Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 1202075 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78 Representante: Cade Ex - Officio Representados(as): Behr Brasil Ltda. ("Behr Brasil"), Denso do Brasil Ltda, Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda., Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda., Radiadores Visconde Ltda, Valeo S.A., Valeo Sistemas Automotivos Ltda., Adalberto Penachio, Adriana Bueno de Camargo Motta, Carlo Chiarle, Carlos Zilveti Arce, Emy Yanagizawa, Helida Duarte, Manoel Feitosa Alencar Jr, Mario Tano, MAX DAVIS FORTE, Omar Cecchini Said, Paulo Benedito Arroyo, Paulo Ninomiya, Pierre Alain Yves Le Marie D%u2019Archemont, Rafael Galparin, Reginaldo Pereira Hermógenes, Renato Luís Barbi, Renato Vilches, Roberto Dal Medico, Samuel Barletta, Scott L. Bowser, Sergio Gonsalez Noriega, Silvio Ricardo Taboas, Yuri Daniel Pereira da Motta Advogados(as): Barbara Rosenberg, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, José Carlos da Matta Berardo, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho, Ricardo Lara Gaillard Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani Vista: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VISTA - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. PA CARTEL SISTEMAS TÉRMICOS AUTOMOTIVOS. RAMO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL Nº 73 (FABRICAÇÃO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA VEÍCULOS AUTOMOTORES (AUTOPEÇAS)). MERCADO DE SISTEMAS TÉRMICOS AUTOMOTIVOS. MERCADO NACIONAL. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL.

PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. ACORDO DE LENIÊNCIA CELEBRADO. TCC CELEBRADO. Arquivamento. voto 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente Processo Administrativo (PA) foi instaurado em 12 de fevereiro de 2015, a partir do Despacho SG INSTAURAÇÃO PA nº 8 (SEI 0022842), que, acolhendo as razões da Nota Técnica nº 31/2015/CGAA7/SG2/CADE, entendeu pela necessidade de apurar suposta prática de cartel no mercado nacional de sistemas térmicos automotivos (módulos de arrefecimento do motor – Engine Cooling Modules – “ECM”, radiadores, condensadores; sistemas de aquecimento, ventilação e ar-condicionado – Heating, Ventilation and Air conditioning – “HVAC”). O suposto cartel teria afetado o mercado nacional de fabricantes de equipamentos originais (Original Equipment Manufacturers - “OEM”) e o mercado nacional de autopeças independente (Independent Aftermarket - “IAM”). As condutas investigadas teriam ocorrido no Brasil entre, pelo menos, 1999 e 2010, e consistido em: (i) fixação de preços e condições comerciais, (ii) divisão de mercado e de clientes, e (iii) compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, passíveis de enquadramento no art. 20, inc. I a IV, e art. 21, inc. I e III, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV, c/c o § 3º, inc. I, alíneas “a” e “c”, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

Em homenagem ao princípio da economicidade, valho-me do relatório elaborado pelo Conselheiro Relator (SEI 1159560) e destaco que os seguintes Representados celebraram acordos administrativos com o Cade e têm a investigação suspensa contra si: Valeo S.A., Valeo Sistemas Automotivos Ltda., Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Valeo Service, Adriana Bueno de Camargo Motta, Christophe Michel, Emy Yanagizawa, Fernando Bottura, Manoel Feitosa Alencar Júnior, Omar Cecchini Said, Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont, Rafael Galperin, Reginaldo Pereira Hermógenes, Renato Luís Barbi, Samuel Barletta, Sérgio Gonsalez Noriega e Yuri Daniel Pereira da Motta 0003452 por serem signatários do Acordo de Leniência (“AL”) ou Aditivo ao Acordo de Leniência (“AAL”) – SEI 003452 e 0032410; Mahle Behr Gerenciamento Térmico Brasil Ltda. (Behr Brasil Ltda.), Adalberto Penachio, Carlos Murillo, Max Forte, Roberto dal Medico, Sílvio Taboas por terem firmado o Termo de Compromisso de Cessação Behr (“TCC Behr”) – SEI 0209495; Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda., Paulo Benedito Arroyo, Renato Vilches e Scott Lee Browser pela assinatura do Termo de Compromisso de Cessação Modine (“TCC Modine”) – SEI 0266227. Assim sendo, resta no polo passivo os seguintes Representados: (i) Denso do Brasil Ltda.

