Comércio Varejista de Gás Liqüefeito de Petróleo (Glp)

SEI/CADE - 1286313 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37 (Apartado de acesso restrito nº 08700.002352/2016-90) Representante: Secretaria de Direito Econômico – SDE (Ex officio) Representados: A Casa do Gás Comércio de GLP Ltda., Alemanha Comercial de Gás Ltda. – ME, A. S. Gás Depósito e Transporte de Gás Ltda. – EPP, Belo Gás Comercial Ltda. – ME, Chamas Comércio Representação e Transporte de Gás Ltda. – ME, Chegou o Gás Ltda. – ME, Companhia Ultragaz S.A., Copagaz Distribuidora de Gás Ltda., Copergás Distribuição de Gás e Transportes Ltda. – ME, Disk Gás do Denílson Ltda. – ME, Ferreira & Costa Comércio de Gás Ltda. – ME, Fogás Comercio de Gás Ltda. – ME, Gasil Comercio de Gás e Transportes Ltda., Goiás Gás Ltda. – ME, Guma Gaz Eireli – ME, Itália Comercio de Gás Ltda. – ME, José Carlos Lélis dos Santos – ME, KSA Distribuidora de Gás Ltda., L & R Comércio de Gás Ltda. – ME, LG Distribuidora de Gás Ltda. – ME, Metrogas Ltda. – ME, M P M Comercial Gás Ltda. – ME, Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda., NGX - Comercio e Transporte de Gás Ltda. – ME, Naturalgás - Comércio de Gás Ltda. – ME, Liquigás Distribuidora S.A., Ourogás Comércio Varejista de Gás Ltda. – ME, Pádua – Comércio de Gás Ltda. – ME, RJ Comércio de Gás Ltda. – ME, RM Comercio de Gás Ltda. – ME, Rodrigues & Maciel Gás Ltda. – EPP, Santana Depósito de Gás Ltda. – ME, Souza Comércio Varejista de Gás Ltda.

– ME, Sindicato das Empresas Transportadoras e Revendedoras Varejistas de Gás Liquefeito de Petróleo do Distrito Federal – Sindvargas/DF, Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Gás Liquefeito de Petróleo – Sindigás, Supergasbras Energia Ltda., Unidos Depósito e Transporte de Gás Ltda., Abraão Coelho da Silva, Alberto Rodrigues de Sousa, Aldemir Miguel do Nascimento, Aldírio Lacerda Cruz, Alexandre Vieira Correia, Antônio Peixoto de Alencar Filho, Augusto Pereira Maia, Bolivar Lamim da Silva, Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Débora Veloso de Matos, Edison Luiz Sanches, Edmar Pereira da Silva, Edson Pereira dos Santos, Eliomar de Oliveira Euzébio, Emerson Gomes da Silva, Fernando Diniz David, Fernando Pereira dos Santos, Francisca Iraneide da Silva, Francisco Ubiraci Leite de Loiola, Geraldo Borges de Oliveira, Hermes Nunes Rodrigues, Janair Carvalho da Silveira, Joacir Aparecido Cosma, Jonathas Garcia Neto, José Carlos Lélis dos Santos, Jucelino Oliveira Mello, Leandro Martins Farnese, Luiz Cláudio Mendonça Lobo, Luiz Fernando Rezer, Marcos Martins Muller, Matheus Fernandes Mendonça, Peterson Ramos dos Santos, Rafael Fernandez Gonzalez, Sérgio Vital Bandeira de Mello Filho, Sílvio Corrêa Mamede, Valéria Cristina Machado Marques, Weriton Eurico de Sousa, Wesley Flávio Otaviano Canuto. Advogados/as:

Ana Frazão, Ana Rafaela Medeiros, André Franchini Giusti, Andreia Almeida Rodrigues Padilha, Augusto César de Oliveira Sampaio, Bolívar Barbosa Moura Rocha, Breno Grube Pereira, Bruno Hugi, Carlos Roberto Costa Filho, Carlos Roberto Siqueira Castro, Daniela Maria Tavares Moreira da Silva, Felipe Cardoso Pereira, Fernando de Oliveira Marques, Francisco Niclós Negrão, Francisco Ribeiro Todorov, Gabriel Nogueira Dias, Guilherme Justino Dantas, José Arnaldo da Fonseca Filho, Lorena Leite Nisiyama, Marcos Drummond Malvar, Monica Yumi Shida Oizumi, Polyanna Ferreira Silva Vila Nova, Sérgio Veloso de Brito, Tito Amaral de Andrade, Tulio Freitas do Egito Coelho e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO Sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Adianto que acompanho o voto-vista do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann em grande parte do seu voto, divergindo em alguns pontos acerca da individualização da conduta de alguns Representados, bem como apresentando ressalvas de entendimento à dosimetria das multas aplicadas a certos Representados, de forma a guardar coerência com meus posicionamentos manifestados em julgamentos anteriores. Inicialmente, acompanho as conclusões do Conselheiro Hoffmann quanto ao arquivamento em relação aos representados compromissários, quais sejam: (i) Ultragás S.A.; (ii) Copagaz Distribuidora de Gás Ltda; (iii) Liquigás Distribuidora S.A.; (iv) Supergásbrás Energia Ltda;

(v) Aldemir Miguel do Nascimento; (vi) Débora Veloso de Matos; (vii) Edison Luiz Sanches; (viii) Fernando Diniz David; (ix) Francisco Ubiraci Leite de Loiola; (x) Joacir Aparecido Cosma; (xi) Marcos Martins Muller; (xii) Peterson Ramos dos Santos; (xiii) Silvio Corrêa Mamede; e (xiv) Weriton Eurico de Sousa, por terem cumprido os Termos de Compromisso de Cessação (TCCs), nos termos do artigo 85, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Sigo o entendimento do Conselheiro Hoffmann também pelo arquivamento referente às pessoas físicas e jurídicas em que considerou a insuficiência probatória, no entanto adiciono que os seguintes representados também eram pessoas físicas não administradoras, complementando meu entendimento pelo arquivamento: Tabela 1 Pessoa física não administradora Pessoa jurídica vinculada Cargo Aldírio Lacerda Cruz Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. Gerente de mercado nacional Alexandre Vieira Correia Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. Promotor de Vendas Antônio Peixoto de Alencar Filho Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. Consultor de Vendas Eliomar de Oliveira Euzébio Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. Promotor de Vendas Emerson Gomes da Silva Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. Consultor Técnico Valéria Cristina Machado Marques Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. Promotora de Vendas Wesley Flávio Otaviano Canuto Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda.

Promotor de Vendas Também acompanho o Conselheiro Vistor no que diz respeito à condenação das pessoas físicas administradoras (i) Abraão Coelho da Silva, (ii) Alberto Rodrigues de Sousa, (iii) Bolívar Lamim da Silva, (iv) Edmar Pereira da Silva, (v) Edson Pereira dos Santos, (vi) Fernando Pereira dos Santos, (vii) Francisca Iraneide da Silva, (viii) Geraldo Borges de Oliveira, (ix) Hermes Nunes Rodrigues, (x) Janair Carvalho da Silveira, (xi) Jonathas Garcia Neto, (xii) José Carlos Lélis dos Santos, (xiii) Luiz Cláudio Mendonça Lobo. Importante pontuar que, no que diz respeito aos representados que foram consideradas revéis, em que pese não haver documento comprobatório da administração nos autos, uma vez que a revelia acarreta a presunção de veracidade dos argumentos trazidos pela Superintendência Geral, entendo que os indícios apresentados são suficientes para seguir a condenação desses representados. Quanto ao representado Matheus Fernandes Mendonça, cujo entendimento foi pela administração de fato das empresas A.S. Gás Depósito e Transporte de Gás Ltda. e Unidos Depósito e Transporte de Gás Ltda. – EPP, noto que nas defesas administrativas dos três representados (SEI 0255788, 0255998 e 0255792) não foram apresentados quaisquer argumentos contra a tese apresentada. Assim, acompanho o entendimento condenatório quanto a esse representado, reconhecendo sua administração de fato.

No que diz respeito aos demais Representados pessoas físicas, reitero minha discordância da interpretação conferida pela jurisprudência do Cade ao inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, utilizado como suporte legal para imposição de multa isolada a pessoas físicas não ocupantes de cargos de administração em empresas e pessoas jurídicas não empresárias. Nesse sentido, reforço meu entendimento exposto no julgamento dos Processos Administrativos nº 08700.000066/2016-90 (cartel componentes eletrônicos, SEI 0828510), 08700.009879/2015-64 (cartel postos Joinville, SEI 0865419) e 08700.003390/2016-60 (cartel PVC tubos e conexões para obras de saneamento, SEI 0928255), a respeito da imposição de multas administrativas sobre pessoas físicas não administradoras. Conforme meu entendimento, toda multa imposta a pessoa física relacionada a pessoa jurídica somente pode ser alicerçada no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, comprovada culpa ou dolo, e valoração da multa dentro dos limites estabelecidos neste inciso. O inciso II, por sua vez, somente pode ser suporte legal de multa a pessoa física dissociada de empresa ou pessoa jurídica não empresária elencada no mesmo inciso II, e sob o regime legal da responsabilidade objetiva.

Nessa perspectiva, acompanho a Conselheiro Relatora, e divirjo do voto-vista do Conselheiro Hoffmann para arquivar o Processo Administrativo em relação aos seguintes Representados pelo fato de não restar comprovado que teriam ocupado cargos com poderes de administração, de direito ou de fato, nas empresas investigadas à época da conduta: Tabela 2 Pessoa física não administradora Pessoa jurídica vinculada Cargo Cláudio Roberto Severo Bialoglowka Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. Gerente Regional Leandro Martins Farnese Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. Gerente de Vendas Luiz Fernando Rezer Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. Gerente de Vendas Rafael Fernandez Gonzalez Liquigás Gerente de Mercado Regional Assim, por não terem exercido a administração de direito ou de fato das pessoas jurídicas às quais estavam vinculados, não há que se enquadrar as condutas desses Representados nas hipóteses previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011, pois: (i) eram vinculados às empresas e agiram em benefício destas, não sendo pessoas físicas independentes para fins do inciso II; e (ii) não agiam como administradores, de fato ou de direito, não se enquadrando na hipótese do inciso III. Tratando agora da dosimetria, sigo o entendimento do Conselheiro Hoffmann no que tange aos seguintes representados pessoas jurídicas: (i) A Casa do Gás Comércio de GLP Ltda; (ii) A.S. Gás Depósito e Transporte de Gás Ltda.; (iii) Belo Gás Comercial Ltda (JT de Lima Comércio de Bebidas Ltda);

(iv) Chamas Comércio, Representação e Transporte de Gás Ltda. (v) Chegou o Gás Ltda; (vi) Copergás Distribuição de Gás e Transporte Ltda ME (Wacana Comercial de Alimentos e Construção Ltda); (vii) Ferreira & Costa Comércio de Gás Ltda; (viii) Fogás Comércio de Gás Ltda; (ix) Gasil Comércio de Gás e Transporte Ltda; (x) Itália Comércio de Gás Ltda; (xi) José Carlos Lélis dos Santos Ltda ME (JD Comércio de Gás Ltda); (xii) Metrogas Ltda; (xiii) Natural Gás Comércio ME; (xiv) NGX Comércio e Transporte de Gás Ltda ME; (xv) Ouro Gás Comércio Varejista de Gás Ltda; (xvi) Pádua Comércio de Gás Ltda; (xvii) RJ Comércio de Gás Ltda; (xviii) Rodrigues & Maciel Gás Ltda; e (xix) Souza Comércio Varejista de Gás Ltda. Quanto as representadas Disk Gás do Denilson Ltda ME, Goiás Gás Ltda ME, Guma Gaz Eireli, LG Distribuidora de Gás Ltda, RM Comércio de Gás Ltda, Unidos Depósito e Transporte de Gás Ltda, apresento uma ressalva de entendimento. No caso dessas representadas, as empresas possuíam dados de faturamento de múltiplos anos, tendo o Conselheiro Vistor optado por aplicar como base de cálculo o ano com faturamento de maior valor. Acompanho o Conselheiro Relator quanto à decisão de condenação e respectivas multas às empresas, calculadas com base no faturamento bruto total, ressalvando meu entendimento apresentado no processo 08700.005789/2015-02 (PA Sacos de Lixo), de que o ano-base correto para apuração do faturamento bruto no ano anterior à instauração de processo administrativo (inc.

I, art. 37) e, quando não for possível, aquele de ano mais próximo, aplicando por analogia o art. 21 do Decreto nº 11.129/2022, que regulamenta a Lei nº 12.846/2013, que transcrevo: Art. 21. Caso a pessoa jurídica comprovadamente não tenha tido faturamento no último exercício anterior ao da instauração do PAR, deve-se considerar como base de cálculo da multa o valor do último faturamento bruto apurado pela pessoa jurídica, excluídos os tributos incidentes sobre vendas, que terá seu valor atualizado até o último dia do exercício anterior ao da instauração do PAR. Quanto a representada Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. (“NGB”), para qual o Conselheiro Vistor utilizou uma base de cálculo flexibilizada, a comercialização de GLPP-13 no DF e Entorno, em detrimento do faturamento bruto, apresento também uma ressalva de entendimento. Conforme já manifestei anteriormente, a aplicação do “faturamento no ramo de atividade empresarial”, previsto no inc. I, art. 37, da Lei 12.529/11 e definido na Resolução Cade nº 3/2012, foi objeto de considerações específicas no PA nº 08012.005324/2012-59 (cartel de rolamentos automotivos) e no PA nº 08700.006005/2019-89 (cartel de filtros automotivos filhote), quanto a necessidade de distinção entre os conceitos de “ramo de atividade empresarial” e de “mercado afetado” ou “produto afetado”, e as implicações práticas da substituição do critério legal para mensuração da base de cálculo, da multa prevista no art. 37 da Lei nº 12.529/11.

Não por acaso, no Requerimento TCC nº 08700.005718/2020-69 (cartel de lousas interativas), manifestei-me de forma contrária à adoção do faturamento bruto no mercado do produto afetado (lousa interativa digital) (SEI 0893749 e 0893793), como base de cálculo da multa esperada. Naquela ocasião, a informação sobre o valor do faturamento bruto obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração estava disponível, sendo legalmente incompatível a flexibilização da base de cálculo para adotar o faturamento no produto afetado, nos termos do inc. I e do § 2º, do art. 37, da Lei nº 12.529/2011. Com efeito, naquele caso posicionei-me no sentido de que adotar bases de cálculo inferiores à base de cálculo legal, limita injustificadamente o poder dissuasório das multas aplicadas ao infrator, reduzindo o enforcement da legislação concorrencial pelo Cade. Nesse sentido, transcrevo o entendimento manifestado por mim naquela ocasião: 8. A Lei nº 12.529/11 estabelece no § 2º do art. 37, uma alternativa à dimensão da base de cálculo quando o valor do faturamento no ramo de atividade empresarial não estiver disponível ou for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Nestas hipóteses, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. É de se registrar o espírito do legislador:

na ausência do faturamento no ramo de atividade econômica, deve o Cade partir para o uso de uma base de cálculo maior e de mais simples apreensão. 9. As consequências de uma redução da base de cálculo são perversas para a tutela da livre concorrência e da livre iniciativa, a cargo dos órgãos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e, em especial, ao Cade. 10. Isto porque esta Autarquia tem reduzido a sua capacidade de tutelar a livre concorrência e a livre iniciativa ao flexibilizar o texto legal, definindo a base de cálculo como o faturamento no produto afetado ou no mercado afetado. Ora, se a margem de lucro com no produto afetado for superior a 20%, então a infração contra a ordem econômica sempre será financeiramente vantajosa e o Cade jamais terá enforcement, ou a capacidade para aplicar a Lei nº 12.529/11 e produzir os efeitos desejados pelo legislador. 11. Ao utilizar como regra bases de cálculo inferiores à base de cálculo legal, a exemplo do faturamento no mercado afetado ou no produto afetado, o Cade limita injustificadamente sua capacidade de aplicar sanções dissuasórias ao infrator da Lei nº 12.529/11, mesmo lançando mão da aplicação das alíquotas máximas previstas na lei ou próximas das máximas. 12. Em diversos casos, é provável que sequer a previsão de dobrar o valor da multa em caso de reincidência (art. 37, § 1º, da Lei nº 12.529/11) poderá ser medida dissuasória contra o infrator, diante da limitação primária da base de cálculo.

Acrescentam-se a isto os estreitos limites legais da definição de reincidência que, nos termos do art. 67 do Código Penal, verificar-se-á quando o período da nova conduta for posterior à data do trânsito em julgado de outra condenação pelo Cade. 13. Assim, na hipótese de mais de uma investigação em curso para apuração de condutas distintas, porém não ocorridas após o trânsito em julgado de outra condenação, o poder dissuasório do Cade é realmente diminuto, nos termos da jurisprudência atual. (Voto TCC GAB 5, SEI 0893793, §§ 8-13) No presente Processo Administrativo, o Conselheiro Vistor considerou como critério o faturamento bruto do mercado afetado (comercialização de GLP-13 no DF e Entorno), para a aplicação da multa à NGB. No entanto, entendo que a flexibilização dada à essa empresa não deveria ser permitida, uma vez que diminui o efeito dissuasório da multa, anteriormente utilizado pelo Conselheiro Vistor como causa de consideração do faturamento do ano mais recente. Ademais, nota-se que a NGB é empresa três vezes reincidente, o que demonstra a necessidade de que o efeito dissuasório da multa deva ser considerado com primazia no seu caso. Desta feita, mantendo a coerência com meus votos anteriores, entendo que a base de cálculo mais adequada seria o faturamento total no ramo de atividade. Quanto as multas aplicadas às pessoas físicas administradoras, concordo com o entendimento exarado no voto-vista do Conselheiro Hoffmann.

Dispositivo Pelas razões expostas, divirjo respeitosamente em parte da Conselheira Relatora, para seguir o Conselheiro Vistor, deste divergindo apenas para arquivar o Processo Administrativo em relação aos Representados Cláudio Roberto Severo Bialoglowka, Leandro Martins Farnese, Luiz Fernando Rezer e Rafael Fernandez Gonzalez, por não terem sido administradores de quaisquer das empresas investigadas neste Processo Administrativo É o voto. Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro