Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 1202842 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.000756/2015-68) Representante: Cade ex officio Representados(as): MAHLE Behr Gerenciamento Térmico Brasil Ltda. (atual denominação de Behr Brasil Ltda.); Denso do Brasil Ltda.; Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda.; Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda. (atual denominação de Radiadores Visconde Ltda.); Valeo S.A.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Valeo Service; Adalberto Penachio; Adriana Bueno de Camargo Motta; Carlo Chiarle; Carlos José Zilveti Arce Murillo; Christophe Michel; Emy Yanagizawa; Fernando Marcelo Bottura; Helida Ferreira Duarte; Manoel Feitosa Alencar Junior; Mário Tano; Max Davis Forte; Omar Cecchini Said; Paulo Benedito Arroyo; Paulo Shigueru Ninomiya; Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont; Rafael Galperin; Reginaldo Pereira Hermógenes; Renato Luís Barbi; Renato Vilches; Roberto João Dal Medico Junior; Samuel Barletta; Scott Lee Bowser; Sérgio Gonsalez Noriega; Sílvio Ricardo Valente Taboas e Yuri Daniel Pereira da Motta. Advogados(as):

Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, José Alexandre Buaiz Neto, Marco Aurélio Martins Barbosa, Francisco Ribeiro Todorov, Felipe Cardoso Pereira, Adriana Franco Giannini, Mauro Grinberg, Karen Caldeira Ruback, Marcela Abras Lorenzetti, Bárbara Rosenberg, Marcos Antônio Tadeu Exposto Júnior, Ricardo Inglez de Souza, Fernanda Manzano Sayeg, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini e outros. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Em homenagem ao princípio constitucional da economicidade aplicado à administração pública, adoto o Relatório elaborado pelo Conselheiro Relator (SEI 1159560) como exposição fática do presente voto. Emito o presente voto-vogal tão somente para consignar as minhas considerações quanto ao mérito, notadamente em relação ao standard probatório e uso de provas produzidas por pessoas beneficiadas por acordo de leniência ou de colaboração premiada. Adianto que, após análise pormenorizada das circunstâncias e informações acostadas aos autos, acompanho a divergência aberta pelo Presidente deste Conselho em seu voto vista, especificamente quanto às representadas Denso dos Brasil Ltda. e Denso Sistemas Térmicos Ltda e seus colaboradores.

Em linhas gerais, concordo com a proposta de arquivamento do processo em relação a esses representados, diante da ausência de provas suficientes para a condenação pela prática de infrações contra a ordem econômica, como explicarei melhor nas linhas a seguir. Em primeiro lugar, cabe ressaltar que a presente divergência não discute a existência do cartel em si. Entendo que as provas dos autos deixam claro que o cartel em tela existiu e operou, inclusive com a admissão do fato pelas empresas que assinaram a leniência e os demais acordos de colaboração. O que se discute na presente divergência é se as provas colhidas, constantes nos autos, são suficientes para a inclusão e condenação de duas empresas que não fizeram parte deste acordo, a saber, a Denso dos Brasil Ltda. e Denso Sistemas Térmicos Ltda. Ressalto que, embora estejamos falando de um cartel internacional, igualmente condenado por outras jurisdições, é necessário se verificar se houve condutas colusivas praticadas no território nacional, ou se os atos cometidos fora do Brasil produziram ou poderiam produzir efeitos no mercado brasileiro. Reproduzo, por oportuno, o que diz o caput do art. 2º da Lei nº 12.529, de 2011: Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

Reputo ser ainda mais relevante verificar a efetiva prática do cartel em questão no mercado brasileiro, ao considerar que há nos autos informações de que o acordo entre as empresas não foi homogêneo no mundo inteiro. Em casos como o ora examinado, ainda que se esteja falando de um ato ilícito per se, o Cade deve estar atento ao standard probatório utilizado. Os julgamentos deste Tribunal antitruste correspondem à última instância decisória de todo o Poder Executivo, na forma do §2º do art. 9º da Lei de Defesa da Concorrência. Por essa razão, o julgamento emitido por este Tribunal Administrativo, ao afirmar que uma determinada empresa praticou o ilícito de cartel, deve ser feito com responsabilidade e diante de um conjunto probatório convincente. Portanto, entendo que é fundamental que os julgamentos de casos de cartel emitidos por este Tribunal partam de um padrão probatório minimamente capaz de garantir segurança jurídica ao mercado, ao Poder Judiciário e à sociedade, demonstrando que requisitos probatórios mínimos foram avaliados e, ao final da avaliação, foram capazes de gerar um adequado convencimento às autoridades competentes. Feito esse introito, parece-me que, para o exame do acervo probatório, há que se esclarecer as diferenças técnicas entre: i) “provas indiretas”; ii) “testemunho indireto” (“hearsay evidence”); e iii) “provas unilaterais”, uma vez que tal distinção se mostra relevante para o correto exame das provas contidas nos autos.

Para a comprovação de casos de cartel, é comum, e plenamente admissível, o uso das provas indiretas ou indiciárias. A prova direta é aquela que incide diretamente sobre o próprio fato que se deseja provar. Já na prova indireta, também referida como prova indiciária, o julgador parte de um fato ou circunstância conhecida ou provada, e, por dedução, a partir desta primeira prova, forma o seu convencimento sobre um segundo fato, que é aquilo que se pretende provar. Seu uso é expressamente admitido no direito processual penal brasileiro, como se verifica no art. 239 do Código de Processo Penal: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Sobre o tema, destaco os apontamentos do ex-Conselheiro Thompson A. Andrade, registrados em publicação doutrinária que tratava diretamente das provas indiretas em cartel. Ao reconhecer que o uso de provas indiciárias não é novo no mundo jurídico, ele registra a dificuldade de se efetuar tais julgamentos com base apenas em provas indiretas de teor econômico: Do ponto de vista do juiz, o uso de provas indiciárias não apresenta nenhuma novidade e nem se constitui em uma dificuldade se existir a conexão lógica pressuposta no seu uso.

No caso específico de condutas econômicas a dificuldade deste uso aparece pelo fato de que a Ciência Econômica não é uma ciência exata, da qual possam se extrair de forma incontroversa postulados e corolários. A rationale econômica depende muito da estrutura teórica que está sendo utilizada, embora haja resultados analíticos de ampla aceitação entre as diferentes linhas de pensamento econômico. Portanto, não é simples associar eventos econômicos, já que nem sempre se pode argumentar de forma unívoca que "uma vez que ocorreu x, segue-se que lhe tenha precedido a ocorrência de y". Na realidade, em Economia é possível identificar teoricamente diferentes pressupostos causais capazes de produzir o mesmo resultado. Uma fácil evidência disto são os modelos econômicos temporais idênticos que são gerados por diferentes hipóteses de i) defasagens distribuídas, ii) ajustamento parcial e iii) expectativas adaptativas, todos produzindo a mesma estrutura econômica. Portanto, a possibilidade de usar provas indiciárias no julgamento de cartéis não elimina necessariamente o esforço do julgador em encontrar elementos de condenação de práticas concertadas entre empresas.[1] Decerto que há provas indiretas de toda sorte, de natureza tão diversa como as possíveis condutas do comportamento humano, sendo certo que provas indiretas não são apenas de natureza econômica.

Embora se reconheça que as provas indiretas devam ser analisadas de forma holística, considerando todo o cenário probatório e as características do mercado relevante em exame, tenho que registrar que, na jurisprudência pátria, não há qualquer óbice a que uma condenação seja feita tão somente com base neste tipo de prova. Destaco, sobre o tema, o seguinte precedente do STF: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRESUNÇÃO HOMINIS. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS. APTIDÃO PARA LASTREAR DECRETO CONDENATÓRIO. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. DESCABIMENTO NA VIA ELEITA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA APTA A AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, ANTE A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162). Precedente (HC 96062, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-02 PP-00336). 2. O julgador pode, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta. [...] (STF, HC 103118/SP, Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Julgamento: 20/03/2012, Publicação: 16/04/2012) O entendimento acima faz parte de uma interpretação antiga e tradicional da Suprema Corte pátria, já tendo sido defendido por ilustres ministros, como os ministros Moreira Alves, Paulo Brossard e Joaquim Barbosa: HC 83348, Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, p. 28/11/2003; HC 70344, Min. Paulo Brossard, Segunda Turma, p. 22/10/1993; e RHC 66997, Min. Moreira Alves, Pleno, p. 14/04/1989. Provas indiciárias vêm sendo amplamente adotadas no combate ao crime organizado, ao narco-tráfico e foram adotadas pelo STF no julgamento da emblemática Ação Penal nº 470 (caso do Mensalão). Alinhando-se à jurisprudência pátria, o Direito Concorrencial Brasileiro permite a adoção de provas indiciárias, admitindo a possibilidade que se possa trabalhar com presunções fáticas e legais[2] , a partir de um conjunto de provas indiciárias, que devem ser interpretadas de maneira motivada e contextualizada, para se demonstrar a conduta anticompetitiva que se deseja provar.

Cito, por oportuno, importante precedente deste Conselho, cujo juízo condenatório foi formado a partir de provas indiretas: Processo Administrativo 08012.001273/2010-24. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Jr – Cartel de empresas de aquecimento em licitações da CDHU[3] . Portanto, entendo que a condenação por uma infração antitruste pode ser feita por meio de provas indiretas. Digo mais: é igualmente possível que as provas indiretas sejam as únicas provas obtidas. Mesmo nesse caso, entendo ser possível a condenação. Contudo, reconheço que um conjunto probatório baseado exclusivamente em provas indiretas impõe à autoridade de defesa da concorrência uma carga argumentativa maior, para que o Estado utilize do seu poder punitivo adequadamente. Deixando claro que não vejo qualquer óbice ao uso de provas indiretas na apuração de infrações à ordem econômica, registro que o que há nos presentes autos não são provas indiretas e, sim, provas unilaterais e testemunhos indiretos. Passo, pois, a explicar a devida diferença. A prova obtida por meio de testemunho indireto, ou “hearsay evidence”, tal como denominada na doutrina penal norte-americana[4] , caracteriza-se pelo depoimento indireto daquele que não presenciou diretamente os fatos, mas tomou conhecimento por meio de outra pessoa. Portanto, trata-se de um tipo de prova em que a fonte originária da informação não foi acessada, ou mesmo inquirida.

No sistema anglo-saxão, a prova testemunhal indireta (hearsey evidence) é, em regra, inadmissível, sendo necessário que a testemunha tenha pessoalmente presenciado o fato (eyewitness[5] ). A jurisprudência mais recente do STJ vem igualmente rejeitando o testemunho indireto (hearsay testimony) como único meio de prova. In verbis: [...] 2. É ilegal a sentença de pronúncia baseada, unicamente, em testemunhos colhidos no inquérito policial, de acordo com o art. 155 do Código de Processo Penal, e indiretos - de ouvir dizer (hearsay) -, por não se constituírem em fundamentos idôneos para a submissão da acusação ao Plenário do Tribunal do Júri. [...] (STJ, HC 706735/RS, Min. Sebastião Reis Jr, j. 14/02/2023, p. DJe 17/02/2023) Em sentido similar, registro os seguintes precedentes, todos do STJ: AgRg no HC 783582 / RS, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/02/2023; AgRg no HC 771973/SC, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/02/2023; e AgRg no HC 749942 / CE, Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 18/11/2022. Assim, a primeira separação que tenho que fazer diz respeito à separação entre provas indiretas e testemunho indireto (hearsay evidence). Provas indiretas são provas conclusivas e que podem servir como único meio de prova.

Testemunho indireto (hearsay) não são provas suficientes e, embora possam servir para uma melhor compreensão da dinâmica da infração, eles não possuem a força probante necessária para se levar a um juízo condenatório, pois se referem a fatos que não foram diretamente presenciados pela testemunha, por meio dos seus sentidos. As provas unilaterais, por sua vez, correspondem a uma prova produzida apenas por uma das partes, de forma isolada, sem ser corroborada por documentos ou outros meios de prova independentes. O fato de uma prova ser ou não unilateral se mostra especialmente relevante nos casos em que se está diante de um depoimento objeto de colaboração premiada, ou quando se trata de declaração de uma pessoa beneficiada por algum acordo de leniência ou de não persecução. Em regra, provas obtidas por meio de delação premiada, ou por programas de leniência, devem ser confirmadas por outros meios de prova hábeis e independentes, que não se baseiem exclusivamente nas palavras da pessoa beneficiada pela leniência ou por acordo similar. Esse aprendizado foi feito a partir das diversas colaborações premiadas feitas na última década[6] , a partir das quais o Poder Judiciário firmou uma posição mais clara a respeito da admissibilidade das provas obtidas em acordos de colaboração. A experiência demonstrou que, na ânsia de se livrar das penalidades e acusações, o colaborador pode acabar simplesmente repetindo e confirmando os dados e fatos alimentados pelos próprios investigadores.

A partir dessa curva de aprendizado institucional, e das críticas feitas à colaboração premiada[7] , o sistema jurídico nacional melhor compreendeu que as declarações feitas no bojo de acordos de colaboração não podem ser o único meio de prova, passando a exigir outras provas de corroboração. Nas palavras de Perfecto Andrés Ibánez “corroborar es reforzar el valor probatorio del aserto de un testigo relativo al hecho principal de la causa, mediante la aportación de datos de una fuente distinta, referidos no directamente a ese hecho, sino a alguna circunstancia que guarda relación con él, cuya constatación confirmaría la veracidad de lo declarado por el primero.”[8] Ou seja, como explica Ibánez, corroborar é reforçar o valor probatório da afirmação de uma testemunha relativa a fato principal da causa, mediante o oferecimento de dados de uma fonte distinta. Essa segunda fonte, independente, é a que dará veracidade ao que dito pela primeira testemunha. Foi exatamente essa a conclusão a que chegou a Suprema Corte no julgamento do HC 127.483, Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27/08/2015, ao analisar a colaboração premiada de Alberto Youssef, a qual desencadeou a operação “Lava-Jato”.

Para a Suprema Corte, na forma do precedente supracitado, no caso de uma declaração autoinculpatória, como ocorre na delação premiada, se a testemunha aproveita o contexto da sua confissão para incriminar terceiros, com o propósito de ver sua pena diminuída ou totalmente afastada, essas declarações heteroinculpatórias devem ser corroboradas por provas independentes, que deem credibilidade a essa primeira afirmação. Nesse sentido, importante destacar ainda a análise de Vittorio Grevi a respeito do art. 192, § 3º, do Código de Processo Penal italiano, que contém lógica similar a do art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/13. Também para o referido autor, as declarações de um delator que sejam relacionadas à fatos de responsabilidade alheia, cuja valoração está ancorada em outros elementos externos que confirmem sua credibilidade (também chamada “attendibilità”), criam uma relação de subordinação da prova à necessidade de ser corroborada, nesse caso, por elementos de verificação externos.[9] Mesmo que, no presente caso, estejamos diante de discussão na esfera do Direito Administrativo sancionador, é fundamental relembrar que este ramo do Direito parte da mesma base teleológica que o Direito Penal, tirando a sua justificação a partir do jus puniendi do Estado, ou seja, do seu poder-dever de aplicar sanções em defesa da sociedade.

Por tal motivo, parece-me que a lógica de avaliação do conjunto probatório deva guardar certa similitude entre as duas esferas, embora se admita um menor formalismo na esfera administrativa. Especificamente no âmbito da defesa da concorrência, também verifico que a OCDE já fomentou discussões nesse sentido, sendo pertinente citar o documento “Prosecuting Cartels without Direct Evidence”. Esse documento discorre sobre a necessidade de se considerar os fatores adicionais (plus factors) quando não houver provas suficientes acerca da materialidade de um acordo colusivo.[10] No dia a dia das atividades de negociação realizadas pelo Cade, há casos em que se verifica que aquele que está em colaboração com a investigação muitas vezes admite o malfeito no intuito apenas de obter os benefícios da colaboração. Com base em tal motivação, e tentando minorar a própria culpa, pode ser que o depoente venha a corroborar afirmações e indagações feitas pelo investigador sobre as quais não possui nenhum conhecimento. Essa circunstância, inerente à própria condição humana, muitas vezes cria um risco de retroalimentação, no qual o próprio investigador alimenta com fatos o colaborador, que simplesmente os confirma. Esse tipo de dinâmica contamina e pode tornar questionável a credibilidade de uma eventual condenação. Por tal motivo, provas unilaterais produzidas neste contexto devem ser encaradas com grano salis.

Nesse sentido, friso que esse exame da veracidade das provas obtidas por meio de colaboração não se trata de preocupação recente no Tribunal do Cade. No Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00, o ex-Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia também já havia manifestado preocupações em relação à utilização de provas unilaterais como único fundamento para condenação.[11] Feito todo esse panorama doutrinário, assim sintetizo as minhas premissas: (i) provas indiretas são um meio de prova conclusivo e podem levar, por si só, a um juízo condenatório, observado todo o conjunto probatório; (ii) testemunhos indiretos, ainda que possam ser considerados lícitos, não possuem força probatória suficiente para basearem, de forma isolada, uma condenação; e (iii) provas unilateralmente produzidas pelos colaboradores e lenientes, no curso de delação premiada, programa de leniência ou programa similar, devem ser corroboradas por provas independentes, para poderem formar uma convicção condenatória. No presente caso, observo que as provas apresentadas são, em grande parte, mensagens trocadas entre os empregados das empresas que estavam na colaboração, contendo informações sobre condutas praticadas por terceiros, não diretamente presenciadas pelos mesmos. Observo, primeiramente, que as trocas de mensagem muitas vezes podem dizer mais sobre os interlocutores dessas mensagens, e práticas das respectivas empresas, do que sobre a empresa objeto da conversa.

Por tal motivo, a investigação deve seguir para além dessas evidências e juízos opinativos. Ademais, essas trocas de mensagem revelam apenas testemunhos indiretos (hearsay). Não há provas que esses colaboradores, que trocavam tais mensagens, tenham realmente presenciado qualquer conduta infracional cometida pelas representadas Denso dos Brasil Ltda e Denso Sistemas Térmicos Ltda, muito menos uma conduta que venha a ser claramente definida como ato colusivo relacionado à formação de cartel. Por outro lado, as explicações feitas por colaboradores no curso dos acordos com o CADE são simples provas unilaterais. Elas são relevantes para a compreensão da dinâmica dos fatos. Contudo, para serem considerados como meio de prova legítimo, tais relatos devem ser corroborados por provas independentes, que demonstrem a veracidade dos termos da colaboração. Verificando as demais provas apresentadas pela acusação, depreendo que parece ter havido, na verdade, uma tentativa por parte da Valeo e de seus empregados para trazer a empresa Denso ao cartel. Ou seja, vejo, sim, provas de que a Valeo gostaria de trazer a Denso para o ajuste. Igualmente, parece haver provas suficientes a indicar que houve um contato entre empresas para esse fim. Contudo, não verifico nos autos a existência de provas de como a Denso respondeu a esse assédio, ou seja, se concordou ou não em participar do cartel. Sobre a efetiva resposta da Denso a essas investidas, não há sequer provas indiretas.

Para a configuração de adesão da Denso, e de seus colaboradores, ao cartel, seria essencial verificar a conduta que a mesma executou após essa abordagem. Aqui, provas indiretas, inclusive provas econômicas, que demonstrassem a adesão da Denso ao que era solicitado pela Valeo poderiam ser de grande utilidade para se formar uma convicção condenatória. Contudo, não há prova nos autos que indiquem de forma conclusiva que a Denso tenha respondido positivamente às investidas feitas pela Valeo, ou que tenha concordado com qualquer tipo de pacto de não competição. Ao contrário, a prova dos autos deixa claro que os colaboradores da Valeo temiam uma contraofensiva por parte da Denso. Esses mesmos colaboradores suspeitavam que a Denso não teria assumido um firme compromisso de respeitar o status quo, ou seja, de não desafiar a posição dos incumbentes em cada contrato, que era o ponto central do ajuste feito entre as empresas componentes do cartel em tela. Para mim, a partir da prova dos autos, fica claro que havia, sim, uma colusão entre os executivos da Valeo, mas em um cartel bilateral firmado com a Behr. Parece-me que a Denso ainda estava sendo “seduzida”, aliciada, a participar deste ajuste, não havendo prova nos autos que corrobore ter havido algum sucesso em tais investidas. Como se tratam de reuniões que ocorreram entre os anos de 2003 e 2004, ou seja, ocorridas há um bom tempo, receio que as provas para condenação podem não mais existir.

Ressalto, aqui, que não faço qualquer crítica à investigação, que sem dúvida realizou seu trabalho dentro do que possuía a seu dispor, com as ferramentas e elementos à época. Contudo, não me parece que a investigação tenha se desincumbido de provar a participação da Denso, a ponto de formar um convencimento racionalmente motivado. Devo pontuar, portanto, que a narrativa acusatória relativa a Denso foi construída com base em elementos com pouca ou nenhuma força probatória, que somente permitem compreender a dinâmica por um prisma. O conjunto probatório, contudo, não permite formar um convencimento que leve à constatação de que o outro lado, nesse caso a Denso, tenha efetivamente aderido ao acordo entabulado pela Valeo e Behr. Ademais, verifico um problema ainda mais complexo no cojunto probatório ora em exame: as menções à “Denso” são feitas de forma genérica, tratando-a indistintamente como uma única pessoa. Contudo, na verdade, tratam-se de duas empresas que atuam em mercados diferentes e que se reportavam a gestões internacionais diferentes. Assim, em muitas das provas analisadas, não se sabe ao certo sobre qual empresa se está falando. Verifico, ainda, que muitas das informações apresentadas pelos colaboradores possuem incoerências e impropriedades, com alguns erros fáticos, o que coloca em dúvida a total veracidade do seu teor. Por fim, vários dos depoimentos somente foram registrados vários anos após os fatos em perspectiva.

Também não me parece que deva ser considerada como prova as declarações do estilo “ouvi falar” – a chamada hearsay evidence – especialmente quando feita com um grande lapso temporal entre o fato e o seu depoimento, quando tais narrativas não são corroboradas por fontes independentes e cujo contexto não é, de todo, claro. Cria-se, nesse caso, um contexto de ambiguidades que permitem interpretações absolutamente díspares, o que ressalta, justamente, a necessidade de um conjunto probatório adicional. Contudo, no caso dos autos, não localizei tais provas independentes de corroboração, que permitam inferir a adesão da Denso ao cartel. Cito, por exemplo, o depoimento de Manoel Feitosa Júnior (SEI 1094705), segundo o qual as reuniões feitas como o “japonês da Denso”[12] teriam sido reuniões formais e institucionais, sem que o depoente tivesse participado, ou tivesse ciência, de reuniões para outros propósitos escusos. Ao contrário, o depoimento em tela leva a crer que o esquema de alianças que havia sido proposto à Denso não havia se concretizado. Novamente, ressalto que não há dúvidas de que houve um cartel entre empresas, ao menos entre Valeo e Behr. Contudo, cabe questionar: qual foi a conduta da Denso ao final? A empresa participou desse ajuste, ou se tratou de um simples acordo bilateral entre as duas outras empresas? A resposta a essa pergunta não me parece ser conclusiva, à luz dos autos.

Considerando o presente conjunto probatório, talvez seria possível considerar que a Denso, na realidade, teria engajado em condutas de trocas de informações concorrencialmente sensíveis, sem ter participado da formação de cartel. O cartel clássico, relembre-se, é um sistema de acordos mais complexo, envolvendo práticas não só de divisão de mercado e ajuste de preços, mas também práticas que envolvem o monitoramento do pacto e um sistema de punição entre os que infringem o acordo. Contudo, mesmo a acusação de troca de informação concorrencialmente sensível seria algo discutível, à luz do conjunto probatório. Isso sem de adentrar no exame da questão do prazo de prescrição, uma vez que tal conduta não seria criminal. Consigno, também, que várias das provas enumeradas são simplesmente comunicações que mencionam a empresa Denso, sem trazer qualquer tipo de informação relativa à suposta participação das empresas na conduta. Aparentemente, a menção ao número de tais referências teria o propósito apenas de trazer um reforço quantitativo, tentando gerar o convencimento não pela qualidade das provas, mas pela sua quantidade. Sobre o tema, registro que a análise do conjunto probatório deve ser realizada não pelo número de provas ou menções, mas, sim, considerando-se o conjunto de evidências coerentes e verossímeis, que permitam concluir, de uma maneira racional e motivada, que o fato imputado realmente aconteceu.

Mais ainda, tal conjunto deve permitir se definir qual fato realmente aconteceu, dentre as diversas versões concorrentes e igualmente plausíveis. Na ausência desses elementos de convicção, como muito bem destacado pelo voto-divergente, há que se aplicar o brocardo do in dubio pro réu. DISPOSITIVO Pelo exposto, acompanho a divergência inaugurada pelo voto do Presidente deste Conselho de defesa da competição. Nese contexto, com todas as vênias, divirjo parcialmente do voto do Conselheiro Relator, para votar pelo arquivamento do processo em relação às Representadas Denso dos Brasil Ltda, Denso Sistemas Térmicos Ltda e respectivos colaboradores (pessoas físicas), ante a ausência de provas suficientes para a condenação pela prática de infrações contra a ordem econômica, nos termos dos artigos 20, I a IV, e 21, I e III, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", e "c", da Lei nº 12.529/2011. Ressalto, por oportuno, que se trata de divergência parcial. Assim, acompanho o Relator nos demais aspectos do seu voto que não foram objeto da divergência supracitada. Esclareço que, pelo que depreendo, houve convergência em vários pontos relativos ao arquivamento e a extição de punibilidade, notadamente nas questões relativas ao cumprimento do acordo de leniência e do TCC, com os quais estou de acordo. É como voto.

GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] ANDRADE, Thompson A. Julgamento de Cartéis e o Uso de Provas Indiretas. Revista de Direito da Concorrência, v. 1, n. 1, p. 11-18, 2004. [2] FRAZÃO, Ana. Direito Concorrencial: pressupostos e perspectivas. Ed. Saraiva, 2017. pp 297-298. [3] Registro, ainda, outros precedentes de uso de prova indireta: “Cartel do Pão” (PA nº 08012.004039/2001-68, Rel. Conselheira Ana Frazão), no “Cartel de Perborato de Sódio” (PA nº 08012.001029/2007-66, Rel. Conselheiro João Paulo de Resende); no “Cartel dos Aquecedores Solares” (PA nº 08012.001273/2010-24, Rel. Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior), no caso SDE x Whirlpool (PA nº 08012.000820/2009-11) entre vários outros. [4] SPENCER, John R. Hearsay evidence in criminal proceedings. Bloomsbury Publishing, 2014. [5] RODRIGUES, Almiro; TOURNAYE, Cecile. Hearsay evidence. In: Essays on ICTY Procedure and Evidence. Brill Nijhoff, 2001. p. 291-303 [6] SONTAG, Ricardo. Para uma história da delação premiada no Brasil. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, 2019. [7] Cf. KALKMANN, Tiago. O uso da delação premiada no Brasil como a instituição de um microssistema inquisitório. 2015; NASCIMENTO, Vanessa Urquiola do. A delação premiada no Brasil: críticas à ausência de procedimento legal pensadas a partir do exame da jurisprudência dos tribunais superiores. Porto Alegre, 2012; e MELO, Nathalia Thainnar Estevão de.

Aspectos críticos da delação premiada no Brasil. 2020. [8] IBÁNEZ, Perfecto Andrés. Prueba y convicción judicial en el proceso penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2009, p. 125. [9] GREVI, Vittorio. Compendio di procedura penale. 6. ed. p. 323-324 [10] OECD. Policy Roundtables: prosecuting Cartels without direct evidence, 2006. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/37391162.pdf [11] Discussão presente também nos Processos Administrativos de nº 08012.006130/2006-22 e 08012.004674/2006-50 [12] Quanto a este ponto, o depoente indica que o encontro se deu em um shopping, em um jantar para conhecer o suposto “japonês da Denso”, e que teria sido somente um “bate-papo e um conhecimento”. Ou seja, a ambiguidade e a falta de certeza quanto aos fatos, que, ressalta-se, aconteceram em 2004, enquanto a oitiva foi realizada em 2020, ou seja, 16 anos depois, tal falta de certeza ao menos indica, ainda mais, a necessidade de corroborar essas declarações com elementos externos de prova.