(Denso Curitiba), (ii) Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. (Denso Betim), (iii) Paulo Ninomiya (Diretor da Denso Curitiba), (iv) Mário Tano (Diretor de Vendas da Denso Curitiba), (v) Carlo Chiarle (Diretor Comercial da Denso Betim) e (vi) Hélida Duarte (Gerente Comercial da Denso Betim). Sigo os entendimentos do Conselheiro-Relator, no que consiste: Arquivamento do processo em relação a Valeo S.A., Valeo Sistemas Automotivos Ltda., Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Valeo Service, Adriana Bueno de Camargo Motta, Christophe Michel, Emy Yanagizawa, Fernando Bottura, Manoel Feitosa Alencar Júnior, Omar Cecchini Said, Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont, Rafael Galperin, Reginaldo Pereira Hermógenes, Renato Luís Barbi, Samuel Barletta, Sérgio Gonsalez Noriega e Yuri Daniel Pereira da Motta, pelo cumprimento integral do Acordo de Leniência, e a consequente declaração da extinção da ação punitiva da Administração Pública em desfavor deles, em consonância com o artigo 35-B, § 4º, inciso I c/c artigo 35-C, parágrafo único, da Lei nº 8.884/1994, e artigos 86 e 87, da Lei 12.529/2011; Arquivamento do processo em relação a Mahle Behr Gerenciamento Térmico Brasil Ltda.

(Behr Brasil Ltda.), Adalberto Penachio, Carlos Murillo, Max Forte, Roberto dal Medico, Sílvio Taboas, Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda., Paulo Benedito Arroyo, Renato Vilches e Scott Lee Browser, diante do cumprimento integral das obrigações assumidas nos respectivos TCCs, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011; e Extinção da punibilidade em relação a Mário Tano em razão de seu falecimento. Em relação à Denso do Brasil Ltda. e à Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. (em conjunto, denominadas neste voto como “Empresas Denso”), após a instrução processual, a Superintendência-Geral do Cade recomendou em sua Nota Técnica nº 114/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0989284) que as Representadas fossem condenadas tendo em vista que: “272. [...] Constam nos autos 22 evidências de sua participação na conduta: [ACESSO RESTRITO] e Docs. 1 a 10, TCC Behr, das quais constituem provas diretas do conluio os [ACESSO RESTRITO] e o Doc. 1, TCC Behr.” (SEI 0989284, grifo nosso)[1] No Parecer nº 3/2022/WA/MPF/CADE (SEI 1071736), o MPF defendeu a condenação de ambas as Representadas por entender que o conjunto probatório colhido no feito seria suficiente à demonstração da adesão das Empresas Denso ao acordo anticompetitivo.

Todavia, no Parecer nº 1/2022/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1022961), a Procade apresentou divergência em relação à sugestão de condenação pela SG e pelo MPF, recomendando o arquivamento em relação as Representadas por entender que o conjunto probatório reunido nos autos é insuficiente para demonstrar a participação da Denso do Brasil Ltda. e da Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. no conluio. O Conselheiro-Relator, por sua vez, seguiu o entendimento da SG e do MPF no sentido de que havia conjunto probatório suficiente para ensejar a condenação das Representadas. Segundo o voto do Conselheiro-Relator (SEI 1169502), os documentos 2, 4, 7, 8, 11 e 12 do AAL (SEI 0032410) e os documentos 1 e 3 do TCC Behr (SEI 0219789) comprovam que a Denso do Brasil Ltda. participou da conduta, por outro lado a participação da Denso Sistemas Térmicos Ltda. estaria embasada nos documentos 2, 4, 7 e 12 do AAL (SEI 0032410) e nos documentos 1 e 3 do TCC Behr (SEI 0219789). As divergências apresentadas pelo Parecer da Procade em relação à Denso do Brasil Ltda. e à Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. suscitaram a necessidade de aprofundamento da análise do conjunto probatório pelo meu Gabinete. Assim, neste voto destaco, apenas, os pontos de maior atenção e controvérsia, cujas considerações se fazem importantes para a melhor compreensão quanto à formação de minha convicção em relação a individualização da conduta dos seguintes Representados: Denso do Brasil Ltda.;

Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda.; Paulo Ninomiya; Carlo Chiarle e Helida Duarte. 2. ASPECTOS GERAIS DO PADRÃO DE PROVA NA INVESTIGAÇÃO DE CARTEIS À LUZ DO CASO EM QUESTÃO Como é de conhecimento dos operadores do Direito da Concorrência, a condenação pela prática de condutas colusivas demanda da autoridade concorrencial a comprovação do acordo entre concorrentes com vistas à restrição da competição de determinado mercado, isto é, a comprovação da materialidade da conduta[2]. É certo, diante da natureza do combate a cartéis, marcada tanto pela investigação de acordos formais quanto por contatos difusos e elusivos, que a autoridade concorrencial buscará todas as evidências disponíveis, incluídas as provas diretas e indiretas (ou circunstanciais) do conluio. Conforme indicado pela OCDE[3], não existe óbice à utilização de provas indiretas na condenação de conluios. Entretanto, é imperativa a observância dos limites à utilização de tais provas, uma vez que podem ser ambíguas, e, portanto, não levar à inequívoca certeza da participação do Representado no ilícito. Assim, é imprescindível que sejam apresentadas provas suficientemente fortes e robustas[4] da existência do cartel e, não menos importante, que tais provas impliquem, para além da dúvida razoável, o envolvimento individualizado dos investigados.

Acerca do standard probatório exigido para a condenação por cartéis, Burhart e Romain[5] corroboram que sem um “smoking gun” - termo utilizado no texto para designar uma prova cabal, inequívoca -, é comum que persistam dúvidas acerca da autoria ou materialidade do ilícito. Contudo, estes elementos devem ser provados para além de qualquer dúvida razoável para haver a condenação, sob risco de violação ao princípio do in dubio pro reo, aplicado tanto em processos penais como nos administrativos. Acordos de Leniência e Termos de Cessação de Conduta firmados com partícipes das infrações investigadas constituem importante fonte de informação sobre a existência, participação e duração de cartéis. Ocorre que os relatos derivados de tais acordos necessitam de documentos que os amparem, não sendo, por si só, uma sentença condenatória, sob pena de ensejar condenações sem lastro em um suporte probatório adequado. Tendo em vista que os acordos realizados entre os Representados e o Cade, sejam eles Acordos de Leniência ou Termos de Compromisso de Cessação, possuem natureza semelhante à colaboração premiada, é importante destacar o entendimento do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogerio Schietti Cruz, em sede do Recurso em Habeas Corpus n. 98.062, aduz que o instituto da colaboração premiada não consubstancia em meio de prova. Ainda nesse sentido, o Ministro Felix Fischer, relator do HC n. 341.790/PR, impetrado no âmbito da denominada "Operação Lava-Jato" esclarece que:

“como cediço tanto na jurisprudência quanto na doutrina a colaboração premiada tem natureza jurídica de meio de obtenção de prova. Dessa forma, um acordo de colaboração não enseja, por si só, uma sentença condenatória, aquele precisa estar amparado por um conjunto probatório, conforme o art. 4º, § 16, da Lei n. 12.850/13” (grifos nossos).[6] Ademais, “Se ‘nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador’ (art. 4º, §16 da Lei nº 12.850/13), é licito concluir que essas declarações, por si sós, não autorizam a formulação de um juízo de probabilidade de condenação e, por via de consequência, não permitem um juízo positivo de admissibilidade da acusação” (STF, 2ª Turma, Inq. 3.994, Rel. para Acórdão Min. Dias Toffoli).[7] A esse respeito, o Guia de Recomendações Probatórias do Cade, publicado em setembro de 2021, indica que elementos como diversidade de provas e indícios, a corroboração entre as provas e a inexistência de dúvida razoável acerca da conduta investigada constituem importantes balizas, entre outras disponíveis, para se aferir a suficiência probatória das informações e documentos reunidos pela investigação[8]. Desse modo, trata-se de ônus probatório do Cade a comprovação do conluio para a condenação da empresa, além da comprovação das devidas participações individuais para a condenação das pessoas físicas praticantes do cartel.

A divergência trazida pelo parecer da Procade suscita uma questão recorrente na análise de processos administrativos envolvendo cartéis. A valoração do conjunto probatório disponível nos autos (o valor conferido pelo julgador a cada tipo de prova no caso concreto) e o standard probatório (padrão de prova apto a ensejar a condenação em razão da referida infração à ordem econômica) não são aspectos triviais da análise dos referidos casos. Isso porque o sistema brasileiro adota o chamado livre convencimento motivado, segundo o qual o julgador atribui às provas disponíveis o valor que entender adequado, ainda que limitado pelo dever de motivação de seu convencimento[9]. Eis que o padrão probatório se relaciona intimamente ao sistema de valoração das provas e à subjetividade (ainda que motivada) dos julgadores, o que se soma às oscilações decorrentes da natural alteração na composição dos órgãos colegiados encarregados de proferir decisões, como é o caso deste Tribunal[10]. Em 2022, esse Tribunal se debruçou sobre discussão semelhante no Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24 envolvendo o cartel no mercado mundial de transporte marítimo realizado por navios do tipo Roll on/Roll off. Na ocasião, pude expor meu entendimento acerca da fragilidade de conjunto probatório exclusivamente alicerçado em provas unilaterais[11].

Segundo o próprio Guia já mencionado, elementos como diversidade de provas e indícios, a corroboração entre as provas e a inexistência de dúvida razoável acerca da conduta investigada constituiriam importantes balizas, entre outras disponíveis, para se aferir a suficiência probatória das informações e documentos reunidos pela investigação. Diante dessas colocações, seguindo os entendimentos recentes do Tribunal do Cade, farei uma breve análise acerca das provas elencadas como exemplos mais frequentes pelo referido Guia em relação ao caso concreto. Posteriormente, passarei a destrinchar cada um dos documentos especificados pelo Voto do Conselheiro-Relator como fundamento para comprovar a participação das Representadas no conluio. Os documentos ou relatos unilaterais, como definido pelo Guia, são relatos de colaboradores ou de terceiros, anotações e comunicações internas que tenham sido fruto de registro apenas por uma das partes do processo, especialmente se ela for colaboradora. Verifica-se que tal descrição se encaixa perfeitamente no caso concreto, visto que o acervo probatório se baseia exatamente em comunicações internas de colaboradores, somente relatando a participação da Denso no conluio.

Da mesma forma, os supostos agendamentos de reuniões ou menções a reuniões, cujo teor seria comunicações entre concorrentes e a menção de pessoa física ou jurídica que teria supostamente se comunicado com terceiros, não se caracterizam como provas suficientes para, isoladamente, supor o objeto anticompetitivo da conduta. Reforço aqui, como se verá mais adiante, que as provas, na forma como apresentadas, não servem sequer para comprovar a ocorrência das reuniões/comunicações alegadas entre as empresas, quanto mais seu o conteúdo anticompetitivo. Outro tipo de prova constante em precedentes deste Tribunal[12] são os registros de ligações telefônicas, os quais, segundo o Guia, não podem inferir teor anticompetitivo dos contatos entre concorrentes, sem que se conheça o conteúdo das conversas. No presente caso, a prova é ainda mais frágil. Não há sequer os registros das ligações. O que existe são apenas os relatos de terceiros de que tais contatos teriam ocorrido. O Guia também estabelece como insuficiente, prova isolada relativa a e-mail que consta o representado apenas como copiado. Mais uma vez para o caso concreto o conjunto probatório é ainda mais insipiente. Os funcionários das Representadas, além de não terem participado ativamente das comunicações de e-mail apresentadas como provas, também não se encontravam como destinatários em cópia.

Destaca-se que o único documento apresentado envolvendo alguma comunicação direta da Denso com uma das colaboradoras (Valeo) foi apresentado pela defesa [ACESSO RESTRITO AO CADE]), que alega que a leitura dos documentos em conjunto e com o histórico de fornecimento de produtos pela Denso à Valeo, e por esta àquela, comprovariam a relação comercial legítima de cliente e fornecedor da Denso com a colaboradora. Tendo em vista as alegações e provas documentais apresentadas pela defesa, considero plausível a alegação de que os relatados contatos mantidos entre a Valeo e a Denso podem decorrer do relacionamento fornecedor e cliente, não podendo uma mera comunicação ser julgada como se possuíssem teor anticompetitivo, a priori. Além disso, ao analisar os outros precedentes do Cade em outros processos de investigação de cartéis no mercado de autopeças entre 2017 e 2021[13], indicados na Tabela 11 da NT/SG, denota-se que a condenação, na maioria das vezes, ocorreu nos casos em que continham, além de provas unilaterais e bilaterais, provas diretas, tornando o conjunto probatório robusto e suficiente para apontar a participação das Representadas no conluio.

Para uma maior elucidação, apresenta-se o Processo Administrativo n° 08700.004073/2016-61, que trata sobre cartel no mercado nacional de amortecedores dianteiros e traseiros no setor automobilístico, especificamente para peças de reposição (independent aftermarket – “IAM”), no qual a Representada CVN Comércio foi condenada por um conjunto probatório composto não só de provas unilaterais, mas também de provas bilaterais e de uma prova direta. Importante ressaltar ainda que, esse precedente analisado é análogo ao caso em discussão, principalmente devido a forma como ambos os processos se iniciaram, acordos de leniência assinados por uma empresa concorrente e colaboração posterior de outras empresas em âmbito de TCCs. No precedente em referência, havia uma prova direta da participação da Representada CVN Comércio no conluio, consistente na troca de mensagem eletrônica, em 31/05/2011, entre José Luiz Cucchietti (CVN Comércio) e Marcelo Pais, representante da empresa concorrente Tenneco. