Comércio Varejista de Gás Liqüefeito de Petróleo (Glp)

SEI/CADE - 1296843 - Voto Processo Administrativo Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37 Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio. Representados: A Casa do Gás Comércio de GLP Ltda., Alemanha Comercial de Gás Ltda., A.S Gás - Depósito e Transporte de Gás Ltda., JT de Lima Comércio de Bebidas Ltda.

(antigo Belo Gás Comercial Ltda.), Chamas Comércio Representação e Transporte de Gás Ltda., Chegou o Gás Ltda., Companhia Ultragaz S.A., Copagaz Distribuidora de Gás Ltda., Copergás Distribuição de Gás e Transportes Ltda., Disk Gás do Denílson Ltda., Ferreira & Costa Comércio de Gás Ltda., Fogás Comercio de Gás Ltda., Gasil Comercio de Gás e Transportes Ltda., Goiás Gás Ltda., Guma Gaz Eireli, Itália Comercio de Gás Ltda., José Carlos Lélis dos Santos, KSA Distribuidora de Gás Ltda., L & R Comércio de Gás Ltda., LG Distribuidora de Gás Ltda., Metro Representação de gás GLP Ltda (Metrogas), M P M Comercial Gás Ltda., Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda., NGX - Comercio e Transporte de Gás Ltda., Naturalgás - Comércio de Gás Ltda., Liquigás Distribuidora S.A., Ourogás Comércio Varejista de Gás Ltda., Pádua – Comércio de Gás Ltda., RJ Comércio de Gás Ltda., RM Comercio de Gás Ltda., Rodrigues & Maciel Gás Ltda., Santana Depósito de Gás Ltda., Souza Comércio Varejista de Gás Ltda., Sindicato das Empresas Transportadoras e Revendedoras Varejistas de Gás LP do Distrito Federal – Sindvargas, Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Gás Liquefeito de Petróleo – Sindigás, Supergasbras Energia Ltda., Unidos Depósito e Transporte de Gás Ltda., Abraão Coelho da Silva, Alberto Rodrigues de Sousa, Aldemir Miguel do Nascimento, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correa, Antônio Peixoto de Alencar Filho, Augusto Pereira Maia, Bolivar Lamim da Silva, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Débora Veloso de Matos, Edison Luiz Sanches, Edmar Pereira da Silva, Edson Pereira dos Santos, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Fernando Diniz David, Fernando Pereira dos Santos, Francisca Iraneide da Silva, Francisco Ubiraci Leite de Loiola, Geraldo Borges de Oliveira, Hermes Nunes Rodrigues, Janair Carvalho da Silveira, Joacir Aparecido Cosma, Jonathas Garcia Neto, José Carlos Lélis dos Santos, Jucelino Oliveira Mello, Leandro Martins Farnese, Luiz Cláudio Mendonça Lobo, Luiz Fernando Rezer, Marcos Martins Muller, Matheus Fernandes Mendonça, Peterson Ramos dos Santos, Rafael Fernandez Gonzalez, Sérgio Vital Bandeira de Mello Filho, Sílvio Corrêa Mamede, Valéria Cristina Machado Marques, Weriton Eurico de Sousa, Wesley Flávio Otaviano Canuto.

Advogados: Alexandre da Silva Miguel, Ana de Oliveira Frazao Vieira de Mello, Ana Rafaela Martinez de Medeiros, Augusto Cesar de Oliveira Sampaio, Bolivar Barbosa Moura Rocha, Breno Grube Pereira, Carlos Francisco de Magalhaes, Carolina Paladino Nemoto, Felipe Sales da Silva, Fernnanda Sa Rodrigues, Fernando de Oliveira Marques, Gabriel Nogueira Dias, Jose Arnaldo da Fonseca Filho, Jose Carlos da Matta Berardo, Karinne Alves Fonseca, Lorena Leite Nisiyama, Monica Yumi Shida Oizumi, Raquel Bezerra Candido, Roberto Lourenco Belluzzo, Sergio Veloso de Brito, Tito Amaral de Andrade, Tulio Freitas do Egito Coelho, Ana Fernanda Ayres Dellosso, Batuira Rogerio Meneghesso Lino, Elen Caroline Correia Lizas. Embargantes: Emerson Gomes Da Silva e Luiz Fernando Rezer. Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Cristiano Rodrigo Del Debbio, Igor Gallarim, Leonardo Peixoto Barbosa e Mariana Diniz de Argollo Ferrão. VOTO DO RELATOR - VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN EMENTA: Embargos de declaração. Omissão e contradição. Conhecimento e indeferimento no MÉRITO. 1. Ausência de omissões e contradições apontados pelos embargantes. Rediscussão de mérito. 2. Ausência de cerceamento de defesa. Todas as provas que dizem a seu respeito foram disponibilizadas ao embargante. 3. atos da administração com o objetivo de impulsionar o andamento do processo são causas interruptivas de prescrição. 4.

Alegada contradição na avaliação das provas indiretas. Diferenciação entre condutas e posições ocupadas por representados. Participação do embargante nas práticas anticompetitivas evidenciada por provas corroborativas 5. Diferenciação entre poder de gerência e poder de administração. Condenação baseada nas ações específicas do embargante e seu envolvimento no cartel, e não na presunção de poder administrativo. VOTO I. SÍNTESE Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Emerson Gomes Da Silva e Luiz Fernando Rezer (“Embargantes”) (SEI 1289722 e 1289721) em face da decisão do Tribunal do Cade (SEI 1287373) que, em 13 de setembro de 2023, na 219ª Sessão Ordinária de Julgamento, condenou os Embargantes por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, I, c/c art. 21, I, II, e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, I, c/c §3º, I, alíneas “a”, “c”, e “d”, da ora vigente Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo apurou a infração à ordem econômica de cartel no mercado regional de distribuição e revenda de gás liquefeito de petróleo – GLP do Distrito Federal e Entorno. Os Embargantes foram condenados pelas práticas acima tipificadas concorrente com aplicação de sanção pecuniária no valor de R$ 106.410,00 (cento e seis mil, quatrocentos e dez reais) para o Embargante Emerson Gomes Da Silva e R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais) para o Embargante Luiz Fernando Rezer.

