Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0405126 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 82/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000756/2015-68 (Ref. Apartado de Acesso Restrito n. 08700.010323/2012-78) Representante: Cade Ex Officio Representados: Behr Brasil Ltda.; Denso do Brasil Ltda.; Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda.; Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda.; Radiadores Visconde Ltda.; Valeo S.A.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Valeo Service; Adalberto Penachio; Adriana Bueno de Camargo Motta; Carlo Chiarle; Carlos Zilveti Arce; Emy Yanagizawa; Helida Duarte; Manoel Feitosa Alencar Jr.; Mario Tano; Max Davis Forte; Omar Cecchini Said; Paulo Benedito Arroyo; Paulo Ninomiya; Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont; Rafael Galparin; Reginaldo Pereira Hermógenes; Renato Luís Barbi; Renato Vilches; Roberto Dal Medico; Samuel Barletta; Scott L. Bowser; Sergio Gonsalez Noriega; Silvio Ricardo Taboas e Yuri Daniel Pereira da Motta. Advogados: Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, José Alexandre Buaiz Neto, Marco Aurelio M.

Barbosa, Francisco Ribeiro Todorov, Felipe Cardoso Pereira, Adriana Franco Giannini, Mauro Grinberg, Karen Caldeira Ruback, Marcela Abras Lorenzetti, Barbara Rosenberg, Marcos Antonio Tadeu Exposto Junior, Ricardo Inglez de Souza, Fernanda Manzano Sayeg, Pedro S.C. Zanotta, Rodrigo Orlandini e outros. VERSÃO DE PÚBLICO EMENTA: Processo Administrativo. Investigação de suposto cartel no mercado nacional de Sistemas Térmicos (ECM, radiadores, condensadores e HVAC). Saneamento. Produção de Provas. I - Relatório Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13.02.2015, por meio da Nota Técnica Confidencial 31/2015, documento Sei (0020603), acolhida pelo Despacho SG Instauração PA 08/2015, documento Sei (0023069), com vistas a apurar suposto cartel no mercado nacional de Sistemas Térmicos (ECM, radiadores, condensadores e HVAC). As condutas investigadas são passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", e "c”, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. A partir disso, os Representados abaixo indicados foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas, as quais restaram acostadas de acordo com os documentos Sei. abaixo mencionados: Representado:

Nº Sei da Notificação N° Sei Defesa Valeo S.A.* 0027450 0385096 Valeo Sistemas Aumotivos Ltda 0040831 0385096 Valeo Sistemas Aumotivos Ltda - Divisão de Térmicos Motor 0033218 e 0039874 0385096 Valeo Sistemas Automotivos - Sistemas de Climatização 0033214 e 0039844 0385096 Valeo Sistemas Automotivos - Divisão Valeo Service 0033221 0385096 Behr Brasil Ltda 0031681 0385096 Mahle behr gerenciamento Térmico do Brasil** 0024114 0385096 Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda 0033208 N/C Radiadores Visconde ltda 0033213 N/C Denso do Brasil Ltda 0034721 0390364 Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda 0031683 0390364 Adalberto Penachio 0033225 0385608 Adriana Bueno de Camargo Mota 0039869 0385096 Carlo Chiarle *** CJI 0390384 Carlos José Zilveti Arce Murilo 0031831 0384828 Christophe Michel* 0040499 0385096 Emy Yanagizawa 0033227 0385096 Fernando Bottura* 0040506 0385096 Helida Duarte 0033229 N/C Manoel Alencar Feitosa Junior 0041184 0385096 Mario Tano 0065316 0390380 Max Davis Forte 0037570 0384833 Omar Cecchini Said 0039864 0385096 Paulo Benedito Arroyo 0033233 N/C Paulo Ninomiya 0034723 0390324 Pierre Alain Yves Le Marie D'Archemont 0039460 0385096 Rafael Galperin 0039867 0385096 Reginaldo Pereira Hermogenes 0039871 0385096 Renato Luis Barbi 0039878 0385096 Renato Vilches **** N/C Roberto Dal Medico ** 0212094 0387358 Samuel Barletta 0039879 0385096 Scott Lee Bowser **** N/C Sergio Gonsalez Noriega 0040853 0385096 Silvio Ricardo Taboas 0031695 0385600 Yury Daniel Perreira Motta 0039881 0385096 * Notificação assinada eletronicamente ** Notificação por meio de comparecimento espontâneo *** Notificação por meio de Cooperação Jurídica Internacional **** Notificação por meio de adesão à Termo de Cessação de Conduta Em 13.07.2017, conforme Certidão SEI nº 0362045 certificou-se o inicio da contagem do prazo de defesa.

