

Ademais, em vista da enorme complexidade da cadeia logística da cadeia de comercialização do GLP, cuja etapa final é composta por dezenas de milhares de revendedores e pontos de venda, o suposto cartel foi obrigado a montar um sistema sofisticado de monitoramento e retaliação contra revendedores de GLP ou funcionários subalternos que insistiam em desrespeitar os acordos de fixação de preços e de divisão do mercado de revenda. De modo a efetivar a suposta divisão de clientes e do mercado de revenda de GLP, as distribuidoras também lançaram mão de uma ampla gama de estratégias de trocas de informações e de monitoramento e pressão, incluindo práticas restritivas verticais. Esse sistema organizado e institucionalizado de práticas coordenadas horizontais e verticais entre as distribuidoras era implementado por meio de reuniões e contatos entre funcionários das distribuidoras (incluindo funcionários com atuação sobre mais de um ente da federação, como gerentes regionais), bem como a regulação artificial do mercado de revenda, por meio das supracitadas restrições verticais. Todas essas características dotaram o suposto cartel no mercado de distribuição de GLP da institucionalidade e do caráter não eventual que, nos termos da jurisprudência consagrada do CADE, permitem classificar o conluio em exame como um cartel clássico.

Existem, ainda, indícios robustos de colaboração dos revendedores com funcionários de distribuidoras para promover o monitoramento e o exercício de pressão sobre revendedores que estavam se desviando dos preços seguidos pelos demais agentes do mercado. Igualmente, existem indícios robustos de trocas de informações comercialmente sensíveis, acordos e práticas concertadas entre revendedores intermediados por funcionários de distribuidoras. Finalmente, no que diz respeito especificamente ao mercado de revenda de GLP no Distrito Federal e Entorno, existem fortes indícios de que agentes atuantes nesse mercado organizaram um cartel clássico de escopo local, que teria contado com o apoio tanto do sindicato local de revendedores (Sindvargas/DF), quanto de funcionários de distribuidoras de GLP e do sindicato nacional de distribuidoras de GLP (Sindigás). I.I. DAS NOTIFICAÇÕES DOS REPRESENTADOS Em 20.09.2016, foram expedidas as primeiras notificações para os Representados. Em 31.03.2017, exarou-se o Despacho SG 411/2017 (SEI 0319820), publicado no DOU de 04.04.2017, que, acolhendo como motivação a Nota Técnica 31/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0319970) determinou a notificação por edital dos representados Alemanha Comercial de Gás Ltda.

– ME, Guma Gaz Eireli – ME, Hermes Nunes Rodrigues e Jucelino Oliveira Melo, consoante o artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e os artigos 57, 59 e 149 do Regimento Interno do CADE – RICADE anterior (com correspondência nos artigos 96, 98 e 189 do RICADE vigente). O mesmo Despacho fixou o termo inicial do prazo de defesa comum de 30 (trinta) dias, a ser contando em dobro, nos termos do art. 102, IV, do RICADE, qual seja: 30 (trinta) dias após a primeira publicação do edital de notificação em jornal de grande circulação. Em 05.04.2016, foi publicado o primeiro extrato do edital de notificação na Folha de São Paulo. O prazo de 30 (trinta dias), contado após a primeira publicação do edital em jornal de grande circulação teve início no dia 06.04.2017 e esgotou-se no dia 05.05.2015 (sexta-feira). Em 03.07.2016, o Despacho SG 895 (0356583) acolheu os argumentos apresentados na petição SEI 0356509, por meio da qual o representado Peterson Ramos dos Santos compareceu espontaneamente aos autos para alegar a ausência de notificação, ocorrendo, portanto, a devolução integral do prazo de defesa aos Representados, a contar da data do referido comparecimento espontâneo, ocorrido em 29.06.2017. Desse modo, o término do prazo de defesa ocorreu em 28.08.2017, salvo para os Representados que solicitaram sua dilação, com fundamento no § 5º do art. 70 da Lei 12.529/2011, para os quais o termo final se verificou em 07.09.2017. I.2.

DAS DEFESAS DOS REPRESENTADOS O quadro abaixo apresenta uma síntese das informações mais relevantes para o atual momento processual concernentes às questões preliminares alegadas nas defesas administrativas dos Representados, que foram agrupadas no caso de peças de defesas conjuntas ou de teor semelhante em relação a essas questões. Por razão de celeridade processual, tendo em vista a celebração de TCCs por alguns dos Representados neste processo, que se encontra suspenso em relação a eles, as alegações eventualmente apresentadas, bem como as provas solicitadas, não serão relatadas neste tópico. São eles: Supergasbras Energia Ltda. (doravante, “Supergasbras” ou “SHV”) Francisco Ubiraci Leite de Loiola e Sílvio Corrêa Mamede; Liquigás Distribuidora S.A. (“Liquigás”); Companhia Ultragaz S.A. (“Ultragaz”), Marcos Martins Muller e Joacir Aparecido Cosma. Ressalte-se, ainda, por pertinente, que as preliminares alegadas nas demais defesas serão analisadas na próxima seção desta Nota Técnica, enquanto a análise das alegações referentes ao mérito do Processo Administrativo ocorrerá somente após concluída a instrução processual, quando da elaboração do relatório circunstanciado a que faz menção o art. 74 da Lei 12.529/2011. Representado Defesa (SEI) Questões Preliminares e Provas Requeridas Copagaz Distribuidora de Gás S.A. (“Copagaz”) 0384472 (a) Prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos do art.

28 da Lei 8.884/1994 (prescrição quinquenal), diante do transcurso de prazo superior a cinco anos entre a deflagração da Operação Júpiter, em 30.04.2010, e a instauração do processo administrativo, em 16.09.2016. (b) Nulidade do inquérito administrativo e, consequentemente do processo administrativo, com ofensa ao devido processo legal, em razão do descumprimento dos prazos de encerramento e de prorrogação previstos no art. 66, § 9º, da Lei 12.529/2011. (c) Ausência de individualização das condutas e do mercado geográfico de atuação de cada Representado (acusação genérica): “a Copagaz e seus funcionários estão sendo acusados de participar de suposto conluio no Distrito Federal e entorno, sem nem ao menos apresentar atuação e participação em todos esses municípios.” (d) Nulidade da prova emprestada, ante a ausência de identidade de partes entre o processo penal de origem (Ação Penal 0 2003.03.1.021456-0) e o inquérito administrativo ao qual as provas em questão foram juntadas, consubstanciando, assim, violação ao contraditório. Provas requeridas: pedido genérico de “posterior produção de provas, tais como juntada de novos documentos e a oitiva de testemunhas, tudo nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 combinada com a Lei nº 9.784/99. ” Fernando Diniz David Weriton Eurico de Souza Nacional Gás Butano Distribuidora S.A. (“NGB”) 0383467 (a) Litispendência com apuração já conduzida por outro ente legitimado:

o MPDFT propôs ação civil pública (autos nº 20130111418800) com o mesmo pedido, causa de pedir e partes passivas do presente feito. (b) Coisa julgada administrativa: Em 2013, a Administração Pública arquivou, por ausência de indícios, a Averiguação Preliminar 08012.008937/2009-42, em que se apurou suposta “recusa de venda” praticada pelas distribuidoras Liquigás, NGB e Supergasbras, de modo que nova investigação sobre os mesmos fatos violaria a boa-fé objetiva, a segurança jurídica e a coisa julgada administrativa. (c) Violação ao devido processo legal, diante da ausência de transparência, deslealdade processual, demora na instauração do processo administrativo, e ausência de acusação formal, resultando em constrangimento ilegal contra os respectivos Representados. (d) Nulidade das provas, decorrente: (i) da ilegalidade do compartilhamento de provas da investigação criminal quando ainda não havia uma acusação formal no âmbito administrativo; (ii) da violação ao contraditório, diante da inexistência de identidade entre as partes do processo penal e as do inquérito administrativo; (iii) da utilização da prova emprestada como único elemento de convicção a justificar a acusação; (iv) da nulidade das interceptações telefônicas produzidas com violação à Lei nº 9.296/1996, bem como a direitos e garantias fundamentais. (e) Nulidade do TCC firmado com a Supergasbras (SHV), em razão dos seguintes vícios: (i) celebração anterior à instauração de PA, com ofensa ao art.

53 da Lei 8.884/1994 e ao instituto da leniência (que deveria ter sido aplicado); (ii) colaboração inadequada; (iii) quebra de isonomia com os demais Representados, que ignoravam sua condição de acusados; (iv) a Compromissária em questão era a empresa líder no mercado. (f) Nulidade da nota de instauração, decorrente de: (i) inépcia, ante a ausência de individualização da conduta; (ii) cerceamento de defesa, ante a ausência de indicação de parte das gravações utilizadas na nota de instauração. (g) Prescrição material da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/99 e do art. 46 da Lei nº 12.259/11, já que: (i) não se aplica o prazo da lei penal, em razão da impossibilidade de ação penal contra pessoa jurídica ou do fato de alguns dos Representados não serem réus no processo penal; (ii) os fatos apurados teriam ocorrido entre agosto de 2007 e abril de 2010, porém o processo somente foi instaurado em 16.09.2016; (iii) os últimos indícios específicos contra alguns dos Representados relacionados à NGB ocorreram ainda antes de abril de 2010, sendo que vários deles já se desligaram da empresa. (h) Prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99, pois desde 2009 a Administração já dispunha de elementos suficientes para instauração formal de um processo administrativo, mas não o fez. Provas requeridas:

os Representados em questão formularam pedidos genéricos de “produção de todas as provas em direito admitidas.” Aldírio Lacerda Cruz 0385142 Alexandre Vieira Correa 0385178 Antonio Peixoto de Alencar Filho 0385161 Cláudio Roberto Severo Bialoglowka 0385046 Eliomar de Oliveira Euzébio 0385205 Emerson Gomes da Silva 0385072 Leandro Martins Farnese 0383503 Luiz Fernando Rezer 0385078 Valéria Cristina Machado Marques 0385009 Wesley Flávio Otaviano Canuto 0384960 Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Gás Liquefeito de Petróleo (“Sindigás”) 0356816 (a) Ilegalidade das provas obtidas contra o Sindigás (vedação do encontro fortuito de provas contra terceiro), pois Sindigás e Sérgio Mello não eram réus na ação penal nem investigados no inquérito policial, o que impossibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa. (b) Nulidade do ato de instauração por violação ao contraditório e à ampla defesa, em razão da ausência de cópia do procedimento de busca e apreensão e dos autos de interceptação telefônica. (c) Nulidade da prorrogação do inquérito administrativo após o prazo de 180 dias previsto na Lei 12.529/2011, bem como das sucessivas prorrogações do inquérito administrativo, que não foram motivadas adequadamente. (d) Ilegitimidade passiva, ante a inexistência de indícios razoáveis de participação na conduta, os quais se resumem a menções indiretas e unilaterais em conversas de terceiros. Provas requeridas:

requereram oportunidade posterior para especificação de provas. Sergio Vital Bandeira de Mello Filho (“Sergio Mello”) Aldemir Miguel do Nascimento 0384284 (a) Falta de individualização das respectivas condutas, com violação o contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, bem como “prejulgamento”, decorrente de sua inclusão no polo passivo “sem o devido cuidado de imputar-lhe objetivamente seu envolvimento na conduta”, com violação ao art. 5º, LV, da Constituição e art. 69, caput, da Lei n° 12.529/2011. (b) Nulidade das inúmeras e sucessivas prorrogações da Averiguação Preliminar e, posteriormente, do Inquérito Administrativo, sem justificativa razoável, em contrariedade ao art. 31 da Lei 8.884/1994 e art. 66, § 9º da Lei 12.529/2011, bem como ao art. 2º da Lei 9.784/99 e art. 50, LXXVIII, da Constituição. (c) No caso de Débora Matos, alegou-se, também, a impossibilidade de utilização de prova emprestada, por violação ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição), contra pessoa que “não figura no polo passivo do processo crime, não era investigada no âmbito do inquérito policial, e tampouco foi alvo das medidas de interceptação telefônica e busca e apreensão que integraram os procedimentos acima mencionados.” (d) No caso de Débora Matos, alegou-se, também, a prescrição material da pretensão punitiva, nos termos dos art. 1º, § 1º da Lei 9.873/1999 e do art. 46 da Lei n° 12.529/2011, não se aplicando o prazo prescricional ampliando do art.

109 do Código Penal porque a Representada não foi investigada no inquérito criminal, nem é ré na ação penal em curso na 1ª Vara Criminal de Ceilândia. Provas requeridas: pedidos genéricos de “produção de prova documental e pericial, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa.” Além disso, declararam desinteresse na produção de prova testemunhal. Débora Veloso de Matos (“Débora Matos”) 0384272 Edison Luiz Sanches 0384269 (a) Falta de individualização das respectivas condutas, com violação o contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal (art. 5º, LV, da Constituição e art. 69, caput, da Lei n° 12.529/2011). (b) Nulidade das inúmeras e sucessivas prorrogações da Averiguação Preliminar e, posteriormente, do Inquérito Administrativo, sem justificativa razoável, em contrariedade ao art. 31 da Lei 8.884/1994 e art. 66, § 9º da Lei 12.529/2011, bem como ao art. 2º da Lei 9.784/99 e art. 50, LXXVIII, da Constituição. Provas requeridas: pedidos genéricos de “produção de prova documental e pericial, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa.” Além disso, declararam desinteresse na produção de prova testemunhal.

Peterson Ramos dos Santos 0384282 Rafael Fernandez Gonzalez 0384278 Augusto Pereira Maia (“Augusto Maia”) 0382675 (a) Violação do devido processo legal, decorrente do compartilhamento ilegal de provas, respeito ao contraditório e a razoável duração do processo, (b) Nulidade da prova emprestada: além de ilegal na origem, a prova não pode ser utilizada contra Representado que não foi alvo de investigação criminal, busca e apreensão ou interceptações telefônicas, por violação ao princípio do contraditório. (c) Prescrição material da pretensão punitiva, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/99, e do art. 46 da Lei nº 12.259/2011, uma vez que a investigação trata de fatos supostamente ocorridos entre agosto de 2007 e abril de 2010, porém o processo administrativo só foi instaurado em 2016 (Nota Técnica n° 68/2016). Além disso, a última menção ao representado Augusto Maia ocorreu em interceptação telefônica datada de setembro de 2009, há mais de 5 anos. (d) Prescrição intercorrente, nos termos do § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, visto que a simples troca de ofícios não interrompe ou suspende a prescrição, mas somente atos de investigação, o que não ocorreu nesse caso. Provas requeridas: “Produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente testemunhal, juntada de documentos, na hipótese do artigo 397 do Código de Processo Civil, e o depoimento pessoal do réu, sob pena de confesso, bem como perícias técnicas, se necessário.

Sem prejuízo de outras provas, pertinentes e relevantes à instrução.” KSA Distribuidora de Gás Ltda. (“KSA”) 0382677 Bolivar Lamim da Silva (“Bolivar Silva”) 0283587 (a) Falta de interesse de agir, em razão da perda de objeto do Processo Administrativo: Bolivar Silva não tem mais vínculos com a Copergás desde 16.11.2011, e com a Gasil desde 28.12.2011; já a Fogás encontra-se inativa, sem auferir qualquer renda. (b) Prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 46 da Lei 12.529/2011, pois os fatos “remetem ao ano de 2008, ou seja, há mais de cinco anos atrás.” Fogás Comércio de Gás Ltda. (“Fogás”) 0283591 Copergás Distribuidora de Gás e Transportes Ltda. (“Copergás”) 0362587 (a) Falta de interesse de agir, em razão da perda de objeto do Processo Administrativo: a empresa é atualmente representada pelo senhor Osmar de Sousa Silva (não representado), que entrou na sociedade somente em 10.12.2013, logo não pode ser responsabilizada pelas supostas práticas ocorridas em período anterior. (b) Prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 46 da Lei 12.529/2011, pois os fatos “remetem ao ano de 2008, ou seja, há mais de cinco anos atrás.” Gasil Comércio de Gás e Transportes Ltda. (“Gasil”) 0362652 (a) Falta de interesse de agir, em razão da perda de objeto do Processo Administrativo:

a empresa é atualmente representada pelos senhores Osmar de Sousa Silva e Fernando Garcia Medeiros, ambos não representados, que entraram na sociedade somente em 02.12.2014 e 19.05.2015, respectivamente, logo não pode ser responsabilizada pelas supostas práticas ocorridas em período anterior. (b) Prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 46 da Lei 12.529/2011, pois os fatos “remetem ao ano de 2008, ou seja, há mais de cinco anos atrás.” Edson Pereira dos Santos (“Edson Santos”) 0283593 (a) Falta de interesse de agir, em razão da perda de objeto do Processo Administrativo: as empresas Natural Gás e NGX Gás encontram-se paralisadas, sem auferir qualquer renda, logo não há interesse de agir com relação ao mesmo no presente feito administrativo. (b) Prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 46 da Lei 12.529/2011, pois os fatos “remetem ao ano de 2008, ou seja, há mais de cinco anos atrás.” NATURALGÁS -COMÉRCIO DE GÁS LTDA – ME (“Natural Gás”) 0283593 NGX COMÉRCIO E TRANSPORTE DE GÁS LTDA – ME (“NGX Gás”) 0283594 Geraldo Borges de Oliveira (“Geraldo Oliveira”) 0260322 Geraldo Oliveira não alegou preliminares. Obs.: Goiás Gás ainda é administrada por esse Representado. Goiás Gás Ltda. – ME (“Goiás Gás”) Janair Carvalho da Silveira 0254542 Não alegou preliminares. Provas requeridas:

(a) “Que seja arrolada como testemunha o Senhor Aldenir Alves de Souza, que me vendeu a empresa Disk Gás do Denilson, e membro da Junta Governativa do SINDVARGAS, encontrado na Quadra 04 CL Lote 15 Veredas - CEP 72.727-400, pois só ele tem os dados de possíveis faturamento dessa empresa”; (b) “Que o CADE intime o Senhor Alberto Rodrigues de Sousa, à apresentar o faturamento da empresa Ourogás Comercio Varejista de Gás, pois tentei de todas as formas entrar em contato com o mesmo, no sentido do mesmo autorizar seu contador em me fornecer dados da empresa, para atender a solicitação do faturamento do ano de 2009, como citado na representação”; (c) “Que seja arrolada como testemunha o Senhor Eduilson Aires Rodrigues (cunhado do alberto) para quem eu transferi a empresa em questão, domiciliado à ADE centro norte, conjunto G lote 7, Ceilândia DF - CEP 72.237.370.” Matheus Fernandes Mendonça (“Matheus Mendonça”) 0255788 Obs.: Defesas de teor semelhante em que não foram alegadas preliminares. A. S. Gás Depósito e Transporte de Gás Ltda. (“AS Gás”) 0255998 Unidos Depósito e Transporte de Gás Ltda. – EPP (“Unidos Gás”) 0255792 I.3. da revelia dos representados Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, e concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os representados A Casa do Gás Comércio de GLP Ltda., Alemanha Comercial de Gás Ltda. – ME, Belo Gás Comercial Ltda. – ME, Chamas Comércio Representação e Transporte de Gás Ltda.

– ME, Chegou o Gás Ltda. – ME, Disk Gás do Denílson Ltda. – ME, Ferreira & Costa Comércio de Gás Ltda. – ME, Guma Gaz Eireli – ME, Itália Comercio de Gás Ltda. – ME, José Carlos Lélis dos Santos – ME, L & R Comércio de Gás Ltda. – ME, Metrogas Ltda. – ME, M P M Comercial Gás Ltda. – ME, Ourogás Comércio Varejista de Gás Ltda. – ME, Pádua – Comércio de Gás Ltda. – ME, RJ Comércio de Gás Ltda. – ME, RM Comercio de Gás Ltda. – ME, Rodrigues & Maciel Gás Ltda. – EPP, Santana Depósito de Gás Ltda. – ME, Sindicato das Empresas Transportadoras e Revendedoras Varejistas de Gás Liquefeito de Petróleo do Distrito Federal – Sindvargas/DF, Souza Comércio Varejista de Gás Ltda. – ME, Abraão Coelho da Silva, Alberto Rodrigues de Sousa, Edmar Pereira da Silva, Fernando Pereira dos Santos, Francisca Iraneide da Silva, Hermes Nunes Rodrigues, Jonathas Garcia Neto, José Carlos Lélis dos Santos, Jucelino Oliveira Melo e Luiz Cláudio Mendonça Lobo não apresentaram suas razões de defesa. A tabela abaixo indica a localização das notificações dos supracitados Representados: Representado Notificação (nº SEI) A Casa do Gás Comércio de GLP Ltda. 0259170 Abraão Coelho da Silva 0314088 Alberto Rodrigues de Sousa 0248610 Alemanha Comercial de Gás Ltda. – ME Notificação por edital Belo Gás Comercial Ltda. – ME 0249802 Chamas Comércio Representação e Transporte de Gás Ltda. – ME 0273420 Chegou o Gás Ltda. – ME 0273421 Disk Gás do Denílson Ltda.

– ME 0248654 Edmar Pereira da Silva 0275764 Fernando Pereira dos Santos 0249889 Ferreira & Costa Comércio de Gás Ltda. – ME 0249129 Francisca Iraneide da Silva 0249130 Guma Gaz Eireli – ME Notificação por edital Hermes Nunes Rodrigues Notificação por edital Itália Comércio de Gás EIRELI – ME (atual denominação de Itália Comercio de Gás Ltda. – ME) 0275766 0275768 Jonathas Garcia Neto 0250683 José Carlos Lélis dos Santos 0248639 José Carlos Lélis dos Santos – ME 0248559 Jucelino Oliveira Melo Notificação por edital L & R Comércio de Gás Ltda. – ME 0259170 LG Distribuidora de Gás Ltda. – ME 0275809 Luiz Cláudio Mendonça Lobo 0249893 M P M Comercial Gás Ltda. – ME 0249894 Metrogas Ltda. – ME 0249897 Ourogás Comércio Varejista de Gás Ltda. – ME 0273422 Pádua – Comércio de Gás Ltda. – ME 0275816 RJ Comércio de Gás Ltda. – ME 0249903 RM Comercio de Gás Ltda. – ME 0249905 Rodrigues & Maciel Gás Ltda. – EPP 0273423 Santana Depósito de Gás Ltda. – ME 0249818 Sindicato das Empresas Transportadoras e Revendedoras Varejistas de Gás Liquefeito de Petróleo do Distrito Federal – Sindvargas/DF 0273419 Souza Comércio Varejista de Gás Ltda.

– ME 0259170 Diante disso, considerando que os Representados em comento foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a revelia de tais Representados, nos termos do artigo 71, da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. I.4. DAS DEMAIS OCORRÊNCIAS Em 24.02.2016, antes da instauração do Processo Administrativo, o Tribunal Administrativo do CADE (“Tribunal”) homologou, nos termos do Despacho da Presidência nº 47/2016 (SEI 0167679) a proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta – TCC apresentada por Supergasbras Energia Ltda. relativamente aos fatos investigados neste procedimento. Em 22.06.2016, foram homologados pedidos de adesão ao TCC em tela, (cf. Despacho PRES nº 47/2016, SEI 0207339), formulados por duas pessoas físicas relacionadas à pessoa jurídica Compromissária, Francisco Ubiraci Leite de Loiola e Sílvio Corrêa Mamede, durante a 88ª Sessão Ordinária de Julgamento – SOJ (DOU de 28.06.2016) Após a instauração do feito, o Tribunal, durante a 110ª SOJ, ocorrida em 06.09.2017, homologou duas propostas de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) apresentadas por Representados neste Processo Administrativo, conforme exposto abaixo:

Liquigás Distribuidora S.A., nos autos do Requerimento de TCC 08700.007979/2016-37 (relacionado ao apartado de acesso restrito 08700.007987/2016-83), tendo como objeto “preservar e proteger as condições concorrenciais no mercado sob investigação no Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37, conforme definido na Nota Técnica nº 68/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE e no Despacho de Instauração nº 20/2016/SG”, e resultando na produção da seguinte documentação relevante ao presente feito: (a) Certidão de Plenário (SEI 0388726); (b) Despacho Presidência 238 (SEI 0382712); (c) Versão Pública do TCC (SEI 0382711); (d) Histórico da Conduta 24 (SEI 0382288); e (d) Apêndice de Prova Documental (SEI 0385299, 0385309, 0385321, 0385327, 0385338, 0385347); Companhia Ultragaz S.A., Marcos Martins Muller e Joacir Aparecido Cosma, nos autos do Requerimento de TCC 08700.002140/2017-93 (relacionado ao apartado de acesso restrito 08700.002141/2017-38), tendo como objeto “preservar e proteger as condições concorrenciais no mercado de distribuição de gás liquefeito de petróleo (‘GLP’), comercializado em botijões de 13 Kg (...) no Distrito Federal (...), Barra do Garças/MT e Uruaçu/GO”, e resultando na produção da seguinte documentação relevante ao presente feito: (a) Certidão de Plenário (SEI 0388728); (b) Despacho Presidência 237 (SEI 0382535); (c) Versão Pública do TCC (SEI 0382718); (d) Histórico da Conduta 26 (SEI 0383789); e (d) Apêndice de Prova Documental (SEI 0385062, 0385064).

Isso posto, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o relatório. II. ANÁLISE Inicialmente, cabe assinalar que a presente nota técnica tem como objetivo a análise das questões de natureza preliminar levantadas pelos Representados em suas defesas, assim como a avaliação dos pedidos de produção de provas. As questões de mérito serão oportunamente tratadas no curso deste processo administrativo. II.1. DAS PRELIMINARES ALEGADAS NAS DEFESAS De maneira a facilitar a análise das questões preliminares arguidas nas defesas dos Representados, estas encontram-se sinteticamente indicadas no quadro abaixo, com remissão aos tópicos desta Nota Técnica em que são analisados. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno. Quadro-síntese das Preliminares Tópico Preliminares II.1.1 Prescrição da Pretensão Punitiva da Administração Pública - Transcurso do prazo quinquenal - Inaplicabilidade do prazo prescricional previsto na lei penal: - Inexistência de ação penal contra o Representado - Impossibilidade de imputação de crime contra a ordem econômica a pessoa jurídica.

II.1.2 Prescrição Intercorrente II.1.3 Nulidade da Averiguação Preliminar e/ou do Inquérito Administrativo - Descumprimento de prazo de encerramento - Prorrogações sucessivas e/ou imotivadas - Violação do devido processo legal II.1.4 Invalidade do Ato de Instauração - Imputação genérica, em razão da ausência: - De individualização da conduta. - De indicação do mercado geográfico. - Falta de interesse de agir (perda de objeto do PA) - Coisa julgada administrativa no tocante à prática de recusa de venda II.1.5. Invalidade ou Impossibilidade Utilização das Provas Compartilhadas - Ilicitude original da prova compartilhada - Cerceamento de defesa, decorrente da ausência de: - Indicação de interceptações telefônicas citadas na nota de instauração - Áudios de diálogos interceptados - Transcrições integrais e fidedignas - Identidade de partes com o processo ou investigação criminais - Acusação formal em sede administrativa - Cópias da busca e apreensão e da interceptação telefônica II.1.6 Invalidade do TCC celebrado com a Supergasbras - Celebração anterior à instauração de PA - Quebra da isonomia com os demais Representados - Ausência de colaboração efetiva - Compromissária era líder no mercado II.1.7 Litispendência - Com a Ação Civil Pública nº 20130111418800 ajuizada pelo MPDFT II.1.8 Ilegitimidade passiva - Inexistência de indícios razoáveis de participação na conduta II.1.1.

Da Suposta Prescrição da Pretensão Punitiva da Administração Pública Os representados Copagaz, Fernando Diniz David e Weriton Eurico de Souza alegaram, em defesa conjunta, a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos do art. 28 da Lei 8.884/1994 (prescrição quinquenal), diante do transcurso de prazo superior a cinco anos entre a deflagração da Operação Júpiter, em 30.04.2010, e a instauração do processo administrativo, em 16.09.2016. No mesmo sentido, em suas respectivas defesas, os representados NGB, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antonio Peixoto de Alencar Filho, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer, Valéria Cristina Machado Marques e Wesley Flávio Otaviano Canuto sustentaram, com fundamento em argumentação semelhante, a prescrição material da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/99 e do art. 46 da Lei nº 12.259/11, já que: (i) não se aplica o prazo da lei penal, em razão da impossibilidade de ação penal contra pessoa jurídica ou do fato de alguns dos Representados não serem réus no processo penal; (ii) os fatos apurados teriam ocorrido entre agosto de 2007 e abril de 2010, porém o processo somente foi instaurado em 16.09.2016;

(iii) os últimos indícios específicos contra alguns dos Representados relacionados à NGB ocorreram ainda antes de abril de 2010, sendo que vários deles já se desligaram da empresa. Por seu turno, a representada Débora Matos pugnou pelo reconhecimento da prescrição material da pretensão punitiva, nos termos dos art. 1º, § 1º da Lei 9.873/1999 e do art. 46 da Lei n° 12.529/2011, uma vez que não se aplicaria ao seu caso o prazo prescricional ampliando previsto no art. 109 do Código Penal, diante da circunstância de que não foi investigada no inquérito criminal, nem é ré na ação penal em curso na 1ª Vara Criminal de Ceilândia. Já os representados KSA e Augusto Maia alegaram que a prescrição material da pretensão punitiva, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/99, e do art. 46 da Lei nº 12.259/2011, se verificou no caso concreto porque a investigação trata de fatos supostamente ocorridos entre agosto de 2007 e abril de 2010, porém o processo administrativo só foi instaurado em 2016 (Nota Técnica n° 68/2016). Além disso, a última menção ao representado Augusto Maia teria ocorrido em interceptação telefônica datada de setembro de 2009, há mais de 5 anos. Finalmente, os representados Bolivar Silva, Fogás, Copergás, Gasil, Edson Santos, Natural Gás e NGX Gás, em suas respectivas defesas, alegaram, com base em idêntica argumentação, que se verificou a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art.

46 da Lei 12.529/2011, uma vez que os fatos “remetem ao ano de 2008, ou seja, há mais de cinco anos atrás.” Sugere-se a rejeição da preliminar em análise, pelas razões expostas abaixo. Em primeiro lugar, conforme admitido por alguns dos Representados, as infrações apuradas neste processo podem configurar conduta tipificada nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária, in verbis: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Portanto, ao contrário do que sustentam os Representados acima elencados, verifica-se que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, a teor do que dispõem o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11, isto é, quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Desse modo, considerando que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/99 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; conclui-se, então, que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Ainda no que diz respeito a essa preliminar, destaque-se que não há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, pois as instâncias administrativa e penal são independentes, o que torna prescindível, para fins de aplicação excepcional da prescrição prevista em lei penal, a propositura de ação penal para a investigação dos fatos ou mesmo a investigação destes em sede de inquérito criminal. Veja-se que a Lei nº 9.873/99 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso. Nessa situação, condicionar o uso do prazo penal de prescrição à proposição de ação penal prejudicaria até mesmo a segurança que deve ser garantida ao Representado, uma vez que este, a qualquer momento, poderia ser surpreendido com a mudança do prazo a que está submetido.

É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada, conforme mostram os dois precedentes abaixo colacionados: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art.

109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. [Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento; g.n.] __________________________________ Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos(art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.

[Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento; g.n.] Conclui-se, pois, que a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Ressalte-se que o prazo prescricional ampliado se justifica porque as práticas anticoncorrenciais conceituadas como ilícito penal exigem investigações complexas, que demandam mais tempo para a sua conclusão, sobretudo no que se referem às empresas, as quais agem por intermédio de prepostos e representantes pessoas físicas, demandando, assim, averiguação da atuação interna de funcionários e pessoas responsáveis pela sua gestão. Destaca-se, por fim, que a impossibilidade de responsabilização criminal de pessoas jurídicas (exceto na seara ambiental) não pode ser utilizada como argumento para afastar a incidência do §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 em relação a elas, conforme sustentado pelas Representadas. Isso porque o §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

Vale transcrever, quanto a essa questão, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [A]o contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. [A] não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. [g.n.] E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado.

Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana, conforme destacado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 49189-15.2010.4.01.3400, sob a relatoria do eminente juiz João Luiz de Sousa: [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. [g.n.] Em resumo, verifica-se que a aplicação, em Processo Administrativo, do prazo prescricional previsto no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e no §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 depende apenas da constatação pela autoridade administrativa de que a conduta objeto da investigação administrativa também é tipificada criminalmente.

Não se faz necessário a proposição de ação penal para apurar as condutas em esfera criminal, tampouco se faz necessário que, na eventualidade da existência de inquérito penal ou processo criminal para apuração do ilícito, os investigados em esfera administrativa sejam os mesmos investigados na esfera criminal. Do exposto, afastam-se quaisquer dúvidas de que os fatos delineados ainda podem ser objeto de sanção administrativa, uma vez que não se transcorreram mais de doze anos entre a ocorrência dos fatos em apuração e a instauração do processo administrativo contra os Representados, razão pela qual se sugere o indeferimento da preliminar em comento. II.1.2. Da Suposta Prescrição Intercorrente Em suas respectivas defesas, os representados NGB, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antonio Peixoto de Alencar Filho, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer, Valéria Cristina Machado Marques e Wesley Flávio Otaviano Canuto alegaram, com fundamento em argumentação semelhante, a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99, pois a Administração Pública já dispunha de elementos suficientes para instauração formal de um processo administrativo desde 2009, mas não o fez, permanecendo inerte. Em sentido semelhante, os representados KSA e Augusto Maia sustentaram a consumação da prescrição intercorrente, nos termos do § 1º do art.

1º da Lei nº 9.873/99, visto que a simples troca de ofícios não tem o condão de interromper ou suspender o decurso do referido prazo prescricional, de tal forma que este teria se aperfeiçoado em decorrência da inércia da Administração Pública. A preliminar não procede. Inicialmente, observa-se que o art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011 e o §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelecem que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Além disso, o §1º do art. 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Já o artigo 2º da Lei 9.873/1999, prevê que interrompem a prescrição: (i) a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; (iii) a decisão condenatória recorrível; ou (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Em resumo, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente. Assim, o ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a ProCade, as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição (vide fls.

317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35): atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); reiteração de ofícios não respondidos; reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. Tendo em mente esses parâmetros, a tabela abaixo sintetiza os atos instrutórios promovidos nesta investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional, tendo-se em consideração que a presente investigação iniciou-se a partir de procedimento administrativo autuado em 28.05.2008 pela extinta SDE/MJ.

Ao realizar essa tarefa, percebe-se claramente que não incidiu a prescrição intercorrente, como pode ser verificado a partir da leitura da tabela abaixo: Data Ato Instrutório 03.07.2008 O Instituto de Defesa do Consumidor do Distrito Federal – Procon/DF encaminhou ofício informando sobre fiscalização realizada por aquele órgão em “51 distribuidoras de gás de cozinha” concluiu “que houve aumento injustificado de preços nos últimos meses” e solicitando medidas cabíveis. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade e o Ministério Público do Distrito Federal e Território – MPDFT também reencaminharam à extinta SDE/MJ ofícios de teor idêntico que haviam sido originalmente expedidos pelo Procon/DF, os quais foram juntados às fls. 22-29 e 35-48, respectivamente. 29.12.2008 O Centro de Produção, Análise, Difusão e Segurança da Informação do MPDFT encaminhou ofício à extinta SDE/MJ comunicando a abertura de investigação referente ao suposto cartel de GLP no Distrito Federal e solicitando informações sobre o mercado em questão. A resposta da SDE/MJ consta dos autos (ver abaixo). 12/02/2009 A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP encaminhou a Nota Técnica nº 003/CDC, que constatou a existência de indícios de formação de cartel no mercado revenda de GLP no Distrito Federal, excluindo as cidades satélites, no período de dezembro de 2007 a novembro de 2008.

28/04/2009 O Núcleo de Combate às Organizações Criminosas – NCOC do MPDFT comunicou o recebimento de notícias e informações de que revendedores de GLP do Distrito Federal, por meio do sindicato da categoria, estariam combinando e impondo preços aos demais revendedores, bem como promovendo a divisão territorial do mercado relevante em questão. Diante disso, o MPDFT solicitou à então SDE/MJ, a emissão de parecer sobre as supostas infrações à ordem econômica denunciadas. 08.07.2009 A SDE/MJ exarou Nota Técnica de fls. 100-122, que analisou o mercado de distribuição e revenda de GLP no Distrito Federal. Diante da constatação de fortes indícios de cartelização nos mercados de revenda e distribuição de GLP P-13 no Distrito Federal, o referido órgão emitiu o Ofício nº 1259/2010/DPDE/CGCM (fls. 94-98). 30/04/2010 A SDE/MJ, o NCOC/MPDFT e a Delegacia de Combate ao Crime Organizado da Polícia Civil do Distrito Federal (DECO/PCDF) deflagraram a Operação Júpiter, ocasião em que foram cumpridos 32 mandados de busca e apreensão (Autos nº 2010.03.1.09823-8) em várias localidades do Distrito Federal e em Goiânia/GO. 27.05.2010 Promoção de Averiguação Preliminar pela SDE/MJ, nos termos do art. 14, inciso III e do art. 30, ambos da Lei n° 8.884/94, e expedição dos ofícios nº 3796/2010, 3797/2010 e 3798/2010, requisitando informações às distribuidoras de GLP SHV Gás Brasil Ltda., Liquigás Distribuidora S/A e Nacional Gás Butano Ltda.

28/04/2011 O NCOC/MPDFT solicitou à SDE/MJ, por meio do Ofício nº 052/2011-NCOC/PGJ, a elaboração de cálculo dos eventuais prejuízos econômicos causados pelo suposto cartel de distribuição e revenda de GLP no Distrito Federal. A resposta da extinta SDE/MJ consta das fls. 188-192. 13/09/2011 O NCOC/MPDFT, por meio do Ofício nº 154/2011-NCOC/PGJ (fls. 220), encaminhou à SDE/MJ o Memorando 08/2010-PDDC (fls. 221) contendo Termo de Declaração prestado pelo Senhor José Carlos Lélis dos Santos e pela Senhora Luciene Lélis Guedes à Procuradoria Distrital dos Direitos do Cidadão – PDDC (fls. 222- 223 e 225, respectivamente). 16/11/2011 A SDE/MJ oficiou o MPDFT para solicitar informações a respeito do pedido de autorização judicial colhidas na “Operação Júpiter” (fls. 227-228). A resposta do MPDFT (Ofício nº 202/2011-NCOC/PGJ), encaminhado cópia da Denúncia da Ação Criminal que resultou da Operação Júpiter, em trâmite perante a 1ª Vara Criminal de Ceilândia (processo nº 2008.03.1.021456-0), consta das fls. 229. 20/03/2013 Autorização judicial de empréstimo de provas produzidas no Inquérito Policial nº 09/2009-DECO, na Interceptação Telefônica nº 2009.03.1.020730-9 e na Busca e Apreensão nº 2010.03.1.09823-8, que foram posteriormente juntadas ao apartado de acesso restrito nº 08700.011170/2014-48. 27/08/2014 Convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo por meio do Despacho SG de fls. 334.

24/11/2014 O DECO/PCDF oficiou o Cade para solicitar informações técnicas relacionados a indícios de cartelização na distribuição e revenda de gás liquefeito do petróleo (GLP) no Distrito Federal, de 2010 a novembro de 2014. 30/12/2014 Produção da Nota Técnica nº 027/2014 pelo Departamento de Estudos Econômicos – DEE do Cade, posteriormente encaminhada ao DECO/PCDF por meio do Ofício nº 34/2015. 19/07/2015 Expedição de ofícios a Copagaz Distribuidora de Gás Ltda. (nº SEI 0097168), Liquigás Distribuidora S.A. (nº SEI 0097172), Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. (nº SEI 0097174), Supergasbras Energia Ltda. (nº SEI 0097176) e Companhia Ultragaz S.A. (nº SEI 0097177). As respostas às requisições foram devidamente juntadas aos autos (nº SEI 0107970, 0109713, 0110086, 0110291, 0112185 e 0115465). 24.02.2016 O Plenário do Cade homologou, nos termos do Despacho PRES nº 47/2016 (nº SEI 0167679) a proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta – TCC apresentada por Supergasbras Energia Ltda. relativamente aos fatos investigados neste procedimento. 22.06.2016 Homologação de pedidos de adesão ao TCC em tela, (cf.

Despacho PRES nº 47/2016, nº SEI 0207339), formulados por duas pessoas físicas relacionadas à pessoa jurídica Compromissária, Francisco Ubiraci Leite de Loiola e Sílvio Corrêa Mamede, durante a 88ª Sessão Ordinária de Julgamento (DOU de 28.06.2016) 16.09.2016 Assinatura do Despacho do Superintendente-Geral (“Despacho SG”) 20/2016 (SEI 0242978), publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) de 19.09.2016 (aditado pelo Despacho SG 1134/2017, SEI 0242978, com fundamento na Nota Técnica nº 71/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE, SEI 0242902) 20.09.2016 Expedição das primeiras notificações aos Representados, informando-os acerca da instauração do Processo Administrativo e do prazo para apresentação de razões de defesa, bem como encaminhando cópias das Notas Técnicas nº 68/2016 e 71/2016 e dos Despachos SG nº 20/2016 e 1134/2016 desta Superintendência-Geral. Portanto, considerando que não decorreram mais de três anos entre os atos realizados por esta SG com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, sugere-se a rejeição da preliminar dos Representados. II.1.3. Da Suposta Nulidade da Averiguação Preliminar e/ou do Inquérito Administrativo Os representados Copagaz, Fernando Diniz David e Weriton Eurico de Souza alegaram, em defesa conjunta, a nulidade do inquérito administrativo e, consequentemente do processo administrativo, em razão do descumprimento dos prazos de encerramento e de prorrogação previstos no art. 66, § 9º, da Lei 12.529/2011, com ofensa ao devido processo legal.

No mesmo sentido, os representados Aldemir Miguel do Nascimento, Débora Veloso de Matos, Edison Luiz Sanches, Peterson Ramos dos Santos e Rafael Fernandez Gonzalez alegaram a nulidade das inúmeras e sucessivas prorrogações da Averiguação Preliminar e, posteriormente, do Inquérito Administrativo, sem justificativa razoável, em contrariedade ao art. 31 da Lei 8.884/1994 e art. 66, § 9º da Lei 12.529/2011, bem como ao art. 2º da Lei 9.784/99 e art. 50, LXXVIII, da Constituição. Sindigás e Sergio Mello, por seu turno, alegaram a nulidade da prorrogação do inquérito administrativo após o prazo de 180 dias previsto na Lei 12.529/2011, bem como das sucessivas prorrogações do inquérito administrativo, que não teriam sido motivadas adequadamente. Finalmente, os representados NGB, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antonio Peixoto de Alencar Filho, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer, Valéria Cristina Machado Marques e Wesley Flávio Otaviano Canuto sustentaram, com fundamento em argumentação semelhante, a ocorrência de violação ao devido processo legal, diante da ausência de transparência, deslealdade processual, demora na instauração do processo administrativo, e ausência de acusação formal, resultando em constrangimento ilegal contra os respectivos Representados. Não procedem as alegações em comento, conforme argumentação explicitada abaixo.

Em primeiro lugar, existe previsão expressa da possibilidade de prorrogação do Inquérito Administrativo por mais de uma vez, desde que as decisões sejam fundamentadas, o fato seja de difícil elucidação e as circunstâncias do caso concreto justifiquem a prorrogação. Nesse sentido, transcreve-se o texto do art. 66, § 9º, da Lei 12.529/2011, e do art. 182 do Regimento Interno do Cade, que o regulamenta: Lei 12.529/2011 Art. 66. (...) § 9o O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Regimento Interno do CADE Art. 182. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. [g.n.] No presente caso, temos que o caso foi renovado por dez vezes após a convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo (ocorrida em 27.08.2014, por meio do Despacho SG nº 1046) e todas elas tendo sido os despachos acompanhados por Notas Técnicas que os motivaram, conforme o quadro abaixo:

Despacho SG Nota Técnica (nº SEI) Data 229/2015 0025894 24.02.2015 444/2015 0051174 23/04/2015 688/2015 0073494 22/06/2015 1002/2015 0097211 20/08/2015 1268/2015 0121826 19/10/2015 1576/2015 0144806 18/12/2015 183/2016 0163207 17/02/2016 457/2016 0210522 15/04/2016 714/2016 0210522 15/06/2016 979/2016 0230754 12/08/2016 Não bastassem esses argumentos, cumpre esclarecer, ainda, que eventual inobservância ao prazo em exame não geraria qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Trata-se, portanto, de prazo impróprio, conceituado pela doutrina como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. [NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.] Também é digno de nota que, nos termos do parágrafo único do art.

268 do RICADE, os novos prazos previstos na Lei nº 12.529, de 2011, para o procedimento preparatório, para o inquérito administrativo e para o processo administrativo iniciam-se, para os casos em trâmite, a partir da convolação referida no caput, excluindo-se o dia de início e incluindo o do vencimento, preservando-se os atos e fases processuais já concluídos. Ora, a convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo ocorreu em 27.08.2014, por meio do Despacho SG nº 1046 (fls. 334, SEI 0182660), de modo que o prazo do Inquérito Administrativo passou a correr a partir de então. Ressalte-se, além disso, que o prazo de encerramento da Averiguação Preliminar, previsto no art. 31 da Lei 8.884/1994, era impróprio e peremptório, já que seu descumprimento, além de não conduzir à preclusão temporal, também não previa qualquer sanção para o descumprimento do mesmo. Portanto, carece de fundamento a alegação de que a averiguação preliminar é nula por violação ao referido prazo. Finalmente, no que diz respeito à alegação de suposta falta de transparência e lealdade na condução do trâmite processual, que tornariam nulas a averiguação preliminar e o inquérito administrativo, verifica-se que em nenhum momento ocorreram os vícios alegados.

Isso porque, tanto o Procedimento Preparatório e o Inquérito Administrativo sob a vigente Lei 12.529/2011 quanto Procedimento Administrativo e a Averiguação Preliminar sob o regramento da antiga Lei de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/1994), constituem procedimentos de natureza inquisitorial. Nessa situação, por se tratar de procedimento inquisitorial, que busca munir o CADE de informações, não se alcança o enquadramento de “processo” como entendido dentro do campo de direito processual, mas de mero procedimento, servindo apenas para munir a Administração Pública dos indícios de infração à ordem econômica, fomentando, dessa forma, possível Processo Administrativo. Conforme lição de Nelson Nery Júnior: Quando o poder público instaura expediente destinado a objetivo que não seja de impor sanção nem de criar direito ou obrigação ao administrado ou a terceiro, não há processo, mas simplesmente procedimento administrativo. Assim, por exemplo, a instauração de sindicância, cuja finalidade é a de investigar a existência do fato (materialidade) ou de quem o praticou (autoria), não caracteriza processo, mas simples procedimento administrativo. [JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo na Constituição Federal. 9ª Ed. 2009. Revista dos Tribunais.] Em resumo, não existe, em tal procedimento, formação de juízo de valor, análise de mérito, nem mesmo partes.

É esse o entendimento firmado na jurisprudência do CADE, como evidenciado no bojo do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24: Em síntese, uma vez que não há nessa etapa, essencialmente investigativa, qualquer juízo acusatório em face dos Representados, nem finalidade de aplicação de sanção, a não participação dos Representados durante a fase de Procedimento Administrativo não configura violação ao contraditório e à ampla defesa. 54. Outrossim, segundo a lógica adotada no regramento processual instituído pela Lei n° 8.884/94 e mantido pela Lei n° 12.529/11, o momento adequado para apresentação de defesa é após a instauração de Processo Administrativo, quando os Representados têm oportunidade para se manifestarem sobre os elementos colhidos até a instauração do processo, o que, aliás, está sendo por eles plenamente exercido no presente caso. 55. Reputa-se insubsistente a preliminar alegada, sugerindo-se, pois, sua rejeição. [fls. 3507-08 do Volume 15 dos autos do processo nº 08012.001273/2010-24.] Além disso, de acordo com o art. 13, VI, a, da Lei nº 12.529/11 e o art.

40, VI, a, do Regimento Interno deste Cade, compete à Superintendência-Geral, no interesse da instrução dos tipos processuais referidos na lei, requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções. Ou seja, o poder instrutório da Autoridade é claro, não havendo qualquer “deslealdade processual” no seu regular exercício, ainda que a requisição tenha como destinatários eventuais Representados em um futuro processo administrativo. Do mesmo modo, não se verifica cerceamento de defesa, uma vez que o momento processual adequado para a apresentação de defesa e o exercício pleno do contraditório é, conforme dispõe o art. 70 da Lei nº 12.529/11, com a instauração de Processo Administrativo, com a notificação dos Representados para apresentação de defesa e especificação de provas que pretende sejam produzidas, in verbis: Art. 70. Na decisão que instaurar o Processo Administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. § 1o A notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso.

§ 2o A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. § 3o A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome do representado e de seu procurador, se houver. § 4o O representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por seu procurador, assegurando-se-lhes amplo acesso aos autos no Tribunal. § 5o O prazo de 30 (trinta) dias mencionado no caput deste artigo poderá ser dilatado por até 10 (dez) dias, improrrogáveis, mediante requisição do representado. (g.n.) Do exposto, sugere-se a rejeição das preliminares em análise. II.1.4. Da Suposta Invalidade do Ato de Instauração a) Da inépcia da nota de instauração por generalidade da acusação Os representados Copagaz, Fernando Diniz David e Weriton Eurico de Souza alegaram, em defesa conjunta, a ausência de individualização das condutas de cada Representado (acusação genérica).

No mesmo sentido, em suas respectivas defesas, os representados NGB, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antonio Peixoto de Alencar Filho, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer, Valéria Cristina Machado Marques e Wesley Flávio Otaviano Canuto sustentaram, com argumentação semelhante, a inépcia da nota de instauração, ante a suposta ausência de individualização da conduta. Por seu turno, os representados Aldemir Miguel do Nascimento, Débora Veloso de Matos, Edison Luiz Sanches, Peterson Ramos dos Santos e Rafael Fernandez Gonzalez alegaram, em suas respectivas defesas, que a nota de instauração não realizou a individualização de sus condutas, violando, portanto, seus direitos ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal (art. 5º, LV, da Constituição e art. 69, caput, da Lei n° 12.529/2011). Os dois primeiros Representados sustentaram, também, que a nota de instauração realizou “prejulgamento”, consubstanciado em sua inclusão no polo passivo sem o devido cuidado de imputar objetivamente a cada qual o seu envolvimento na conduta. Não deve ser acolhida a preliminar em questão. Em primeiro lugar, é importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados.

De tal sorte que, o rol de condutas dos artigos 20 e 21 da Lei 8.884/1994 (correspondentes ao artigo 36, caput, e § 3º da Lei nº 12.529/11) é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas. Por essa razão, o inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório. Portanto, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representado tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da SG/CADE, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. Destaca-se, ainda, por oportuno que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.

Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”, conforme a definição constante do Dicionário Houaiss (cf. HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro, Ed. Objetiva, 2001). Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados e os fatos que constituiriam infração à ordem econômica de cada um é, desde já, inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração e instrução do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade, porém a decisão acerca da existência ou ausência de provas suficientes da conduta de cada um é uma questão de mérito, que depende da instrução processual e que será feita no momento oportuno, sendo a Nota de Instauração um documento elaborado em estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta e dos fatos que serão apurados.

Em outras palavras, reconhecendo a lógica supratranscrita, a lei condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Desse modo, a exemplo do que ocorre na seara penal, a peça inaugural será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias da suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5.

Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. [STF - HC 80204, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408.] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. [STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009.] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] [TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015.] Ora, verifica-se que o requisito do estabelecimento do liame mínimo entre cada Representado e a conduta foi plenamente atendido pela Nota Técnica de Instauração, que contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. De fato, a Nota Técnica de Instauração enunciou com clareza os indícios em relação a todos os Representados, apontando os indícios da suposta conduta anticompetitiva investigada, em especial a identificação das empresas envolvidas, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados, fundamentados em documentos constantes dos autos. Assim, conforme a descrição contida na nota técnica de instauração, fundada em amplo conjunto probatório constante dos autos, os ilícitos contra a concorrência constituíram-se em, síntese: (i) num suposto cartel entre empresas atuantes no mercado de distribuição de GLP do Distrito Federal e Entorno, bem com algumas outras localidades espalhadas pela Região Centro-Oeste do Brasil, para fixação de preços, divisão de mercado e imposição de restrições verticais sobre o mercado de revenda (contrato de exclusividade, recusa de venda, fixação de preços de revenda, divisão de mercado, incentivo à cartelização entre os revendedores);

(ii) suposto cartel de escopo local entre empresas revendedoras de GLP no Distrito Federal e Entorno (com o apoio de funcionários de distribuidoras), para fixação de preços e divisão do mercado de revenda de GLP. Referidas condutas, tomadas em conjunto, são passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV e 21, incisos I, II, III, IV, V, VI, X, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”, II, III, IV, V, VIII, IX, X, XI, XII da Lei nº 12.529/11. Em resumo, verifica-se que a Nota Técnica de Instauração apresentou de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, identificando e apontando os indícios relevantes, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica ou em ausência de descrição individualizada da conduta. Por fim, cumpre apontar que a discussão trazida pelos Representados quanto aos indícios apresentados na Nota Técnica de Instauração se confunde com a análise de mérito, não devendo ser tratada em sede de avaliação de questões preliminares. Do exposto, sugere-se a rejeição das preliminares em análise. b) Da inépcia da nota de instauração por falta de indicação do âmbito de atuação de cada Representado Os representados Copagaz, Fernando Diniz David e Weriton Eurico de Souza alegaram, em defesa conjunta, a ausência de indicação do mercado geográfico de atuação de cada Representado, do que decorreria a inépcia da nota de instauração.

Nos termos da defesa: “a Copagaz e seus funcionários estão sendo acusados de participar de suposto conluio no Distrito Federal e entorno, sem nem ao menos apresentar atuação e participação em todos esses municípios.” Não procede a preliminar. Conforme explicado no item anterior, a contextualização precisa das práticas investigadas, incluindo a especificação precisa do âmbito de atuação geográfico afetado pela conduta de cada Representado envolvido na conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, bastando à autoridade demonstrar a existência de indícios que estabeleçam um liame entre cada Representado e a conduta descrita na nota de instauração. Do exposto, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. c) Da falta de interesse de agir Os representados Bolivar Silva, Fogás, Copergás, Gasil, Edson Santos, Natural Gás e NGX Gás alegaram, em suas respectivas defesas, a suposta falta de interesse de agir, diante da perda de objeto do Processo Administrativo, pelas seguintes razões: (i) Bolivar Silva não tem mais vínculos com a Copergás desde 16.11.2011, e com a Gasil desde 28.12.2011; já a Fogás encontra-se inativa, sem auferir qualquer renda; (ii) a Copergás é atualmente representada pelo senhor Osmar de Sousa Silva (não representado), que entrou na sociedade somente em 10.12.2013, logo não pode ser responsabilizada pelas supostas práticas ocorridas em período anterior;

(iii) a Gasil é atualmente representada pelos senhores Osmar de Sousa Silva e Fernando Garcia Medeiros, ambos não representados, que entraram na sociedade somente em 02.12.2014 e 19.05.2015, respectivamente, logo não pode ser responsabilizada pelas supostas práticas ocorridas em período anterior; (iv) Natural Gás e NGX Gás encontram-se paralisadas, sem auferir qualquer renda, logo não há interesse de agir com relação ao mesmo no presente feito administrativo. Não procede a preliminar. Em primeiro lugar, a alteração do quadro societário das representadas Copergás e Gasil em nada modifica o fato de que existem indícios de que essas pessoas jurídicas, então administradas por pessoas físicas que integram o polo passivo do presente feito, podem ter participado na implementação de acordos ilícitos no mercado de revenda de GLP do Distrito Federal e Entorno. Assim, é cabível sua responsabilização caso se verifique efetivamente essa participação em condutas ilícitas, ao final do processo administrativo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ou seja, não se verifica hipótese de falta de interesse de agir por perda de objeto, visto que as pessoas jurídicas continuaram a existir, ainda que tenha se alterado sua administração e propriedade, responsabilizando-se administrativamente por eventuais ilícitos praticados por antigos administradores.

De fato, caso as Representadas em questão não fossem incluídas no polo passivo do presente processo administrativo, nada obstante a existência de indícios de que foram utilizadas para a prática de ilícitos contra a ordem econômica, estar-se-ia diante de uma situação de impunidade, já que a mera alteração do quadro societário da pessoa jurídica bastaria para afastar sua responsabilidade administrativa. E é claro que o ordenamento jurídico brasileiro veda completamente esta possibilidade, pois não permite a ninguém se beneficiar de sua própria torpeza. Já no que diz respeito à inatividade e/ou paralisação das atividades das representadas Natural Gás, NGX e Fogás, ressalta-se que isso não basta para afastar a possibilidade de responsabilização pela prática de ilícito concorrencial. De fato, mesmo nos casos de extinção da pessoa jurídica (v.g., por falência ou encerramento), a jurisprudência e a legislação, inclusive concorrencial, reconhecem a possibilidade de realizar a desconsideração da personalidade jurídica, atingindo-se o patrimônio de seus sócios. Assim, conclui-se pela insubsistência da preliminar arguida, sugerindo-se sua rejeição.

c) Da coisa julgada administrativa no tocante à prática de recusa de venda Em suas respectivas defesas, os representados NGB, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antonio Peixoto de Alencar Filho, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer, Valéria Cristina Machado Marques e Wesley Flávio Otaviano Canuto sustentaram, com base em argumentação semelhante, que nova investigação sobre os mesmos fatos apurados na Averiguação Preliminar nº 08012.008937/2009-42 – suposta “recusa de venda” praticada pelas distribuidoras Liquigás, NGB e Supergasbras no Distrito Federal –, violaria a boa-fé objetiva, a segurança jurídica e a coisa julgada administrativa. Não procede a preliminar. Com efeito, nos termos do art. 65 da Lei 9.784/1999, não se verifica a coisa julgada administrativa enquanto não extinto pelo tempo o poder-dever da Administração Pública de rever seus próprios atos, in verbis: “Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.” Ademais, a própria Nota Técnica que fundamentou o arquivamento do Inquérito Administrativo em tela apresenta a seguinte ressalva:

Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, seja em razão de decisão judicial no sentido da legalidade das provas coligidas na ação judicial acima referida e/ou diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2° da Lei n° 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. [fls. 210 do Documento nº SEI 0260279, g.n.] Não bastassem esses argumentos, a prática de recusa de venda apurada no presente processo administrativo encontra-se inextricavelmente ligada à implementação de um cartel entre distribuidoras de GLP com atuação não apenas no Distrito Federal e Entorno, como também em outras localidades da Região Centro-Oeste do Brasil. Seu escopo, portanto, é muito mais amplo, não havendo identidade de partes ou de causa de pedir, a demonstrar a completa falta de fundamento da preliminar em análise. Do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.1.5.

Da Invalidade ou Impossibilidade de Utilização da Prova Emprestada Os representados Copagaz, Fernando Diniz David e Weriton Eurico de Souza alegaram, em defesa conjunta, a nulidade da prova emprestada, ante a ausência de identidade de partes entre o processo penal de origem (Ação Penal 2003.03.1.021456-0) e o inquérito administrativo ao qual as provas em questão foram juntadas, consubstanciando, assim, violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Os representados Sindigás e Sergio Mello, por seu turno, alegaram a ilegalidade das provas obtidas contra o Sindigás, em decorrência da vedação do encontro fortuito de provas contra terceiro, pois Sindigás e Sérgio Mello não eram réus na ação penal nem investigados no inquérito policial, o que impossibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa tanto no processo de origem quanto neste feito. Arguiram, ainda, a violação ao contraditório e à ampla defesa, em razão da ausência de cópia do procedimento de busca e apreensão e dos autos de interceptação telefônica. Já a representada Débora Matos sustentou a impossibilidade de utilização de prova emprestada, por violação ao contraditório e à ampla defesa (art.

5º, LV, da Constituição), contra pessoa que “não figura no polo passivo do processo crime, não era investigada no âmbito do inquérito policial, e tampouco foi alvo das medidas de interceptação telefônica e busca e apreensão que integraram os procedimentos acima mencionados.” No mesmo sentido, os representados KSA e Augusto Maia argumentaram, igualmente, pela nulidade da prova emprestada, asseverando que esta, além de ilegal na origem, não poderia ser utilizada contra Representado que não foi alvo de investigação criminal, busca e apreensão ou interceptações telefônicas, sob pena de violação ao princípio do contraditório. Finalmente, os representados NGB, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antonio Peixoto de Alencar Filho, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer, Valéria Cristina Machado Marques e Wesley Flávio Otaviano Canuto sustentaram, em suas respectivas defesas, a nulidade das provas, decorrente: (i) da ilegalidade do compartilhamento de provas da investigação criminal quando ainda não havia uma acusação formal no âmbito administrativo; (ii) da violação ao contraditório, diante da inexistência de identidade entre as partes do processo penal e as do inquérito administrativo; (iii) da utilização da prova emprestada como único elemento de convicção a justificar a acusação;

(iv) da nulidade das interceptações telefônicas produzidas com violação à Lei nº 9.296/1996, bem como a direitos e garantias fundamentais. Alegaram, também, a ocorrência de cerceamento de defesa, ante a ausência de indicação de parte das gravações utilizadas na nota de instauração. Não procedem as preliminares em tela. Isso porque, em primeiro lugar, não cabe à SG/CADE discutir a legalidade da decisão judicial que deferiu a busca e apreensão e produção das demais provas produzidas na investigação criminal, inclusive a interceptação telefônica. Uma vez que tais provas foram deferidas pela autoridade competente, bem como compartilhadas com a autoridade administrativa, e não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. Assim, já que houve a autorização o Juízo competente, conforme admitido pelos próprios Representados, para que se procedesse ao compartilhamento com a Autoridade Administrativa das provas colhidas na investigação criminal, o uso de tais documentos está lastreado em permissão judicial, sendo que as alegações dos Representados dirigem-se à via inadequada, já que a seara administrativa não é o foro apropriado para contestar tal decisão, muito menos a validade dos procedimentos criminais que resultaram na produção da prova.

Portanto, afastam-se de pronto os argumentos no sentido de que a prova emprestada não poderia ser utilizada neste feito em razão da suposta nulidade de sua colheita perante o juízo criminal, bem como a de que deveria constar dos autos deste processo cópia do procedimento de busca e apreensão e dos autos de interceptação telefônica. Ainda no tocante ao tema da prova emprestada, colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso, que, além de tornar expressa a possibilidade de empréstimo de provas decorrentes de interceptação telefônica para processos administrativos, demonstra ainda a improcedência da alegação dos Representados de que as provas produzidas no processo criminal não poderiam ser utilizadas contra pessoas físicas e jurídicas que dele não fizeram parte, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Destaca-se: EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007). [g.n.] Diante do exposto, uma vez autorizada pelo juízo criminal competente, para instruir investigação criminal ou processo crime, tal prova poderá ser posteriormente emprestada ao processo administrativo, empréstimo esse que, no presente caso, foi deferido por autoridade competente e, portanto, está plenamente apta a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, inclusive contra pessoas físicas e jurídicas que não constaram no polo passivo da ação penal. Portanto, não procede a alegação de que o uso da prova emprestada no presente feito teria causado prejuízo à defesa, por não ter havido encerramento do contraditório na esfera penal, devendo-se, pois, declarar a nulidade ou sobrestar o processo administrativo até trânsito em julgado da ação penal.

Ademais, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo – tendo em vista que os fatos também poderiam constituir infração à ordem econômica –, tem-se que o contraditório em relação a tais provas deve ser cumprido no presente processo, o que vem sendo devidamente atendido pela Autoridade Administrativa, tanto que as pessoas físicas e jurídicas, em suas defesas, rebateram ponto a ponto os indícios que lhe foram imputados. Aliás, vê-se que novamente a autoridade antitruste atendeu ao previsto no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso no Inquérito nº 2424/RJ, ou seja, de que o contraditório deve ser assegurado na esfera em que os fatos e as provas são a eles imputados. Destaca-se: Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica. O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativo (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007).

Além disso, a jurisprudência pacificada dos tribunais superiores considera suficiente à garantia do contraditório e ampla defesa que se garanta o acesso aos excertos considerados essenciais para a formulação da denúncia em esfera penal – e, a fortiori, para a instauração de um Processo Administrativo –, in verbis: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVA VIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOS DURANTE O PERÍODO DE MONITORAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE DEGRAVAÇÃO DE TODAS AS CONVERSAS. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal. Precedentes. (STF, HC 105527, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 12-05-2011 PUBLIC 13-05-2011, grifo nosso).

Ainda em relação a essa preliminar, destaca-se que a eventual incompletude do acervo probatório – incluindo interceptações telefônicas e suas transcrições compartilhadas no momento da instauração do processo – seja ele de cunho penal ou, a fortiori, de natureza administrativa, como no presente caso – não impede a apresentação de defesa com base nos elementos de prova já documentados nos autos, mormente porque esta não é a única nem a última oportunidade que os Representados terão para expor suas teses defensivas, mas também, principalmente, porque todos os fatos e condutas imputadas aos representados estão devidamente narrados e fundamentados em evidências na nota de instauração, bem como estão devidamente e claramente expostos as razões que levaram à imputação destas condutas aos Representados. Do exposto, sugere-se a rejeição das preliminares. II.1.6. Da Suposta Invalidade do TCC Celebrado com a Supergasbras Os representados NGB, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antonio Peixoto de Alencar Filho, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer, Valéria Cristina Machado Marques e Wesley Flávio Otaviano Canuto sustentaram, em suas respectivas defesas, a nulidade do TCC firmado com a representada Supergasbras (SHV), em razão dos seguintes vícios: (i) celebração anterior à instauração de Processo Administrativo, o que ofenderia o art.

53 da Lei 8.884/1994 e o instituto da leniência – já que este e não aquele deveria ter sido utilizado; (ii) colaboração inadequada; (iii) quebra de isonomia com os demais Representados, que ignoravam sua condição de acusados; (iv) o fato de que a Compromissária em questão era a empresa líder no mercado.: A preliminar não deve ser acolhida. O requisito da existência ou não de colaboração efetiva, é realizada de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, respeitados os requisitos mínimos previstos no art. 85 da Lei 12.529/2011 e nos arts. 185 e 186 do RI/Cade para casos de cartel, quais sejam: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (iv) o reconhecimento de participação na conduta investigada em casos de cartel; (v) a colaboração do compromissário com a instrução processual. O Tribunal do Cade aferiu o cumprimento dessas condições, homologando por unanimidade a proposta de TCC ora contestada pelos Representados, encaminhada ao Plenário pelo Despacho da Presidência nº 47/2016 (SEI 0167679), do qual se extrai o seguinte trecho relevante: 11. Diante disso, entendo que os compromissos assumidos pelo Requerente se mostram suficientes.

A uma, porque há a admissão e o reconhecimento da sua participação na conduta investigada. A duas, porque a colaboração proposta, conforme entendimento da SG, é relevante e satisfatória para as investigações desenvolvidas pelo Cade. E, ainda, porque a contribuição pecuniária a ser recolhida constitui importância suficiente para assegurar o caráter dissuasório de práticas semelhantes supervenientes. 12. As demais cláusulas do acordo são “cláusulas padrão” presentes em outros Termos que visam garantir o bom cumprimento das obrigações assumidas e o caráter executivo do acordo. 13. Verifica-se, assim, que o acordo proposto preenche tanto os requisitos legais quanto atende aos critérios de conveniência e oportunidade que justificam a sua celebração. 14. Assim, em consonância com a recomendação da Superintendência-Geral do Cade, encaminho a proposta de acordo apresentada ao Plenário para homologação e posterior celebração do TCC, nos exatos termos aqui destacados. Em todo o caso, a eventual declaração de descumprimento das cláusulas de TCC pelo Tribunal do Cade não repercutiria sobre a validade e eficácia do acordo em si, produzindo efeitos apenas na esfera jurídica de seus Compromissários, por se tratar de negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos apenas entre as partes celebrantes (Administração e Compromissários).

Em razão disso, os demais Representados não dispõem de interesse jurídico para questionarem a validade de TCC celebrado por outros, já que eventual descumprimento terá consequências apenas sobre estes, conforme as disposições previstas no próprio instrumento do acordo. Nesse ponto da argumentação, convém observar que a utilização, pela Compromissária, de evidências constantes de ação penal para comprovar e esclarecer a sua conduta não descaracteriza a colaboração, mesmo porque esta não se limitou a isso. E ainda que assim fosse, a contextualização, explicação e detalhamento de evidências já constantes dos autos, realizadas por uma pessoa supostamente envolvida na conduta em apuração, também podem constituir elementos de uma colaboração válida. Em relação à alegação de que existiria uma suposta vedação legal à celebração de TCC previamente à instauração de Processo Administrativo, basta notar que não é esse o entendimento do CADE, pelo contrário: nos termos do Guia de TCC, a propositura de TCC ainda em fase de inquérito administrativo é um dos fatores que autorizam um desconto maior sob o quesito momento da apresentação da proposta, haja vista a maior possibilidade de contribuição com o esclarecimento da conduta, bem como de economia de recursos estatais.

Finalmente, no tocante à possibilidade de que a compromissária Supergasbras exercesse a liderança do suposto cartel, ressalta-se que os elementos reunidos nos autos não permitem identificar de maneira clara ou definitiva a existência de uma empresa com atuação predominante na formação e implementação do suposto cartel investigação. Pelo contrário: o mais provável é que, a exemplo de inúmeros outros casos já investigados pelo CADE, não havia uma única empresa à frente da organização ou manutenção do suposto cartel. Seja como for, a eventual verificação dessa possibilidade confunde-se com o próprio mérito da causa, não sendo passível de exame em sede de preliminar. Do exposto, sugere-se a rejeição da preliminar. II.1.7. Da Suposta Litispendência ou “bis in idem” Os representados NGB, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antonio Peixoto de Alencar Filho, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer, Valéria Cristina Machado Marques e Wesley Flávio Otaviano Canuto alegaram, em suas respectivas defesas, a suposta litispendência entre o presente Processo Administrativo e a Ação Civil Pública nº 20130111418800, ajuizada pelo MPDFT em 2013, na qual se apura a existência de um suposto cartel de distribuidoras de GLP no Distrito Federal. Não prospera a preliminar.

De fato, o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores é no sentido de que não é possível haver “bis in idem”, muito menos litispendência, entre ações individuais, civis públicas, penais e processos administrativos, porquanto possuidores de escopos distintos e cumuláveis, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, no julgamento do Recurso Especial nº 1181643/RS (Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, DJe 20/05/2011). Ainda quanto a essa questão, convém destacar que a doutrina e a jurisprudência pátrias reconhecem a existência do princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três instâncias, o que bastaria para afastar, portanto, a preliminar em tela. A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de litispendência entre ação civil pública (de cunho cível) e o presente feito (de cunho administrativo), uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos.

Nesse contexto, eventual ação judicial que verse sobre matéria concorrencial – seja ela de natureza cível ou penal – não pode ser confundida com a atribuição judicante conferida ao CADE, de cunho administrativo, argumento esse reforçado pelo princípio da independência relativa de instâncias vigente no ordenamento jurídico brasileiro. Em decorrência desse princípio, é perfeitamente possível e juridicamente válido que uma decisão judicial conclua pela improcedência do pedido no âmbito de uma ação civil pública – ou mesmo de uma ação penal, caso a absolvição tenha se dado, v.g., por insuficiência de provas –, ao mesmo tempo em que a decisão do CADE culmine com a imposição de sanções ou restrições, e vice-versa. Do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.1.8. Da Suposta Ilegitimidade passiva Os representados Sindigás e Sergio Mello alegaram sua ilegitimidade passiva, em razão da inexistência de indícios razoáveis de participação na conduta, os quais se resumiriam a menções indiretas e unilaterais em conversas de terceiros. Sugere-se a rejeição dessa preliminar, uma vez que a nota de instauração demonstrou a existência de indícios da participação desses Representados na conduta ora em apreço, os quais, inclusive, foram longamente discutidos e contestados na peça de defesa conjunta apresentada por esses Representados.

Portanto, não se trata, aqui, de uma condição da ação, mas do próprio mérito deste processo administrativo, de tal forma que somente após a conclusão da instrução processual será possível o pronunciamento de um juízo definitivo acerca da participação ou não desses Representados na conduta em apuração. II.3. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/11, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. Inicialmente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do antigo RI-Cade (correspondente ao art. 195 do novo RI-Cade), cabe a esta SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Textualmente: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para a compreensão dos fatos sob investigação. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Primeiramente, destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas.

Ressalta-se também que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nesta hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. II.3.1. Dos Representados Copagaz, Fernando Diniz David e Weriton Eurico de Souza Em defesa conjunta, os Representados em tela formularam pedido de “posterior produção de provas, tais como juntada de novos documentos e a oitiva de testemunhas, tudo nos termos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 combinada com a Lei nº 9.784/99. ” Constata-se, assim, a generalidade do pedido em análise, pois não há menção, ainda que sucinta, aos pontos controvertidos que poderiam ser esclarecidos pelas provas requeridas, nem à contribuição que poderiam trazer para a sustentação de suas teses de defesa;

na verdade, sequer houve a declinação da qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. Sugere-se, portanto, o deferimento do pedido apenas no que diz respeito à prova documental, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. II.3.2. Dos Representados NGB e outros Em suas respectivas defesas, os Representados NGB, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antonio Peixoto de Alencar Filho, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer, Valéria Cristina Machado Marques e Wesley Flávio Otaviano Canuto formularam pedidos de “produção de todas as provas em direito admitidas.” Constata-se, assim, a generalidade dos pedidos em análise, pois não há menção, ainda que sucinta, aos pontos controvertidos que poderiam ser esclarecidos pelas provas requeridas, nem à contribuição que poderiam trazer para a sustentação de suas teses de defesa; na verdade, sequer houve a declinação da qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. Sugere-se, portanto, o deferimento dos pedidos apenas no que diz respeito à prova documental, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. II.3.3.

Dos Representados Sindigás e Sergio Mello Em defesa conjunta, os Representados em tela limitaram-se a requerer a concessão de oportunidade posterior para especificação de provas, deixando, portanto, de formular pedido de produção de prova no momento processual oportuno. Sugere-se o indeferimento do pedido em tela, já que os Despachos SG 20/2016 e 1134/2016 e as notificações enviadas aos Representados continham determinação expressa quanto à necessidade de especificação das provas, inclusive testemunhal, no prazo de apresentação da defesa, conforme determinado pelo art. 70 da Lei 12.529/2011: Lei 12.529/2011 Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. Despacho SG 20/2016 (...) Notifiquem-se os Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados deverão, sob pena de indeferimento, especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade.

Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 155, §2º , do Regimento Interno do Cade. (...) Despacho SG 1134/2016 (...) decido (...) pela notificação da referida Representada e dos demais Representados especificados no Despacho SG nº 20/2016 (DOU de 19.09.2016), nos termos do art. 70 da Lei 12.529/11, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/11 c/c art. 155, §2º , do Regimento Interno do Cade. Notificações para apresentação de defesa (...) Na defesa, o Representado deverá ESPECIFICAR provas que pretende sejam produzidas, DECLINANDO A QUALIFICAÇÃO COMPLETA DE ATÉ 3 (TRÊS) TESTEMUNHAS, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º , do Regimento Interno do Cade.

Do exposto, sugere-se o indeferimento do pedido de concessão de oportunidade posterior para especificação de provas, enfatizando-se, contudo, que os Representados têm o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. II.3.4. Dos Representados Aldemir Miguel do Nascimento, Débora Veloso de Matos, Edison Luiz Sanches, Peterson Ramos dos Santos e Rafael Fernandez Gonzalez Em suas respectivas defesas, os Representados em questão formularam pedidos de “produção de prova documental e pericial, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa.” Além disso, declararam desinteresse na produção de prova testemunhal. Quanto aos pedidos genéricos de produção de prova documental e pericial, sugere-se o deferimento apenas no que diz respeito à prova documental, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa da pertinência e necessidade da prova pericial, sugere-se seu indeferimento. II.3.5.

Dos Representados KSA e Augusto Pereira Maia Em suas respectivas defesas, os representados em tela formularam pedidos genéricos de “produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente testemunhal, juntada de documentos, na hipótese do artigo 397 do Código de Processo Civil, e o depoimento pessoal do réu, sob pena de confesso, bem como perícias técnicas, se necessário. Sem prejuízo de outras provas, pertinentes e relevantes à instrução.” Quanto ao pedido de depoimento pessoal do representado Augusto Pereira Maia, sugere-se o seu deferimento, sendo que tal depoimento será oportunamente agendado. Quanto ao pedido genérico de produção de prova, sugere-se o deferimento apenas no que diz respeito à prova documental, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No mais, verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que pretendiam produzir. Contudo, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. II.3.6. Do Representado Janair Carvalho da Silveira O Representado em tela formulou o seguinte pedido de produção de prova testemunhal:

Pessoa Conhecimento dos Fatos Contribuições para o Presente Processo Aldenir Alves de Souza Membro da Junta Governativa do SINDVARGAS à época dos fatos. Teria sido proprietário da representada Disk Gás do Denilson Ltda. Poderá confirmar a venda da representada Disk Gás do Denilson Ltda. para o representado Janair Carvalho da Silveira, além de apresentar informações sobre o faturamento da empresa à época dos fatos. Eduilson Aires Rodrigues Primo do representado Alberto Rodrigues de Sousa. Poderá confirmar que comprou a representada Disk Gás do Denilson Ltda. do representado Janair Carvalho da Silveira. Quanto ao pedido de oitiva das testemunhas Aldenir Alves de Souza e Eduilson Aires Rodrigues, sugere-se o seu deferimento, pois poderão esclarecer circunstâncias relacionadas à administração da representada Disk Gás do Denilson Ltda. – ME. O representado Janair Carvalho da Silveira solicitou, ainda, requisição de informação ao representado Alberto Rodrigues de Sousa para que este apresente o faturamento da empresa representada Ourogás Comercio Varejista de Gás. Considerando que o requerente alega que tal informação encontra-se em poder de terceiro, e que tal informação poderá ser útil à instrução do Processo Administrativo, sugere-se o deferimento do pedido. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: (i) a decretação da revelia dos representados A Casa do Gás Comércio de GLP Ltda., Alemanha Comercial de Gás Ltda. – ME, Belo Gás Comercial Ltda.

– ME, Chamas Comércio Representação e Transporte de Gás Ltda. – ME, Chegou o Gás Ltda. – ME, Disk Gás do Denílson Ltda. – ME, Ferreira & Costa Comércio de Gás Ltda. – ME, Guma Gaz Eireli – ME, Itália Comercio de Gás Ltda. – ME, José Carlos Lélis dos Santos – ME, L & R Comércio de Gás Ltda. – ME, Metrogas Ltda. – ME, M P M Comercial Gás Ltda. – ME, Ourogás Comércio Varejista de Gás Ltda. – ME, Pádua – Comércio de Gás Ltda. – ME, RJ Comércio de Gás Ltda. – ME, RM Comercio de Gás Ltda. – ME, Rodrigues & Maciel Gás Ltda. – EPP, Santana Depósito de Gás Ltda. – ME, Sindicato das Empresas Transportadoras e Revendedoras Varejistas de Gás Liquefeito de Petróleo do Distrito Federal – Sindvargas/DF, Souza Comércio Varejista de Gás Ltda. – ME, Abraão Coelho da Silva, Alberto Rodrigues de Sousa, Edmar Pereira da Silva, Fernando Pereira dos Santos, Francisca Iraneide da Silva, Hermes Nunes Rodrigues, Jonathas Garcia Neto, José Carlos Lélis dos Santos, Jucelino Oliveira Melo e Luiz Cláudio Mendonça Lobo, uma vez que os mesmos foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, nos termos do artigo 71, da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, e sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; (ii) o indeferimento das preliminares apresentadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos desta nota técnica;

(iii) o deferimento do depoimento pessoal do representado Augusto Pereira Maia, em data a ser oportunamente divulgada; (iv) o deferimento das oitivas das testemunhas arroladas por Janair Carvalho da Silveira, em data a ser oportunamente divulgada; (v) a expedição de ofício ao representado Alberto Rodrigues de Sousa para, no prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 102, IV, do RI-Cade, apresentar informações sobre o faturamento da representada Ourogás Comercio Varejista de Gás Ltda., acompanhadas de cópia do contrato social e de documentos contábeis pertinentes; (vi) o deferimento da produção de prova documental, sendo assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes do encerramento da instrução, nos termos do art. 195, §5º, do Regimento Interno do Cade; (vii) o indeferimento dos demais pedidos genéricos de produção de prova; (viii) o indeferimento do pedido de concessão de oportunidade posterior para especificação de provas formulado pelos representados Sergio Vital Bandeira de Mello Filho e Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Gás Liquefeito de Petróleo – Sindigás; (ix) a suspensão do Processo Administrativo em relação aos representados Liquigás Distribuidora S.A.; Companhia Ultragaz S.A., Marcos Martins Muller e Joacir Aparecido Cosma, em virtude da celebração de Termos de Compromisso de Cessação – TCCs com o Cade;

(x) a juntada de documentos relacionados aos supracitados TCCs (Documentos nº SEI 0388726; 0382712; 0382711; 0382288; 0385299, 0385309, 0385321, 0385327, 0385338, 0385347; 0388728; 0382535; 0382718; 0383789; 0385062, 0385064) ao Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002352/2016-90, para que constem do conjunto probatório, em conformidade com as competências previstas nos arts. 13 e 72 da Lei 12.529/11; (xi) a intimação dos representados: (a) para apresentarem, caso queiram, suas manifestações sobre os documentos juntados, o que poderá ser feito até o final da instrução, nos termos do artigo 3º, III, da Lei nº 9.784/99, sem prejuízo das alegações previstas no artigo 73 da Lei nº 12.529/11; (b) de que os objetos dos referidos TCCs restringem-se ao escopo da conduta investigada, qual seja, supostas infrações à ordem econômica praticadas nos mercados de distribuição e revenda de gás liquefeito de petróleo – GLP do Distrito Federal e Entorno, além de outras localidades da Região Centro-Oeste do Brasil; (c) de que as provas orais serão produzidas em audiência na sede do Cade, em data a ser definida e oportunamente divulgada a todos os representados; (d) de que a Superintendência-Geral do Cade reserva-se o direito de produzir outras provas no interesse da instrução do feito, nos termos do art. 13, inciso IV, da Lei 12.529/2011; e (xii) o encaminhamento dos autos ao Protocolo, para juntada dos documentos acima referidos.