O Embargante Emerson Gomes da Silva, em seu recurso, alega (i) omissão ao não abordar a nulidade processual causada pela falta de acesso do Sr. Emerson às interceptações telefônicas usadas contra ele; (ii) contradição pelo não reconhecimento de prescrição intercorrente; e (iii) contradição por desconsideração de atenuantes na dosimetria da pena a seu favor. Por sua vez, o Embargante Luiz Fernando Rezer alega contradição (i) pelo não reconhecimento de prescrição intercorrente; (ii) por ter desconsiderado atenuantes na dosimetria da pena; (iii) por basear a condenação em provas indiretas; e (iv) por ter inferido existência de poder de decisão pelo Embargante. II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade dos Embargos de Declaração, o art. 219 do Regimento Interno do CADE, em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art.

1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o Embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que é necessária a indicação de supostas obscuridades, contradições, omissões e/ou erros materiais a serem examinadas na decisão embargada, para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Contudo, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos aclaratórios[1] .A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pelos ora Embargantes no caso em tela suscitaram supostas omissões e contradições que, sob sua perspectiva, deveriam ser supostamente eliminadas da decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento do presente recurso. Isto posto, mister destacar que os Embargos de Declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição, esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.

Conforme assinala o jurista Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário, somente se, após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os Embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[2]: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o Embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Já no que concerne à tempestividade, o art. 218, do RICADE estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos Embargos de Declaração, a contar da publicação da ata de julgamento. No caso em comento, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 20.10.2022 (SEI 1287570), com início da contagem do prazo, portanto, em 21.10.2022. Em 25.10.2022, os Embargos de Declaração foram opostos pelos Embargantes. Assim, conclui-se que ambos os recurso são tempestivos, em linha com o prazo regimental. III. MÉRITO III.1.

Omissão quanto à nulidade processual por cerceamento de defesa O Embargante Emerson Gomes da Silva argumenta a existência de omissão no Voto Embargado relacionada ao cerceamento de defesa. Em síntese, alega que parte significativa das gravações de interceptações telefônicas mencionadas na Nota Técnica da SG/CADE não foi disponibilizada nos autos públicos ou restritos. Segundo o Embargante, de um total de 39 mídias de gravações das interceptações telefônicas em desfavor da Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. (“NGB”) e das pessoas físicas a ela vinculadas – incluindo o Sr. Emerson – mencionadas pela Nota Técnica da SG/CADE para amparar a acusação, 10 delas (ou seja, 25%) não foram disponibilizadas nos autos públicos ou restritos. Argumenta ainda que das dez provas relacionadas à sua pessoa, uma não estaria disponível ao seu acesso. No mais, destaca que a Superintendência Geral alega que a acusação teria fundamento em "outros elementos", mas argumenta que isso não justificaria a falta de acesso aos elementos essenciais à sua defesa que estavam disponíveis há anos. Nesse sentido, também aduz que sequer era parte na investigação criminal que teve origem na Operação Júpiter e nunca havia tido acesso a tais documentos até a referida ocasião. Também argumenta que, em um ato de boa-fé e diligência, ele prontamente trouxe à atenção do CADE os fatos que foram expostos na primeira oportunidade possível.

Porém, a SG negou-lhe o acesso à totalidade das interceptações, alegando apenas que a eventual incompletude do acervo probatório não inviabilizaria sua defesa. Primeiramente, cumpre esclarecer que, em qualquer processo legal, a defesa do Representado concentra-se primordialmente em garantir que ele tenha acesso adequado e eficaz às provas que dizem respeito diretamente à sua conduta e às acusações específicas contra ele. Isso significa que o Representado não necessariamente precisa ter acesso ao conjunto probatório relacionado à empresa a qual ele estava relacionado, a menos que essas provas tenham uma relação direta e substancial com as acusações feitas contra ele. É importante entender que o foco principal do direito de defesa é permitir que o acusado conteste as alegações que pesam especificamente sobre ele. Portanto, deve ter acesso pleno e irrestrito às provas que se relacionam com suas ações, declarações ou envolvimento direto nos eventos objeto da acusação. O acesso às provas contra a Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. (“NGB”) que não têm um vínculo claro com o Representado diz respeito, em grande medida, à situação da empresa e às acusações dirigidas contra ela. Tais provas podem incluir documentos, registros financeiros ou outros elementos que não impactam diretamente a conduta individual do Embargante. Nesse sentido, entendo que a restrição de acesso a provas relacionadas à NGB não constitui uma restrição ao direito de defesa do Embargante.

O cerne do direito de defesa concentra-se na capacidade do acusado de contestar eficazmente as alegações que lhe são imputadas, o que implica acesso às provas que dizem respeito diretamente às suas ações e/ou declarações no processo. As provas relacionadas à NGB podem ser pertinentes ao contexto geral do caso, mas sua ausência no conjunto probatório específico do Embargante não prejudica substancialmente sua capacidade de se defender, desde que ele tenha tido acesso às provas que dizem respeito a si, o que lhe foi oportunizado durante a instrução processual. Não obstante, o Embargante alega que houve uma prova que diz a seu respeito e que não teria sido disponibilizada em sua íntegra, o que teria prejudicado de maneira substancial o exercício de seu direito de defesa. Conforme apontou em seus Embargos, trata-se do diálogo constante no parágrafo nº 104 da Nota Técnica nº 68/2016 (SEI 0235499), que assim dispõe: Dessa forma, em 07/12/2009, às 10:41:49, Francisco Ubiraci Leite de Loiola – “Bira”, gerente da SHV, contatou Emerson Gomes da Silva, consultor da NGB e subordinado de Leandro Martins Farnese, para cobrar o cumprimento de um acordo de fixação de preço previamente ajustado (Bira: “Sentamos os três, acertamos, mas e aí!?”), segundo o qual o preço de revenda de GLP para o consumidor final deveria aumentar para R$ 43,00 (quarenta e três reais). Bira garantiu que não tinha nenhum revendedor dele divulgando promoções por meio de faixas ou carro de som.

Emerson retrucou que a SHV ainda não havia reajustado seus preços (“a SHV não fez nada”) e que estavam aguardando a Liquigás (“distribuidora BR”) “fazer sua parte”. Após discutirem a divisão de pontos de revenda95, Bira e Emerson passaram os aparelhos telefônicos para os respectivos Ocorre que, na mesma Nota Técnica, a SG/Cade, ao fazer menção à mesma prova, faz menção ao áudio correspondente ao referido diálogo, assim como à transcrição deste, como se constata da Nota de Rodapé de nº 217: 217 Promoções não autorizadas podiam se manifestar de várias formas, sendo que a mais comum era a colocação de faixas com preços promocionais abaixo do “preço de portaria”, isto é, do preço de aquisição de GLP no próprio ponto de revenda, em contraposição à entrega domiciliar de GLP. As promoções também podiam ser divulgadas por meio da distribuição de ímãs de geladeira e panfletos, faixas apregoadas em carro de transporte comercial ou por meio de anúncios em carros de som. Exemplo dessa última prática consta de diálogo datado de 07/12/2009, às 10:41:49, em que Francisco Ubiraci Leite de Loiola – “Bira”, gerente da Butano, informou Emerson Gomes, consultor da Butano, que havia cumprindo seu dever, e não havia nenhum revendedor ligado à SHV praticando promoções “com faixa e com caixa de som”. Cf. transcrição da PC/DF do arquivo de áudio <06199616181_20091207104149_1_10452822.wav>.

Esse áudio, conforme constatado, pode ser encontrado no SEI de nº 0108811, que se encontra no Processo de nº 08700.011170/2014-48 que, por sua vez, trata-se do processo que contém todas as mídias dos autos, e está disponível para o acesso de todos os Representados. Em resumo, a alegação do Embargante de que foi prejudicado pela falta de acesso a informações cruciais não encontra respaldo factual, uma vez que o material encontrava-se disponível para seu exame. A responsabilidade de consultar tais elementos, especialmente quando estão acessíveis, recai sobre o próprio Embargante. Ademais, é relevante destacar que as outras provas diretamente relacionadas ao Embargante e que foram efetivamente utilizadas para embasar a sua condenação foram a ele disponibilizadas. Essas provas desempenharam um papel central na conclusão de que o Embargante estava envolvido no conluio sob investigação. Portanto, o acusado teve acesso a todos os elementos probatórios fundamentais que foram utilizados para sustentar a decisão de sua condenação, garantindo-lhe, assim, oportunidade adequada de contestar todas acusações e apresentar sua defesa. Nesse sentido, me manifestei nos Voto Embargado: Com efeito, verifico que há robustas provas nos autos que demonstram detalhadamente os fatos, o mercado geográfico afetado, as principais estratégias utilizadas pelo núcleo do cartel, o período de duração das condutas investigadas, e, por fim, as condutas específicas de cada um dos Representados.

Assim, a leitura dos autos permite que os Representados tenham inequívoca ciência dos fatos imputados e investigados no presente feito. (...) Em nenhum momento houve falta de compreensão acerca das acusações dirigidas ao Representado. Em todas as instâncias, a autoridade administrativa assumiu a responsabilidade integral de comprovar os fatos alegados, bem como de estabelecer de forma precisa a ligação entre as evidências, indícios e provas, direcionando-as especificamente aos indivíduos em questão. Além disso, ao longo do processo de notificação, os Representados tiveram seus direitos de defesa integralmente preservados, e exerceram esses direitos plenamente tanto em suas defesas administrativas quanto em seus TCCs. Portanto, não vejo fundamentos para considerar que tenha ocorrido qualquer restrição indevida ao princípio da ampla defesa e ao contraditório. De fato, houve efetiva individualização da conduta e permitiu-se o pleno exercício de defesa de todos os Investigados. Para fins de visualização, na tabela abaixo, estão presentes as evidências imputadas aos Representantes (não compromissários de TCC) em questão e a oportunidade dada pelo Cade para exercerem seu direito de defesa.

Em conclusão, não apenas nos autos era possível encontrar os elementos colhidos durante a instrução que foram imputados aos Representados, como também é possível visualizar que todos tiveram o pleno exercício do direito a ampla defesa e contraditório garantidos e eventualmente exercidos, inclusive, alguns acordando TCCs com o Cade, o que demonstra devida individualização da conduta e ausência de cerceamento de defesa. O Embargante alega que ainda, que sequer é parte na investigação criminal que teve origem na Operação Júpiter e nunca havia tido acesso a tais documentos até a referida ocasião. No entanto, a questão da participação ou não do Representado na investigação criminal oriunda da Operação Júpiter não afeta sua situação no âmbito do Cade, pois este Conselho e as autoridades judiciais operam em esferas distintas e independentes. A existência de indícios de prática anticompetitiva ou de condutas que possam violar as leis de defesa da concorrência é suficiente para que a SG instaure um procedimento administrativo para apuração da conduta, independentemente de qualquer investigação criminal paralela. Assim, a ausência de participação do Representado na investigação criminal não afeta a capacidade do Cade de iniciar um procedimento administrativo e conduzir uma investigação independente para determinar se houve violação das leis de defesa da concorrência.

O foco do Cade é garantir a concorrência justa e eficiente nos mercados, e sua ação é baseada em critérios e procedimentos próprios, independentes da esfera judicial. Ante o exposto, rejeito a alegação de omissão do Embargante, tendo em vista que não vislumbro prejuízo ao exercício do seu direito de defesa. III.2. Contradição pelo não reconhecimento de prescrição intercorrente Ambos os Embargantes alegam contradição no Voto Embargado em razão do não reconhecimento de prescrição intercorrente. Segundo os Embargantes, entre 2011 e 2014, o CADE não praticou nenhum ato processual que tivesse por intuito impulsionar a elucidação da controvérsia. É importante destacar que, durante esse período, ocorreram alguns eventos, como o envio de ofícios solicitando informações e a convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo. No entanto, os Embargantes argumentam que esses eventos não constituíram atos instrutórios substanciais para a apuração do fato investigado e não interromperam o prazo prescricional intercorrente. Assim, os Embargantes sustentam que a prescrição intercorrente ocorreu em 15/11/2014, sem qualquer ato inequívoco que importasse na apuração efetiva do fato investigado. Argumentam que os atos anteriores eram externos e alheios ao procedimento investigatório, não tendo o potencial de interromper o prazo prescricional intercorrente. Sobre esse tema, me manifestei no Voto Embargado no sentido de que essa tese não merece ser acolhida[3]:

O que se percebe é que não há, no decorrer do Processo Administrativo, ocorrência de prescrição intercorrente. Há que se considerar, no presente caso, a quantidade de Representados, bem como a quantidade de provas colhidas durante a instrução do Processo Administrativo, tanto derivadas das operações da PC/DF quanto dos TCCs, além dos procedimentos necessários para a correta instrução do processo, comunicação com outros órgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário, notificação dos Representados e transcurso dos prazos para sua defesa. Para mais, vejo como relevante suscitar o entendimento da PFE-Cade, que vem sendo repisada na jurisprudência do Cade, sobre atos que têm o condão de interromper a prescrição: I- atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; II - atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; III - reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); IV - juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); V - reiteração de ofícios não respondidos;

VI - reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; VII - requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e VIII - diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. A partir da leitura da tabela acima, não se observa lapso superior a 3 (três) anos de inércia da Administração Pública, pelo contrário, foram praticados inúmeros atos inequívocos, dentre os elencados nos itens determinados pela PFE-Cade, de apuração da mesma infração desde a instauração até o presente voto. Como exposto, o Cade tem fixado o entendimento de que qualquer ato processual que tenha por intuito impulsionar a elucidação da controvérsia, ou mesmo quaisquer atos com a motivação para apurar a infração, devem ser considerados na análise de possível prescrição intercorrente. Desta análise, percebe-se que em nenhum momento superior a 3 (três) anos ficou inerte esta autoridade antitruste. É relevante adicionar que a produção de provas e a comunicação com órgãos da Administração Pública são relevantes diligências para a devida formação de convicção e correta análise dos fatos apurados, bem como a notificação dos Representados é ato processual indispensável para a correta instrução do Processo Administrativo.

Diante da leitura dos autos, percebe-se os constantes e tempestivos esforços desta autoridade antitruste para as corretas diligências do Processo Administrativo, mesmo diante da complexidade e dimensão do caso concreto, em prazo razoável e dentro das limitações das suas atribuições. Assim, resta inválida arguição de prescrição intercorrente. Portanto, reitero a conclusão de que não há fundamentos sólidos para reconhecer a prescrição intercorrente no presente caso. É importante destacar que, ao longo do processo, foram realizados diversos atos processuais que visavam impulsionar a elucidação da controvérsia e apurar a infração em questão, de acordo com o entendimento da Procuradoria Federal Especializada do Cade (PFE-Cade) e da jurisprudência consolidada do Conselho. A quantidade significativa de Representados, a extensa coleta de provas provenientes das operações da Polícia Civil do Distrito Federal (PC/DF) e dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs), bem como os procedimentos necessários para conduzir corretamente o processo, incluindo a comunicação com outros órgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário, a notificação dos Representados e o cumprimento dos prazos para defesa, demonstram que a Administração Pública atuou de forma diligente e eficaz. Além disso, a análise dos atos processuais realizados ao longo do tempo, conforme estabelecido pela PFE-Cade, não revela um período de inércia superior a três anos por parte da autoridade antitruste.

Pelo contrário, fica claro que esta autoridade se manteve ativa na apuração da infração desde o início até o momento do presente voto. Nesse contexto, a alegação de prescrição intercorrente não se sustenta, uma vez que não houve uma inatividade prolongada da Administração Pública que justificasse o reconhecimento desse instituto. Portanto, a decisão de não reconhecer a prescrição intercorrente no Voto Embargado está em consonância com os princípios e precedentes do Cade. III.3. Contradição quanto às atenuantes na dosimetria da pena Ambos os Embargantes também apontaram suposta contradição na dosimetria da pena, por não ter levado em consideração determinadas atenuantes a seu favor. Argumentam que o Cade não considerou nenhum elemento atenuante na condenação, embora o Guia Preliminar de Dosimetria do Cade, amplamente utilizado pelo Conselho para balizamento de condenações, seja claro ao estabelecer que a participação esporádica do Representado na conduta é capaz de reduzir sua multa. Também argumentam que a multa aplicada é substancialmente superior a outras multas já aplicadas a pessoas físicas não administradoras em casos semelhantes. O Guia de Dosimetria do Cade estabelece como atenuante a “participação lateral ou esporádica” do infrator. Isso significa que, quando um indivíduo tem uma participação limitada ou ocasional na infração antitruste, sua penalidade deve ser reduzida.

A razão para essa atenuante é reconhecer que indivíduos que desempenham papéis menores ou não recorrentes em um cartel ou prática anticompetitiva devem ser tratados de forma mais branda em comparação com aqueles que desempenham papéis contínuos na infração. No caso do Embargante Emerson Gomes da Silva, os indícios de sua participação no cartel provêm de um diálogo interceptado, em que o mencionado Embargante conversa diretamente com o gerente de uma concorrente sobre estratégias anticompetitivas. Ademais, o nome do Embargante constava em planilhas apreendidas na sede da NGB, atribuindo a ele a tarefa de “agredir” 3 clientes da SHV, assim como “fazer pressão” na “congênere”. Além disso, percebe-se que na mesma tabela o status da tarefa consta como concluído. Esses indícios, a meu ver, não podem ser considerados uma participação lateral ou esporádica de modo a justificar a aplicação da atenuante. Primeiramente, o diálogo interceptado em que o Embargante conversa diretamente com o gerente de uma das concorrentes sobre estratégias anticompetitivas sugere que ele estava diretamente envolvido nas discussões e na coordenação das atividades anticompetitivas. Esse tipo de interação não se alinha com uma participação esporádica, mas sim com um papel ativo e recorrente na prática anticompetitiva.

Além disso, a presença do nome do Embargante em planilhas apreendidas na sede da NGB, em que a ele é atribuída a tarefa específica de “agredir” clientes da concorrente SHV e pressionar outra empresa, indica um nível mais profundo de envolvimento e de participação contínua na suposta infração antitruste. O fato de essas tarefas terem sido concluídas, conforme indicado na tabela, sugere que o Embargante estava executando atividades relacionadas ao cartel de forma consistente e, possivelmente, recorrente. Notavelmente, não é possível atribuir às ações do Embargante gravidade maior que a média. Porém, tampouco é possível afirmar a esporadicidade de suas ações, visto que os elementos de prova indicam seu envolvimento ativo, regular e contínuo na conduta anticompetitiva. No caso do Embargante Luiz Fernando Rezer, as provas em seu detrimento são ainda mais robustas e contundentes. Não só o seu nome é citado em várias planilhas em que se registrava as tarefas relacionadas ao monitoramento contínuo das práticas do cartel, como a Ultragaz, no âmbito do seu TCC, confirmou que as planilhas estiveram a cargo de Luiz Fernando Rezer, e que tal fato se insere no contexto dos contatos bilaterais recorrentes entre os representantes das distribuidoras quando havia algum tipo de violação aos acordos de divisão de mercado. Portanto, não é possível minimizar o envolvimento do Embargante Luiz Fernando Rezer na infração antitruste.

As evidências disponíveis apontam de forma inequívoca para sua participação ativa e contínua na coordenação e execução das atividades relacionadas ao cartel. Sua presença nas planilhas que registravam tarefas específicas e seu papel no monitoramento das práticas do cartel demonstram um engajamento constante na conduta anticompetitiva. No que diz respeito à contestação do valor das multas, os Embargantes apresentaram uma série de multas oriundas de outros processos de cartel que são substancialmente inferiores às multas impostas a eles. Este argumento sugere que as multas atuais estão desproporcionalmente elevadas quando comparadas com as sanções aplicadas em casos semelhantes. No entanto, cada processo de cartel possui suas próprias características e peculiaridades. As multas aplicadas são determinadas com base em diferentes critérios e bases de cálculo, levando em consideração fatores específicos de cada caso. Portanto, fazer uma comparação direta entre as multas de processos distintos pode ser enganoso e não reflete necessariamente a justiça das sanções impostas. Por exemplo, no Processo Administrativo nº 08700.005789/2015-02 (PA Sacos de Lixo), em que os Embargantes argumentam que a multa aplicada às pessoas físicas foi significativamente inferior às multas aplicadas no presente processos, a multa foi ponderada de acordo com a análise econômica do infrator, nos termos do inciso IV do art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

Nesse sentido, importante ressaltar que naquela ocasião, deixei expresso em meu voto que a situação econômica do infrator é um aspecto que deve ser observado, mas não deve se sobressair aos demais requisitos estabelecidos pela lei ao dimensionar as multas, posição esta que expus em inúmeras outras oportunidades. No entanto, optei por não divergir dos meus colegas, em respeito ao princípio da colegialidade e à visão majoritária do colegiado[4]. Já no Processo Administrativo de nº 08012.004280/2012-40, também utilizado como comparativo pelos Embargantes, a multa foi aplicada com base na alíquota de 2% sobre a multa aplicada às respectivas pessoas jurídicas. Outras multas apontadas, por sua vez, são no exato valor da multa exarada ao Embargante Emerson Gomes, cujo valor difere da multa em relação ao Embargante Luiz Fernando Rezer pelas circunstâncias específicas presentes no Voto Embargado, tendo em vista a posição que ocupavam na empresa e o grau de participação na conduta. Portanto, a avaliação das multas deve ser feita à luz das circunstâncias específicas de cada processo, e não apenas com base em comparações com casos distintos. As sanções impostas no presente processo levam em consideração os elementos de prova e as circunstâncias agravantes presentes no Voto Embargado, garantindo a devida proporcionalidade e justiça nas penalidades aplicadas, razão pela qual rejeito a alegação de contradição. III.4.