[ACESSO RESTRITO] . Em 22.06.2016, firmou-se Termo de Compromisso de Cessação ("TCC") entre o Cade e MAHLE Berh Brasil, em nome da Behr Brasil Ltda e de Mahle Behr Gerenciamento Térmico do Brasil, e em conjunto com seguintes pessoas físicas: ADALBERTO PENACHIO, CARLOS J. ZILVETI ARCE MURILLO (“Carlos Murillo”), MAX DAVIS FORTE (“Max Forte”), ROBERTO DAL MEDICO JUNIOR (“Roberto Dal Medico”) e SILVIO RICARDO VALENTE TABOAS (“ Silvio Taboas”), conforme documento Sei 0209495. Os compromissários supra mencionados apresentaram manifestação de maneira a reiterar os termos do Histórico da Conduta e destacar o cumprimento das obrigações assumidas no TCC (documento Sei 0385378 - Mahle Behr do Brasil, documento Sei 0385608 - Adalberto Penachio, documento Sei 0384828 - Carlos Murillo, documento Sei 0384828 - Max Forte, documento Sei 0388250 - Roberto Dal Medico, documento Sei 0385600 - Silvio Taboas). Em 09.12.2016, firmou-se Termo de Compromisso de Cessação ("TCC") entre o Cade e Modine do Brasil Sistemas Térmicos, em nome também da Radiadores Visconde Ltda., conforme documento Sei 0285355. Em 28.03.2017, publicou-se no Diário Oficial a homologação do Plenário à adesão ao TCC firmado com a Modine dos senhores Paulo Benedito Arroyo, Renato Vilches e Scott Lee Bowser, conforme documentos Sei nº 0378165, 0378160, 0378162. Os compromissários mencionados no presente parágrafo não apresentaram manifestação. Até a presente data não foi recebida nenhuma defesa da senhora Helida Duarte.

Isso posto, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa, conforme quanto segue abaixo: Representado (Documento Sei Defesa) Preliminares Provas requeridas Denso do Brasil Ltda (i) [ACESSO RESTRITO]. (ii) Decurso do prazo legal para instauração do processo administrativo (fls. 10 - 11); (iii) Parcialidade dos [ACESSO RESTRITO] Compromissários (fls. 11 - 13); (iv) Inadequada Individualização da Conduta (fls. 13 - 16); (v) Necessidade de Aditamento da Nota e do Despacho de Instauração (fls. 17 - 18); (vi) Ausência de confissão dos beneficiários. (fls. 18); (vii) Ausência de certificação de idoneidade e autenticidade dos documentos probatórios apresentados. (fls. 18 - 19); (viii) Prescrição (fls. 19 - 23) " ... Por fim, requer-se a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos, a realização de perícias. "(fls. 46) Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda (Sei nº 0390364) Carlo Chiarle (Sei nº 0390384) (i) [ACESSO RESTRITO]; (ii) Decurso do prazo legal para instauração do processo administrativo (fls. 11 - 12);

(iii) Parcialidade dos [ACESSO RESTRITO] Compromissários (fls. 4 - 6); (iv) Inadequada Individualização da Conduta (fls. 6 - 9); (v) Necessidade de Aditamento da Nota e do Despacho de Instauração (fls. 10 - 11); (vi) Ausência de confissão dos beneficiários. (fls. 12 - 13); (vii) Ausência de certificação de idoneidade e autenticidade dos documentos probatórios apresentados. (fls. 14); (viii) Prescrição (fls. 14 – 18). " ... Por fim, requer-se a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos, a realização de perícias. "(fls. 37) Mario Tano (Sei nº 0390380) (i) [ACESSO RESTRITO]; (ii) Decurso do prazo legal para instauração do processo administrativo (fls. 4 - 5); (iii) Parcialidade dos [ACESSO RESTRITO] Compromissários (fls. 5 - 7); (iv) Inadequada Individualização da Conduta (fls. 7 -10); (v) Necessidade de Aditamento da Nota e do Despacho de Instauração (fls. 11 -12); (vi) Ausência de confissão dos beneficiários. (fls. 12 -13); (vii) Ausência de certificação de idoneidade e autenticidade dos documentos probatórios apresentados. (fls. 13); (viii) Prescrição (fls. 13 – 17) " ... Por fim, requer-se a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos, a realização de perícias. "(fls. 32) Paulo Ninomiya (Sei nº 0390324) (i) [ACESSO RESTRITO] ; (ii) Decurso do prazo legal para instauração do processo administrativo (fls. 5 - 6);

(iii) Parcialidade dos [ACESSO RESTRITO] Compromissários (fls. 6 - 8); (iv) Inadequada Individualização da Conduta (fls. 8 - 11); (v) Necessidade de Aditamento da Nota e do Despacho de Instauração (fls. 11 -12); (vi) Ausência de confissão dos beneficiários. (fls. 13); (vii) Ausência de certificação de idoneidade e autenticidade dos documentos probatórios apresentados. (fls. 13 - 14); (viii) Prescrição (fls. 14 – 18) " ... Por fim, requer-se a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos, a realização de perícias. "(fls. 37) É o breve relatório. II. Análise A presente Nota Técnica tem por objeto o saneamento do presente Processo Administrativo. Assim, por meio desta, serão analisadas as preliminares arguidas pelos Representados, bem como os pedidos de produção de provas. II.1 Da revelia de Helida Duarte Devidamente notificado da instauração do presente Processo Administrativo e concedido o prazo legal de defesa, observa-se que a Representada Helida Duarte não apresentou suas razões de defesa. Verifica-se nos autos a juntada do Aviso de Recebimento que tinha por objeto a notificação da Sra. Helida Duarte (SEI nº 0033229), o que demonstra de forma inequívoca a ciência da Representada quanto à instauração deste Processo Administrativo.

Diante disso, considerando que a Representada Helida Duarte foi devidamente notificada quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentou defesa nos autos, configura-se a revelia da Representada, nos atermos do artigo 71, da Lei nº 12.529/11, correndo contra ela os demais prazos, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.2. Das preliminares alegadas Conforme se observa do Relatório acima, as Representadas, em suas manifestações, alegaram diversas preliminares, as quais são ilustradas no quadro abaixo: Preliminares Representados A [ACESSO RESTRITO];

Denso do Brasil Ltda Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda Carlo Chiarle Mario Tano Paulo Ninomiya B Decurso do prazo legal para instauração do processo administrativo Denso do Brasil Ltda Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda Carlo Chiarle Mario Tano Paulo Ninomiya C Parcialidade dos [ACESSO RESTRITO] Compromissários Denso do Brasil Ltda Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda Carlo Chiarle Mario Tano Paulo Ninomiya D Inadequada Individualização da Conduta Denso do Brasil Ltda Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda Carlo Chiarle Mario Tano Paulo Ninomiya E Necessidade de Aditamento da Nota e do Despacho de Instauração Denso do Brasil Ltda Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda Carlo Chiarle Mario Tano Paulo Ninomiya F Ausência de confissão dos beneficiários Denso do Brasil Ltda Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda Carlo Chiarle Mario Tano Paulo Ninomiya G Ausência de certificação de idoneidade e autenticidade dos documentos probatórios apresentados Denso do Brasil Ltda Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda Carlo Chiarle Mario Tano Paulo Ninomiya H Prescrição Denso do Brasil Ltda Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda Carlo Chiarle Mario Tano Paulo Ninomiya Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação, por diversos Representados, de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação.

Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. [ACESSO RESTRITO] Os Representados Denso do Brasil Ltda, Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda, Carlo Chiarle, Mario Tano e Paulo Ninomiya questionam [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar acima. B. Decurso do prazo legal para instauração do processo administrativo: A preliminar acima foi alegada pelos Representados Denso do Brasil Ltda, Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda, Carlo Chiarle, Mario Tano e Paulo Ninomiya em suas defesas. Ressaltaram que o inquérito fora instaurado em 05.06.2014 e a última prorrogação teria acontecido em 21.01.2015, tendo sido juntada aos autos apenas no dia 11.02.2015, quando teriam, segundo as defesas, decorridos 45 dias do prazo estabelecido em lei para o encerramento do inquérito. Nos presentes autos, temos o seguinte: Ato Data Despacho Nota Técnica Nº de dias Instauração do Inquérito 05.06.2014 639/2014 fls. 681 161/2014 fls. 626 0 1ª Renovação do IA 01.12.2014 1550/2014 fls. 685 402/2014 fls.

683 180 2ª Renovação do IA 21.01.2015 12/2015 Sei (0021844) 81/2015 Sei (0021847) 231 Juntada da Renovação aos Autos 11.02.2015 Sei (0021844) Sei (0021847) 252 Instauração do Processo Administrativo 12.02.2015 8/2015 Sei (0022842) 31/2015 Sei (0020603) 253 Em síntese, os Representados defendem que lapso temporal que deve ser considerado para efeitos do artigo 66 §9 da Lei nº 12.529/2011 seria aquele entre a instauração do Inquérito Administrativo até a juntada da segunda renovação. Argumentam, então, que tal lapso temporal seria superior ao prazo de 180 dias, mais a renovação de 60 dias, logo teria como consequência, segundo os patronos, a nulidade da instauração do Processo Administrativo. Tais questões, porém, não prosperam, não havendo que se falar em decurso de prazo para instauração do processo administrativo no caso concreto. Contudo, antes de responder as alegações feitas, é primordial fazer considerações sobre o prazo elencado. O artigo 66, §9 da Lei nº 12.529/2011 prevê o prazo de cento e oitenta dias, contado da data da instauração do inquérito administrativo, prorrogáveis por até sessenta por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Entretanto, tal dispositivo não pode ser interpretado de forma isolada sem ter em conta a Regimento Interno do Cade - RICade, que segundo o seu artigo 142, §2º que nos diz: Art. 142.

O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. A partir da leitura do artigo supra mencionado fica claro que é possível a prorrogação por mais de uma vez, contanto que cada despacho seja motivado. No presente caso, temos que o caso foi renovado por duas vezes e todas elas tendo sido os despachos acompanhados por Notas Técnicas que os motivaram, conforme o quadro abaixo: Data Despacho Nota Técnica 01.12.2014 1550/2014 fls. 685 402/2014 fls. 683 21.01.2015 12/2015 Sei (0021844) 81/2015 Sei (0021847) Em que pese a renovação ter sido feita dentro do prazo, os Representados entendem que a instauração tenha sido concluída em período de tempo superior ao estabelecido no dispositivo supramencionado, é importante esclarecer que o prazo previsto no artigo 142 do RICade, consiste no denominado prazo impróprio. Tendo em conta a legislação, a inobservância ao prazo constante no dispositivo não gera qualquer efeito para o processo, visto que o elaborador da norma não previu qualquer consequência para o seu descumprimento, o que está em consonância com o sentido da legislação antitruste.

Tendo em vista que a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição intercorrente são objeto de regulamento específico, a interpretação pretendida pelos representados poderia conduzir a uma situação absurda, em que um novo inquérito teria de ser instaurado a cada 60 dias. Tal interpretação levaria a um padrão de instrução processual ineficiente, sem qualquer benefício ao princípio da ampla defesa. Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à renovação do Inquérito Administrativo até a instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há no RICade qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 142. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, conforme ensina o art.

182 do Código de Processo Civil[2], fato que não se observa no dispositivo em comento. Não resta dúvida de que se está diante de um prazo impróprio, conceituado pela doutrina[1] como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no art. 142 do RICade não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da lei ou do Regimento Interno uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. Diante de todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. C. Parcialidade dos Signatários e Compromissários Os Representados Denso do Brasil Ltda, Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda, Carlo Chiarle, Mario Tano e Paulo Ninomiya alegam a falta de isenção [ACESSO RESTRITO] dos compromissários dos TCCs. Sustentam que as vantagens dos acordos agiriam como motivações para interpretação de forma equivocada de fatos e documentos, de maneira a atribuir ilicitude a fatos lícitos e legítimos. Elencam ainda os representados que aqueles que confessam o ilícito teriam interesse em evitar exposição isolada perante os clientes, por isso envolveriam concorrentes em comportamento semelhante.

Destacam, ainda, os Representados que a materialidade da conduta deveria ser provada por meios distintos da declaração de colaboradores, pois tais não excluem a necessidade de produção de provas de maneira a garantir a existência do ato e sua autoria. Os representados alegam que por isso é necessário que o Cade instrua o processo de forma acrescentar elementos que elucidem a conduta. Com relação à alegação de valor relativo das confissões e inexistência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos, esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios.

O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, ser utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Neste sentido, aponta a doutrina de Dallagnol: “Indício, no sentido de indício de prova, é um começo ou início de prova, suficiente para formar um juízo de probabilidade do fato exigido para pronunciamentos judiciais menos gravosos do que uma condenação criminal, tais como sequestro de bens, prisão preventiva, recebimento de denúncia e pronúncia.

Nesse sentido, o termo indício engloba não apenas provas que são prova indireta por indício (no sentido do art. 239), mas também provas que são provas diretas, pois ninguém questionaria que estas também podem fundamentar aquelas decisões. A expressão “indícios de prova” diz respeito, portanto, a um standart de prova, ou nível de convicção exigido para uma decisão, em paralelo a outros standards conhecidos, tais como: para além de uma dúvida razoável (da condenação criminal); prova clara e convincente (da improbidade administrativa); preponderância de evidência (da condenação cível). Comparando-o aos standards americanos, os indícios de prova corresponderiam a uma faixa de convicção que englobaria a suspeita razoável (reasonable suspicion) e a causa provável (probable cause). O melhor mnodo de compreensão desse standard é inferir o nível de convicção exigível a partir do nível de constrição sobre o patrimônio, liberdade ou vida do indivíduo atingido pela decisão (...). (DALLAGNOL, Deltan M. A visão moderna da prova indício em A prova no enfrentamento à macrocriminalidade. SALGADO, Daniel de Resende e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro (orgs.). Salvador: Juspodivm, 2015. p.

110) Na Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo – medida jurídico-administrativa menos gravosa que a condenação – foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento potencialmente anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar, ainda, que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, indícios robustos de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios de prova, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados.

Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Finalmente, no caso de alegações de ausência de atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte dos Representados ou ainda da parcialidade dos indícios apresentados, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta SG/Cade sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que estes possam se defender das condutas que lhes foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo.

É preciso ainda destacar que em relação a parcialidade dos Beneficiários do acordo de Leniência e dos Signatários dos TCCs e consequente nulidade de suas declarações e a utilização dos documentos como elementos de prova. Os argumentos apresentados pelos Representados no intuito de caracterizar a invalidade ou ilegalidade do acordo de leniência e dos TCCs celebrados, como será demonstrado, carecem de razão. Inicialmente, destaca-se que, de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, os Beneficiários e Signatários cumpriram todos os requisitos legais para fundamentar a assinatura do Acordo de Leniência e dos TCCs. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que a SG/Cade e o MPF firmassem tais acordos. De antemão, é relevante destacar que, da análise do conteúdo dos atos, documentos e informações relacionados a estes acordos e da análise de todas as manifestações processuais dos Signatários do Acordo de Leniência, verifica-se que eles foram os primeiros a se qualificarem com respeito à infração; afirmam que cessaram e não há notícias de que continuaram seu envolvimento na infração noticiada; a SG/Cade não tinha conhecimento da infração e não dispunha de provas que assegurassem a condenação da infração noticiada; eles confessaram sua participação nos ilícitos, colaboraram com a investigação, por meio de informações e documentos, e têm contribuído para a apuração dos fatos ora investigados pela SG/Cade.

A alegação de parcialidade e suspeição dos Beneficiários e dos Signatários na interpretação dos documentos apresentados no âmbito do Acordo de Leniência e dos TCCs não deve ser acatada. Primeiramente, não procede a alegação de como os Beneficiários e os Signatários têm interesse nos benefícios dos acordos, suas declarações seriam suspeitas. Ora, uma vez investigadas em um processo administrativo, quaisquer das partes podem decidir por (i) negar e comprovar que não ocorreu a conduta anticompetitiva ou então que ela não concorreu para a sua prática, ou (ii) colaborar com a investigação e relatar os fatos de que tem conhecimento. Em qualquer das hipóteses, não há que se falar em suspeição em relação a elas ou desconsideração, por essa razão, dos argumentos de fato e de direito por elas aduzidos. Ademais, a colaboração oriunda dos Acordos constituem um meio de prova, a ser devidamente submetido ao contraditório para que, apenas ao final da instrução, seja dada a devida valoração às provas coligidas. Assim, o que se observa no presente caso é que, em colaboração no âmbito do acordos, os Beneficiários e os Signatários relataram à SG/Cade a existência de suposta conduta anticoncorrencial. É importante destacar, ainda, que a colaboração não foi baseada apenas no depoimento dos Signatários. Foi subsidiada também pela apresentação de documentos que corroboram os relatos detalhados de suposta infração à ordem econômica.

Nesse sentido, o relato e as evidências trazidas pelos Beneficiários e pelos Signatários revelam-se indícios robustos da existência de conduta anticompetitiva capazes de subsidiar a instauração do processo administrativo. Assim, não há que falar em parcialidade dos Beneficiários e dos Signatários e nulidade dos documentos, uma vez que todos os requisitos legais para a celebração do Acordo de Leniência foram atendidos, nos termos do art. 86 da Lei 12.529/2011. Nesse sentido, os documentos trazidos pelos Signatários estão aptos a subsidiarem a instauração deste processo administrativo e, uma vez submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sob a égide do devido processo legal, estão plenamente aptos a constituírem elementos de prova no âmbito deste Processo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. D. Inadequada de individualização da conduta: De acordo com a manifestação dos Representados Denso do Brasil Ltda, Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda, Carlo Chiarle, Mario Tano e Paulo Ninomiya a Nota de Instauração traria apenas a transcrição das alegações [ACESSO RESTRITO]. Defendem os representados citados que peça mencionada seria apenas um conjunto de alegações genéricas, imprecisas e desvinculada do material probatório, o que seria uma afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Os representados alegam que a peça não realizou a individualização de forma clara e completa.

A alegação dos representados não merece prosperar visto que a essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam um juízo de valor sobre materialidade e autoria da infração a ordem econômica. Apenas ao final do processo administrativo é lícito que se chegue a conclusões a respeito dos fatos investigados. A tese apresentada pelos Representados parece pressupor a existência de informações que só de fato devem existir quando do encerramento da instrução processual, e não no seu início. Ademais, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta, motivo pelo qual não deve prosperar o argumento de que a simples indicação de robustos indícios de infração à ordem econômica violaria à ampla defesa. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a estas informações, por meio de diligências e da colheita de dados, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças.

Nesse sentido, a Nota Técnica nº 31/2015 (Nº SEI 0020603), que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo, apresentou de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Como se pode ver no Despacho 8/2015 (Nº SEI 0022842), cumpriu-se integralmente o art. 187 do Regimento Interno do CADE, que trata da definição dos limites objetivos e subjetivos da investigação. Com efeito, restou claro no item II.2, da referida Nota Técnica, que o escopo da investigação em face dos Representados centra-se na suposta formação de cartel no mercado de sistemas térmicos automotivos por meio de acordos para(i) fixar de preços e condições comerciais, (ii) alocar pedidos de cotações de clientes e dividir mercados entre concorrentes e (iii) compartilhar informações comerciais sensíveis. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. E.

Necessidade de Aditamento da Nota e do Despacho de Instauração Os Representados Denso do Brasil Ltda, Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda, Carlo Chiarle, Mario Tano e Paulo Ninomiya destacam que nos dias 22.06.2016 e 23.11.2016 foram homologados pelo Tribunal do Cade dois TCCs, o primeiro firmado pela Mahle Behr com funcionários e o segundo pela Modine. Decorrente destes TCCs foram juntados aos autos dois novos Históricos da Conduta que segundo os representados conteriam fatos novos dos quais a autoridade teria que se posicionar. Defendem então os representados que a nota e o despacho de instauração deveriam ser aditadas uma vez que as informações contidas no Históricos da Conduta da Mahle e da Modine não constam na peça original. A presente preliminar não merece prosperar, pois deve se destacar que a juntada de documentos trazidos pelos TCCs não altera ou amplia o objeto da acusação. Verifica-se que os Representados devem se defender das condutas anticompetitivas e dos fatos apontados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo 31/2015 (Doc. Sei 0020603). Os TCCs celebrados apenas apesar de trazerem novos documentos e mais informações, apenas reforçam a versão dos fatos que já vinham sendo investigados e relacionados à possível formação de cartel no mercado de sistemas térmicos automotivos, logo, não se justifica a reinstauração do Processo Administrativo.

Tendo em a razoável duração dos processos não faz sentido a SG/Cade ter que reinstaurar o processo toda vez que for juntada qualquer manifestação nos autos, visto que o objetivo da instrução probatória é justamente a obtenção de novas provas sobre os fatos a serem apurados e não faria sentido que, a cada juntada de novas evidências da conduta, a SG/Cade tivesse que reavaliá-las e reinstaurar o processo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. F. Ausência de confissão dos beneficiários Os Representados Denso do Brasil Ltda, Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda, Carlo Chiarle, Mario Tano e Paulo Ninomiya alegam que a Lei 12.529/2011 e o RICade prevêm como requisito básico para a celebração [ACESSO RESTRITO] de TCCs a confissão [ACESSO RESTRITO] dos Compromissários, requisito personalissímo que poderia representar, aliada a outros elementos, prova. Defendem os representados que a confissões estão ausentes, logo os acordos celebrados não seriam válidos, assim como os documentos anexados que deveriam ser excluidos e desconsiderados pela autoridade para formar qualquer convicção. A presente preliminar não merece prosperar, pois em análise à questão acima, verifica-se que [ACESSO RESTRITO] os Compromissários expressamente reconhecem e confessam sua participação nas condutas investigadas, conforme é possível verificar [ACESSO RESTRITO] na Cláusula 2.1 dos TCCs, sendo claro, portanto, o cumprimento da exigência feita pelo art.

86, § 1º, IV da Lei 12.529/2011 e do art. 185 do RI-Cade. Destacam-se as Cláusulas, in verbis: [ACESSO RESTRITO] Termos de Compromisso de Cessação Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. TCC Modine: (Documento SEI 0285355) fls.01 TCC Mahle Behr: (Documento SEI 0219783) fls. 01 Os Históricos da Conduta são assinados pelo Superintendente-Geral e consistem em um relato feito pela Autoridade, que descreve a conduta conforme lhe é relatada pelos Signatários, logo não há qualquer dúvida de que tais documentos são partes integrantes dos acordos celebrados, e que os seus Signatários expressamente reconhecem os fatos ali descritos, em consonância como indicado nas cláusulas acima. Destaca-se ainda nesse sentido, que a suposta ausência de depoimento pessoal ou termo pessoal de confissão, não invalida a confissão, pois o requisito da confissão foi atendido, não existindo qualquer previsão quanto à forma a ser aplicada, não seria razoável restringir os termos àqueles assinados pessoalmente pelos signatários de acordo, uma vez que o Cade celebra acordos não apenas com pessoas físicas, mas também com pessoas jurídicas.

Deve-se ainda levar em conta que todos esses termos foram assinados por Procuradores com instrumentos de mandato com poderes específicos para tanto, não havendo que se alegar falta de confissão válida. Dessa forma, a Lei 12.529/2011 e o Regimento Interno do Cade não trazem para o processo administrativo antitruste as mencionadas exigências de forma previstas para no art. 460 do CPC e nos arts. 215 e 216 do CPP, não havendo que se falar - como nem mesmo se poderia - em descumprimento do Código de Processo Penal e do Código de Processo Civil. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. G. Ausência de certificação de idoneidade e autenticidade dos documentos probatórios apresentados Os Representados Denso do Brasil Ltda, Denso sistemas térmicos do Brasil Ltda, Carlo Chiarle, Mario Tano e Paulo Ninomiya defendem que os documentos e informações apresentados pelos [ACESSO RESTRITO] Beneficiários do Acordo de Leniência e pelos Compromissários dos TCCs não apresentaram certificação quanto a idoneidade e autenticidade, portanto deveriam ser desconsiderados. Destacam os representados que o valor probatório dos documentos sem certificação digital e sem relatório com metadados dos arquivos seria contestável.

Conforme aponta a Nota de Instauração do Processo Administrativo, os autos em tela contam investigação conduzida pela Superintendência-Geral do Cade, que resultou na obtenção de indícios robustos, composto de informações e documentos apresentados pelas empresas [ACESSO RESTRITO] Compromissárias dos TCCs, consolidado em diversos documentos eletrônicos. Tem-se que levar em conta que todos os documentos foram apresentados no momento dos acordos com o Poder Público como sendo verídicos e submetem-se os representados que os apresentaram as penas da lei. Para que sejam desqualificados os documentos como evidências é preciso que seja apresentada justificativa razoável em que fiquem claros os vícios presentes nos documentos apresentados. É importante enfatizar que SG/Cade, ainda que pudesse de pronto alegar as presunções de legalidade e legitimidade de seus atos, na condição de Poder Público, emprega a SG/Cade procedimentos acautelatórios, tanto do ponto de vista da segurança jurídica de seus atos instrutórios, quanto da segurança material dos documentos aptos a constituir prova nestes autos. A sucessão destes procedimentos acautelatórios conforma o que se denomina “cadeia de custódia”. A cadeia de custódia é um conceito oriundo da Ciência Computacional Forense[3] e consiste em documentar a história cronológica da evidência, visando a garantir o rastreamento das evidências utilizadas em processos judiciais, registrar o caminho desde a apreensão até a análise da evidência.

Porém, ainda assim, para que se afastem as mais remotas hipóteses de perda da idoneidade probatória, é oportuno esclarecer que programas de investigação computacional forense foram utilizados pela SG/Cade e permitem a identificação de alguns metadados, dados relativos a outros dados, ou seja, qualquer dado usado para auxiliar na identificação, descrição e localização de informações. Por exemplo um arquivo de email contém metadados como: remetente, destinatário, data de envio, data de recebimento, e etc. Assim, fica devidamente demonstrado, que o conjunto de evidências eletrônicas foi submetido aos mais autorizados procedimentos de preservação de sua identidade e integridade, bem como, que, com a utilização de programas de investigação computacional forense disponíveis pela SG/Cade, é possível assegurar, em níveis juridicamente satisfatórios, inclusive a autenticidade das trocas de informação entre concorrentes relatadas nos emails. É determinante portanto a conclusão de que não há vício no material probatório adquirido, bem assim, que o questionamento pelas Representadas a cerca de tais vícios não preenche mínimos requisitos de procedibilidade, mormente, quando cogitada a presunção de veracidade e legitimidade dos atos da Administração, que exige constituição de prova em contrário para sustentar o alegado.

A SG/Cade entende que o presente argumento é uma questão que será melhor discutida quando da análise de mérito, logo, será avaliada e respondida no momento processual oportuno. H. Prescrição Os Representados Denso do Brasil Ltda, Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda, Carlo Chiarle, Mario Tano e Paulo Ninomiya alegam que o prazo prescricional quinquenal é o que deve ser aplicado ao caso em tela nos termos do art. 46 da Lei 12.539/2011 e art. 1º da Lei 9.873/99. Os representados defendem que a suposta infração mencionada na Nota de Instauração não teria sido objeto de decisão judicial transitada em julgado em âmbito criminal, motivo pelo qual não se poderia considerar o prazo prescricional previsto na legislação penal. Levanta-se ainda que no caso em questão não existira sequer processo criminal destinado a investigar os supostos fatos. Assim, tendo em vista que o art. 46 da Lei nº 12.529/11 prevê o prazo de prescrição de 05 anos, entenderam que teria ocorrido prescrição quinquenal . Em síntese, os Representados aduziram que é aplicável a prescrição quinquenal pela inexistência de ação penal em curso. Tais questões, porém, não prosperam, não havendo que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto. Contudo, antes de responder cada uma das alegações feitas, é primordial fazer considerações sobre a prescrição.

O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 realmente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até 2010. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Nesse mesmo sentido, importa ressaltar que, desde a edição da Medida Provisória nº 1.708/1998[4], vigora a regra de que quando o objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Como os fatos ora investigados também constituem crime conforme o 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos;

e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[5] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada.

[...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[6]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse sentido, convém mencionar o entendimento já expresso pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. FATO CAPITULADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. PRAZO FIXADO A PARTIR DA LEI PENAL (ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990). PRECEDENTES.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO[7]. Conforme o voto proferido pela Ministra-relatora Carmem Lúcia, para fins de contagem do prazo prescricional, incide a regra do § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990, que estabelece vínculo entre as esferas penal e administrativa, no que diz respeito ao prazo a ser aplicado: 3. A tese, contudo fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal (...) 5. Tendo o fato imputado ao Recorrente caracterizado o crime de tentativa de homicídio por motivo fútil, capitulado no art. 121, § 2º, inc. II, c/c art. 14, inc. II, do Código Penal (Ação Penal n. 2004.37.00.004862-0), incide a regra do § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990, pelo qual se determina a consideração do prazo prescricional previsto na lei penal: 20 anos, no caso (art. 109, inc. I, do Código Penal) (...). No presente caso, verificamos a existência de situação semelhante, uma vez que também há uma previsão específica na legislação que autoriza a aplicação do prazo prescricional previsto no Código Penal ao processo administrativo conduzido pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Além disso, outra questão tratada no voto mencionado e que se demonstra cabível na presente análise, diz respeito à suposta necessidade de processo criminal concomitante ao administrativo, para que possa haver aplicação, a este, do prazo prescricional previsto na legislação penal. Segundo a Ministra, o referido elemento não se faz necessário: 4. Nesses termos, a absolvição do Recorrente na instância penal mostra-se indiferente, pelo princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal, a significar a atuação simultânea das esferas, sem afetarem-se umas às outras, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (...). Na mesma linha, a decisão proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal.

[...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. [....][8] (destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco faz sentido afirmar que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável em casos em que estejam envolvidas pessoas jurídicas, que, em geral, não podem ser autoras de crimes. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal.

Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Pela análise feita da legislação, resta claro o entendimento quanto à legalidade da prescrição de doze anos. O relato contido no Histórico da Conduta apresentado pelos Signatários descreve uma prática anticoncorrencial contínua que ocorreu no período de 2000 a 2010. Pelo teor do Histórico foi, então, instaurado o processo administrativo. Diante de todo o exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares acima elencadas. II.2. Dos Pedidos de Produção de Provas das Representadas Passamos a apreciar o conjunto de pedidos de produção de prova. Deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias” Feitas essas observações, passa-se a seguir à análise dos pedidos de produção de provas feitos pelos Representados em cumprimento às determinações constantes da Nota Técnica Confidencial nº31/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0020603), acolhida pelo despacho nº 8/2015, publicado no D.O.U. em 13.02.2015: “Neste mesmo prazo [de defesa], os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade.” De modo geral, como relatado acima, os Representados se limitaram a realizar pedidos genéricos. Não houve pedidos de prova testemunhal. Além disso, ressalta-se que os Representados foram devidamente intimados para informar as provas que pretendiam produzir (no despacho mencionado acima), porém não se desincumbiram de seu ônus de forma clara e precisa.

O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados nos pedidos genéricos e insuficientemente fundamentados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos as Representadas o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual, desta maneira, não serão analisados tais pedidos. Assim, para não prejudicar o andamento processual e em atenção ao princípio da razoável duração do processo, sugere-se o indeferimento dos pedidos genéricos, pois, conforme já alertado aos Representados na notificação de instauração de Processo Administrativo, a especificação de provas deveria ocorrer na apresentação de defesa. Quanto às provas a serem produzidas por esta SG/Cade, com base no art 13, inciso V da Lei nº 12.529/11, estas serão indicadas, em momento oportuno, no interesse da instrução processual. Também em momento oportuno e considerado o interesse para instrução, esta SG/Cade se manifestará a respeito da tomada de depoimentos pessoais. IV. Conclusão Diante do exposto, sugere-se: (i) O reconhecimento da revelia da Helida Duarte, sendo a ela aplicada os seus efeitos, na forma do art. 193 do RICADE. (ii) O indeferimento das preliminares apresentadas pelos Representados;

(iii) O indeferimento dos pedidos de produção de provas genéricos, ressalvado o direito de produção de prova documental desde que apresentada até o encerramento da instrução processual; [1] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [2] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Consulta em 15/04/2015. [3] A Ciência Forense Computacional abrange todas as questões relacionadas aos crimes praticados na Internet ou fora dela, chamados ciber-crimes. Estudando como coletar evidências de crimes e violações, analisar e documentar casos, esta ciência, relativamente nova, segue as principais metodologias internacionais usadas e adotadas por todos os países do mundo na investigação de crimes e delitos comuns. A Computação Forense consiste, basicamente, no uso de métodos científicos para preservação, coleta, validação, identificação, análise, interpretação, documentação e apresentação de evidência digital. fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Forense_computacional, pesquisado em 14/08/2014, 11h44 [4] A MP nº 1.708/1998, que está em vigor desde 01/07/1998, teve sucessivas reedições até ser convertida na Lei Federal nº 9.873/1999.

[5] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [6] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [7] STF, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 33.858, Ministra Carmem Lúcia, publicação em 18.12.2015, no DJe nº 255/2015. [8] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010.