Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 1203751 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.000756/2015-68) Representante: Cade ex officio Representados(as): MAHLE Behr Gerenciamento Térmico Brasil Ltda. (atual denominação de Behr Brasil Ltda.); Denso do Brasil Ltda.; Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda.; Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda. (atual denominação de Radiadores Visconde Ltda.); Valeo S.A.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Valeo Service; Adalberto Penachio; Adriana Bueno de Camargo Motta; Carlo Chiarle; Carlos José Zilveti Arce Murillo; Christophe Michel; Emy Yanagizawa; Fernando Marcelo Bottura; Helida Ferreira Duarte; Manoel Feitosa Alencar Junior; Mário Tano; Max Davis Forte; Omar Cecchini Said; Paulo Benedito Arroyo; Paulo Shigueru Ninomiya; Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont; Rafael Galperin; Reginaldo Pereira Hermógenes; Renato Luís Barbi; Renato Vilches; Roberto João Dal Medico Junior; Samuel Barletta; Scott Lee Bowser; Sérgio Gonsalez Noriega; Sílvio Ricardo Valente Taboas e Yuri Daniel Pereira da Motta. Advogados(as):

Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, José Alexandre Buaiz Neto, Marco Aurélio Martins Barbosa, Francisco Ribeiro Todorov, Felipe Cardoso Pereira, Adriana Franco Giannini, Mauro Grinberg, Karen Caldeira Ruback, Marcela Abras Lorenzetti, Bárbara Rosenberg, Marcos Antônio Tadeu Exposto Júnior, Ricardo Inglez de Souza, Fernanda Manzano Sayeg, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini e outros. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto i. cONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 12.05.2015 para apurar eventual formação de cartel entre fabricantes de sistemas térmicos automotivos para o mercado nacional, pelo menos entre os anos de 1999 e 2010, o que teria prejudicado os demais fabricantes de equipamentos originais (segmento “OEM – Original Equipment Manufacturer), bem como o mercado de reposição independente de autopeças (segmento “IAM – Independent Aftermarket). Dentre os Representados, os abaixo-indicados celebraram acordos administrativos com o Cade e, consequentemente, foram suspensas as investigações contra si: Os termos dos acordos administrativos são de acesso restrito ao Cade e aos Representados, uma vez que firmados antes da entrada em vigor da Resolução Cade nº 21, de 11.09.2018. Passa-se a análise das preliminares e prejudiciais de mérito. II.

PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO As matérias preliminares e prejudiciais de mérito suscitadas pelos Representados Denso Curitiba, Denso Betim, Paulo Ninomiya, Mário Tano, Carlo Chiarle e Hélida Duarte, são as seguintes: (i) nulidade do Acordo de Leniência; (ii) decurso do prazo legal para instauração de processo administrativo; (iii) parcialidade dos Signatários do Acordo de Leniência e Compromissários dos Termos de Compromisso de Cessação; (iv) inadequada individualização da conduta; (v) necessidade de aditamento da nota e do despacho de instauração do Processo Administrativo; (vi) ausência de confissão pelos beneficiários do AL; (vii) ausência de certificação de idoneidade e autenticidade dos documentos probatórios apresentados; e (viii) prescrição da pretensão punitiva. A Superintendência-Geral do Cade (“SG”) indeferiu todas as preliminares e prejudiciais de mérito, entendimento perfilhado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) e pelo Ministério Público junto ao Cade (“MPF-Cade”). Por sua vez, o Conselheiro Relator Sérgio Costa Ravagnani, em seu voto, aderiu integralmente aos fundamentos exarados na Nota Técnica SG nº 82/20178 (SEI 0405124), no Parecer PFE-Cade nº 1/2022 (SEI 1022598) e no Parecer MPF-Cade nº 3/2022 (SEI 1070541), indeferindo as preliminares e prejudiciais de mérito alegadas por ausência de fundamento e amparo legal.

Em relação ao Representado Mário Tano, foi proposta pelo Conselheiro Relator a extinção da punibilidade em razão de seu falecimento, conclusão que acompanho. Contudo, em atenta análise do processo, entendo que para o deslinde da controvérsia não haveria sequer necessidade de incursão no mérito, pois insuperável a preliminar arguida pelos Representados, aqui consubstanciada na inadequada individualização das condutas. Daí porque peço vênias ao Conselheiro Relator para divergir do entendimento adotado em seu voto pelas razões que passo a consignar. Alegam os Representados, em suma, que a Nota de Instauração se limitou a transcrever as alegações dos Beneficiários da Leniência, as quais se afiguram genéricas, imprecisas e desvinculadas do conjunto probatório, o que violaria os princípios da ampla defesa e do contraditório. Ausente, portanto, os elementos formais e materiais a serem observados em uma peça acusatória formulada pela autoridade. Sobre esse ponto, a Nota Técnica SG nº 82/2017 de Saneamento Processual (SEI 0405124) anotou que: “63. A alegação dos representados não merece prosperar visto que a essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam um juízo de valor sobre materialidade e autoria da infração a ordem econômica. Apenas ao final do processo administrativo é lícito que se chegue a conclusões a respeito dos fatos investigados. 64.

Ademais, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta, motivo pelo qual não deve prosperar o argumento de que a simples indicação de robustos indícios de infração à ordem econômica violaria à ampla defesa.” O Parecer MPF-Cade nº 3/2022 (SEI 1071737), por sua vez, asseverou o seguinte: “47. Destaque-se, nada obstante, que na hipótese vertente, o pleito foi instruído por um substancioso catálogo de provas. Assim, não se pode falar na inexistência de indícios mínimos da materialidade dos fatos. A análise específica de provas da autoria será, por outro lado, analisada individualmente ao longo do mérito.” Em continuidade, e considerando que tanto a SG (na Nota Técnica) e o MPF (no Parecer MPF-Cade) indeferem a preliminar, mas, transversalmente, optam por diferir a análise de indeferimento da preliminar de ausência de individualização das condutas para a fundamentação meritória, sob a premissa de dar melhor valoração às provas carreadas, filio-me à organização topográfica proposta e passo à análise das preliminares conjuntamente ao mérito. III. MÉRITO Em que pese a detida análise dos elementos constantes dos autos, não verifico a existência de um conjunto probatório suficiente a ensejar a condenação dos Representados Carlo Chiarle; Hélida Duarte; Paulo Ninomiya;

Denso do Brasil Ltda e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. Senão, vejamos. Entendo que a deficiente individualização das condutas decorre intrinsecamente da ausência de elementos probatórios robustos que permitam concluir pela tipicidade das condutas atribuídas aos Representados – pessoas físicas e jurídicas – que não firmaram o acordo de leniência. Vale destacar o quanto asseverado no Parecer nº 1/2022/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1022961), em que a PFE-Cade divergiu do entendimento da SG e do MPF. De fato, a SG recomendou o arquivamento do PA em face de Paulo Ninomiya por entender que não há suficientes indícios diretos ou indiretos de sua participação na conduta, apontando que os Anexos 2 e 7 do Aditivo do Acordo de Leniência (“AAL”) tratam-se, quando muito, de provas indiretas e unilaterais. Quanto à Denso do Brasil Ltda., a SG considerou que as evidências relacionadas à Representada não atingiram um padrão mínimo para a condenação porque são, majoritariamente, comunicações eletrônicas havidas entre os concorrentes, relatos dos signatários do AAL e compromissários do TCC da Behn, além de depoimentos colhidos durante a instrução do PA. Não bastasse, as evidências limitam-se a um curto período temporal ( de 10/2003 a 06/2006). A PFE-Cade acertadamente consigna que: "Constata-se que havia uma relação de fornecimento de produtos entre a Valeo e a Denso, conforme verifica-se nos documentos juntados pela Denso em sua defesa (doc. 08/2004 – Anexo 1). Ainda, no doc.

2 em anexo à defesa, há e-mail trocado entre Valeo e Denso, em que se discute a aquisição e venda de produtos entre as empresas. Em virtude disso, observa-se que é bastante verossímil a alegação de que os relatados contatos mantidos entre a Valeo e a Denso decorreram do relacionamento fornecedor e cliente (...)" Do trecho acima destacado exsurge cristalina a relação comercial entre as empresas no âmbito fornecedor-cliente e, ainda conforme a PFE-Cade, não há demonstração de que a Denso do Brasil Ltda. tenha participado de troca de mensagens eletrônicas ou tenha compartilhado informações sobre preços entre a Representada e as concorrentes. Diante do exposto, acompanho o voto divergente pelo arquivamento do PA em face dos Representados Denso do Brasil Ltda. e Paulo Ninomiya. No que pertine às participações dos Representados Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda., Carlo Chiarle e Hélida Duarte, renovo as vênias ao Conselheiro Relator para aderir ao voto divergente. A exemplo do que ocorrera em relação aos citados alhures, não exsurgem dos autos provas suficientes à caracterização de condutas ilícitas destes Representados, já que se trata de meros relatos – apresentados pelos beneficiários do Acordo de Leniência e pelos compromissários – e referências aos Representados em mensagens eletrônicas internas trocadas entre os concorrentes e depoimentos colhidos na instrução do PA.

A mera menção dos Representados pelos beneficiários de Acordo de Leniência e a menção a mensagens eletrônicas em que são citados, contudo, sem a demonstração concreta de que atuaram em conluio com a intenção de frustrar a concorrência e prejudicar outras empresas, não perfazem um conjunto probatório suficiente a ensejar condenações, dada a natureza indireta delas. Em que pese não ser vedada a utilização de provas indiretas na condenação de Representados, é indispensável que estas sejam inequívocas ou, ao menos, estejam coordenadas com outros elementos probatórios que sustentem eventuais lacunas daquelas, de forma que o conjunto seja suficientemente sólido a ensejar as condenações que se pretendem aplicáveis. No caso em apreço, contudo, não é possível vislumbrar elementos probantes mínimos a ensejar a condenação dos Representados. O Guia de Combate a Cartéis em Licitações do CADE é didático ao anotar que as provas indiretas são importantes instrumentos na investigação e compreensão da atuação de cartéis, mas que não podem ser valoradas isoladamente, sob pena de depreciar o acervo probatório, “apesar de serem indício relevante para as autoridades detectarem cartéis”[1]. As condutas atribuídas aos Representados, porém, não são suficientes a demonstrar a existência de uma atuação coordenada com o fito de frustrar a concorrência gerando eventos danosos à Administração Pública e às demais empresas participantes do certame licitatório.

No mesmo sentido, o Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade[2], em seu item 4.6, designa que os relatos de colaboradores ou de terceiros, anotações e comunicações internas que tenham sido fruto de registro apenas por uma das partes do processo não são isoladamente suficientes para formar convicção pela condenação de conduta imputada. Assim, a análise desses elementos, ainda que em conjunto com outros, não permite concluir pela ocorrência de condutas típicas capazes de sofrer reprimenda por este Tribunal. E a fulminar a questão, há importante elemento fático a ser considerado no presente caso. As Representadas Denso do Brasil Ltda. e a Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda., ao contrário da Valeo e da Behr, não estavam inseridas no mercado de radiadores mecânicos e de módulo térmico-motor e ECM (engine cooling module) até o ano de 2005, razão pela qual sequer poderiam ser consideradas concorrentes dessas. Logo, a justificativa apresentada pelas defesas das Representadas é factível. Esses produtos não são de prateleira e para cada pedido de cotação é indispensável o recebimento das especificações técnicas próprias para o veículo ou plataforma a que se destinam. Por isso, é possível que, mesmo produzindo o determinado tipo de radiador, o fornecedor pode não ser capaz de atender às especificações técnicas de determinados clientes ou projetos.

Logo, também por esse fundamento, não se extrai a tipicidade da conduta imputada aos Representados na Nota Técnica da SG. A ausência de individualização adequada das condutas, portanto, é consectário lógico da fragilidade do acervo que se pretende probatório, razão pela qual a preliminar arguida, ao confundir-se com o mérito, demonstra que a instrução processual, apesar do laborioso zelo da SG, não logrou identificar as condutas típicas e o nexo de causalidade suficientes a ensejar a aplicação de sanções, razão pela qual o arquivamento é medida que se impõe. Por essa razão, peço vênias ao Conselheiro Relator para acompanhar integralmente o voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro Macedo. DISPOSITIVO Ante o exposto, acompanho as conclusões do voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro Macedo e voto pelo(a): Extinção da punibilidade em relação a Mário Tano em decorrência da superveniência de seu falecimento; Arquivamento do processo em relação à Denso do Brasil Ltda., Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda., Carlo Chiarle, Hélida Duarte e Paulo Ninomiya em razão da ausência de provas que comprovem a sua participação nas condutas; Arquivamento do processo em relação a Valeo S.A., Valeo Sistemas Automotivos Ltda., Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor, Valeo Sistemas Automotivos Ltda.

– Divisão Valeo Service, Adriana Bueno de Camargo Motta, Christophe Michel, Emy Yanagizawa, Fernando Bottura, Manoel Feitosa Alencar Júnior, Omar Cecchini Said, Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont, Rafael Galperin, Reginaldo Pereira Hermógenes, Renato Luís Barbi, Samuel Barletta, Sérgio Gonsalez Noriega e Yuri Daniel Pereira da Motta, pelo cumprimento integral do Acordo de Leniência, e a consequente declaração da extinção da ação punitiva da Administração Pública em desfavor deles, em consonância com o art. 35-B, § 4º, inciso I c/c art. 35-C, parágrafo único, da Lei nº 8.884/1994, e arts. 86 e 87, da nº Lei 12.529/2011; Arquivamento do processo em relação a Mahle Behr Gerenciamento Térmico Brasil Ltda. (Behr Brasil Ltda.), Adalberto Penachio, Carlos Murillo, Max Forte, Roberto dal Medico, Sílvio Taboas, Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda., Paulo Benedito Arroyo, Renato Vilches e Scott Lee Browser, diante do cumprimento integral das obrigações assumidas nos respectivos TCCs, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011. É o voto. (assinado eletronicamente) LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira ____________________________ [1] CADE. Guia de Combate a Cartéis em Licitação. 2019, p. 32, disponível em: file:///C:/Users/Caracas10/Documents/CADE/Voto_Vista___ASSTEC_PRES___VPreliminar_08.03.pdf, acessado em 13/03/2023. [2] CADE. Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade. 2021, p. 31, disponível em:

https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf, acessado em 13/03/2023.