Contradição quanto ao conjunto probatório O Embargante Luiz Fernando Rezer alega contradição no voto relacionada ao tratamento das provas indiretas entre ele e os demais Representados. Segundo sua defesa, o Sr. Luiz Fernando foi condenado com base em cinco provas indiretas, incluindo um e-mail em que o Embargante é copiado e menções em planilhas gerenciais, enquanto outros Representados teriam sido absolvidos com base em provas semelhantes. Luiz Fernando Rezer foi Gerente de Vendas da NGB, responsável pelas operações em Goiás e no Distrito Federal. Ele foi diretamente associado a várias atividades suspeitas de natureza anticompetitiva. Documentos apreendidos, como as planilhas "Plano de Ações PA" e “Disciplina Operacional – Segmento Doméstico”, indicaram tarefas atribuídas a ele e que apontavam para a prática de cartel. Três ações foram destacadas: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] O Embargante também foi copiado em e-mails que discutiam práticas anticompetitivas. O e-mail de Weriton Eurico de Sousa, datado de 27/08/2007, descreve detalhadamente relatórios semanais de dois mercados específicos: Unaí/MG e Planaltina/GO. Mais alarmante é a menção direta sobre "tomar providências para dividir o fornecimento de GLP com a Copagaz". Tal afirmação pode ser interpretada como uma tentativa clara de dividir o mercado entre as duas empresas, algo que é expressamente proibido pelas leis de concorrência.

A natureza dessas comunicações se aprofunda ainda mais com a correspondência de Suzana Cordeiro em 01/03/2010. Esta comunicação trouxe à tona uma planilha intitulada “Disciplina Operacional - Ferramenta de Apoio à Rotina Operacional SEGMENTO DOMÉSTICO”. As informações contidas na planilha destacam práticas que se assemelham às de um cartel, com ações como a determinação de preços específicos e a possível interrupção do fornecimento a determinados revendedores. O Embargante alega que, da mesma maneira, o Representado Sérgio Vital Bandeira de Mello, então Presidente da SINDIGÁS, tinha contra si diversos indícios indiretos, mas teve o processo arquivado com base no princípio da presunção de inocência. Em complemento, argumenta ainda que o Cade não aceita provas meramente indiciárias para fins de condenação quando apresentados isoladamente. Primeiramente, cabe aqui diferenciar as condutas entre o Embargante e o Representado Sérgio Vital Bandeira de Mello, uma vez que este foi usado como parâmetro para seu argumento. O Representado Sérgio Vital Bandeira de Mello, que ocupava a posição de Presidente do Sindigás, foi mencionado em diversos diálogos e situações. Segundo as informações disponíveis, Sérgio Bandeira de Mello era considerado um articulador nos bastidores em meio a conflitos entre as distribuidoras de GLP.

Ele teria conversado com executivos de diferentes empresas, incluindo diretores da Butano, Liquigás e Fergabrás, com o objetivo de resolver problemas relacionados à revendedora Luciene Guedes. Essas conversas teriam sido uma tentativa de apaziguar o mercado de GLP no Distrito Federal e evitar guerras de preços. Em um desses diálogos, ocorrido em 23/09/2009, Edison Luiz Sanches, gerente da Liquigás, descreveu encontro com Sérgio Bandeira de Mello, em que Sérgio teria mencionado que a venda de Luciene naquele mês não ultrapassaria a dos três meses anteriores, indicando que haveria uma restrição no fornecimento de GLP para Luciene, apesar de não interromperem completamente o fornecimento. Além disso, Sérgio teria discutido a antecipação parcial do lançamento da Campanha Gás Legal para tranquilizar os revendedores da Comissão, que ameaçavam realizar guerras de preços em resposta às ações de Luciene. Outro diálogo, datado de 18/09/2009, relata reunião na qual os diretores pressionariam a Butano para resolver problemas causados por Matheus Fernandes Mendonça, conhecido como "Teco". Nessa reunião, Sérgio Bandeira de Mello, na qualidade de presidente do Sindigás, teria sido citado, indicando seu envolvimento na situação. Deve-se sopesar, contudo, que o Representado Sérgio Vital Bandeira de Mello ocupava um cargo de presidente de uma associação que representava todas as empresas do setor de gás, o Sindigás.

Isso implicava naturalmente estar em contato com todas as empresas do setor e participar de reuniões que envolvessem questões relevantes para a indústria. Essa amplitude de contato e participação em discussões do setor faz parte de suas atribuições profissionais. Essa amplitude de interação e participação em discussões entre as empresas do setor de gás pode tornar complexa a avaliação do que é efetivamente anticompetitivo e o que faz parte das funções normais de seu cargo. Nesse sentido, enquanto o Representado Sérgio Vital possuía um cargo que tinha por natureza a necessidade de manter diálogos com os players do setor, Luiz Fernando Rezer era Gerente Comercial da NGB, de modo que o seu escopo de atividades era muito mais restrito quando comparado ao outro Representado. Dessa forma, não era esperado, nem fazia parte das atribuições normais de Luiz Fernando, conversar ou negociar diretamente com concorrentes sobre assuntos estratégicos ou sensíveis do ponto de vista concorrencial, ao contrário do que foi indicado nas provas relacionadas à sua pessoa. Portanto, qualquer interação de Luiz Fernando com concorrentes que abordasse assuntos como fixação de preços, divisão de mercados ou outras questões que poderiam ser interpretadas como práticas anticompetitivas seria, sem dúvida, fora do escopo de suas funções regulares e levantaria questões legítimas sobre a natureza dessas interações.

Em contraste, a posição de Sérgio Vital no Sindigás, por sua natureza representativa e mediadora, justificava um leque mais amplo de interações, ainda que para fins de alinhamento ou resolução de conflitos no setor, e não para práticas anticompetitivas. Ao avaliar o conjunto probatório em relação a Sérgio Vital, observa-se que, embora tenham sido mencionadas várias interações e diálogos que ele manteve com diversos atores do setor, a evidência direta de seu envolvimento em práticas anticompetitivas não era conclusiva. Muitos dos diálogos e situações que envolviam Sérgio poderiam ser interpretados como tentativas de mediar conflitos e garantir a estabilidade do setor, funções essas que seriam esperadas de alguém em sua posição no Sindigás. Além disso, não houve documentos ou comunicações diretas que o implicavam em decisões específicas relacionadas à fixação de preços, divisão de mercados ou outras atividades anticompetitivas. Isso contrasta com a situação de Luiz Fernando, onde as evidências eram mais diretas e apontavam claramente para seu envolvimento em atividades suspeitas.Parte superior do formulário As planilhas que vinculam Luis Fernando Rezer a ações anticompetitivas foram apreendidas dentro da própria NGB, o que garante à evidência documental um alto grau de fidedignidade. Além do mais, essas provas foram corroboradas pela compromissária Ultragaz em seu TCC.

Como bem apontado pelo Embargante, os indícios isolados não são suficientes para concluir pela participação na conduta ilícita. Porém, quando interpretados em conjunto, os indícios podem levar ao entendimento do envolvimento do Representado na conduta, como estabelece o próprio Guia de Recomendações Probatórias do Cade[5]: Dentro da tipologia das provas apresentadas, são muito valorizadas na jurisprudência do Cade as provas diretas, assim consideradas as que se reportam diretamente à conduta tida como infrativa. Inobstante, é possível condenação de condutas a partir de provas indiretas, desde que elas sejam em bom número, no mesmo sentido reforcem as convicções sobre os fatos apontados em umas nas outras. Observou-se que o Tribunal do Cade preza pela análise holística, sistêmica das provas. Assim, um conjunto probatório que tenha diversidade de provas/indícios, corroborados uns pelos outros, pode ser considerado suficiente para levar à condenação de infrações à ordem econômica. Vencidos estes requisitos, mesmo condenações com base em conjunto probatório formado unicamente por provas indiretas são possíveis. Além disso, condenações e/ou acordos em outras jurisdições, bem como confissões de participantes da conduta, favorecem a formação de convicção pela materialidade e autoria da conduta. Neste contexto, a defesa do Embargante Luiz Fernando Rezer aponta para uma suposta discrepância na análise do conjunto probatório, comparando-se seu caso ao de Sérgio Vital Bandeira de Mello.

Entretanto, é importante destacar que, no caso do Embargante, a diversidade e consistência das provas indiretas, quando analisadas em conjunto, estabeleceram uma rede de evidências que reforçavam mutuamente a ideia de sua participação nas práticas anticompetitivas. Os e-mails, planilhas gerenciais e menções em documentos diversos, embora sejam provas indiretas, quando interpretados em conjunto, fornecem um panorama que sugere fortemente o envolvimento do Embargante nas práticas em questão. O caráter corroborativo de tais evidências é crucial, principalmente quando comparado ao conjunto probatório de Sérgio Vital, cujas evidências não se alinham tão claramente em um contexto anticompetitivo. Ante o exposto, rejeito a alegação de contradição quanto ao critério probatório. III.5. Contradição quanto ao poder de decisão O Embargante Luiz Fernando Rezer alega contradição no voto em relação ao seu poder de decisão. Segundo o Embargante, a base de sua condenação é a presunção de que ele detinha poder decisório devido ao seu cargo e inferências feitas a partir de provas indiretas. Primeiramente, aduz que o cargo ocupado não lhe concedia autonomia nem poder decisório para definir estratégias comerciais. Suas atribuições gerenciais se limitavam a análise de mercado, treinamento de vendedores e negociações de prazos de compra. Portanto, sua posição funcional não lhe conferia influência sobre as decisões estratégicas da empresa.

Além disso, alega que o exercício do direito punitivo pelo Estado não permite inferir o papel do acusado nos fatos apenas com base no título de seu cargo. Para que haja condenação, é necessário mais do que a mera constatação da posição funcional do representado. Como já destacado e explicitado acima, a condenação do Embargante não se deu pela “presunção de que ele detinha poder decisório devido ao seu cargo”, mas pelo conjunto probatório, que foi considerado suficiente para atestar sua participação em práticas anticompetitivas. O Cade não se limitou a presumir o envolvimento do Embargante com base em seu cargo; em vez disso, avaliou cuidadosamente as provas apresentadas no processo. Essas provas incluíram a cópia de e-mails internos, menções a seu nome em documentos internos da empresa e outras evidências relacionadas às atividades do cartel. Não obstante, os trechos da planilha apreendida inferem que o Embargante exercia determinada influência nas práticas anticompetitivas, conforme os seguintes trechos em que seu nome aparece: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Portanto, ao interpretar esses trechos da planilha em conjunto com outras provas apresentadas, concluiu-se que o Embargante exercia influência significativa nas práticas anticompetitivas. Suas ações e responsabilidades como gerente foram consideradas parte do conjunto probatório que sustentou sua condenação.

O Cade não se limitou a presumir sua responsabilidade com base em seu cargo, mas sim avaliou as ações específicas que ele realizou de acordo com as evidências apresentadas. Não se deve confundir, porém, o poder de gerência com o poder de administração. Esses são conceitos distintos no contexto empresarial e têm implicações legais e práticas diferentes. Os gerentes desempenham funções executivas, como tomar decisões operacionais, supervisionar equipes, implementar políticas e procedimentos, e alcançar metas específicas relacionadas à sua área de responsabilidade. Já os administradores ou diretores têm autoridade para estabelecer objetivos organizacionais, definir políticas corporativas, alocar recursos, decidir sobre fusões e aquisições, entre outras decisões estratégicas. Portanto, enquanto o poder de gerência está mais relacionado à execução e à gestão das operações do dia a dia, o poder de administração envolve decisões de alto nível que afetam o curso e o destino da empresa como um todo. No caso do Embargante, a condenação foi baseada na análise das ações específicas que ele realizou em sua função de gerente e como essas ações se relacionaram com as práticas anticompetitivas, não em uma presunção de que ele tinha poder de administração sobre a empresa, como se pode observar no Voto Embargado: Luiz Fernando Rezer, à época dos fatos, era Gerente de Vendas da NGB em Goiás e no Distrito Federal.

À luz dos elementos de prova constante dos autos e, nos termos da conduta anteriormente individualizada, conclui-se que o Luiz Fernando Rezer agiu de forma grave, participando ativamente para a concretização de um (i) cartel clássico, (ii) que foi consumado, e (iii) produziu efeitos negativos no mercado de distribuição e revenda de GLP-P13, bem essencial à população brasileira que, aliás, fora diretamente prejudicada pela prática de sobrepreço. Em adição, não foram identificados indícios de (iv) boa-fé pelo Representado e, com base nas informações coligidas aos autos, não foi possível auferir a (v) vantagem auferida por ele. Em relação à respectiva situação econômica, não consta dos autos qualquer informação quanto à existência de dificuldades financeiras. Entretanto, por se tratar de pessoa física não administradora, a multa precisa ser módica, mas, ao mesmo tempo, estar alinhada ao respectivo grau de envolvimento deste na conduta ilícita. Segundo consta dos autos, Luiz Fernando, considerando o cargo de gerência que ocupava, tinha importante participação nas ações do cartel, sendo responsável pela atribuição de tarefas relacionadas à divisão do mercado, monitoramento e manutenção do cartel. Não consta destes autos informações sobre reincidência em relação a ele. Assim, defino a sua pena de multa em 200.000 UFIR, equivalente à quantia de R$ 212.820,00, considerando o último valor da UFIR federal de R$ 1,0641, fixado em janeiro de 2000.

Portanto, rejeito as alegações de contradição em relação ao seu poder de decisão. dispositivo Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração e, no mérito, voto pelo seu não provimento de ambos, nos termos do art. 221, caput, do Regimento Interno do CADE. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. [3] A exemplo, ver voto proferido pelo Conselheiro Victor Oliveira Fernandes no Processo Administrativo nº 08700.003067/2009-67 (SEI 1107581); Voto do Conselheiro Luiz Hoffmann no Processo Administrativo nº 08700.004380/2020-28 (SEI 0842477); Voto da Conselheira Paula Silveira no Processo Administrativo nº 08012.009581/2010-06 (SEI 0768825); Votos da Conselheira Ana Frazão nos Processos Administrativos nº 08012.005004/2004-99 e nº 8012.006552/2005-17 (SEI 0011559 e 0002772); Votos do Conselheiro João Paulo de Resende no Processos Administrativos nº 08012.004674/2006-50 e nº 08012.012081/2007-48 (SEI 0479685 e 0131043); e Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos no Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11 (SEI 0102224).

[4] No que diz respeito à dosimetria às pessoas físicas, em linha como me manifestei no PA nº 08700.007278/2015-17 (PA Cafeterias em Aeroportos), entendo digna a iniciativa de buscar diretrizes objetivas para nortear a aplicação das multas às pessoas físicas nos processos conduzidos por esta autarquia, ressalvando-se a necessidade de sempre serem observadas as particularidades de cada caso concreto. Neste contexto, por exemplo, a utilização como base para a multa das pessoas físicas das mesmas alíquotas imputadas às respectivas pessoas jurídicas das quais estão relacionadas, guardando relação de proporcionalidade e razoabilidade nas sanções, em primeiro lugar, (i) atribui parâmetro objetivo para se decidir sobre qual alíquota adotar dentro do intervalo extenso de 1% a 20% da multa aplicada a empresa (artigo 37, III, da Lei nº 12.529/2011), e (ii) estabelece relação de grandeza de acordo com a gravidade da conduta investigada, assim como a jurisprudência do Cade tradicionalmente adota para as pessoas jurídicas (e.g. alíquota de 12% a 20% para os casos de cartel clássico e alíquotas menores para outras condutas de menor gravidade). Em relação à avaliação da capacidade econômica do infrator, como ponderei no precedente acima mencionado, entendo tratar-se de um dos critérios previstos no art. 45, da Lei nº 12.529/2011, a serem considerados na aplicação de penas para praticantes de condutas anticompetitivas, a título de agravantes e atenuantes.

Com efeito, entendo que tal elemento, previsto no inciso III, do artigo 45, deve ser contemplado na mesma medida em que os demais itens são analisados, sem que a ele seja atribuído papel de preponderância em relação aos demais critérios, por falta de previsão legal expressa nesse sentido. Entretanto, em que pese a ressalva que faço sobre o meu entendimento a respeito da valoração da situação econômica do infrator, em nome do princípio da colegialidade, acompanho o Conselheiro Relator em relação à dosimetria aplicada às pessoas físicas administradoras. [5] P. 38/39.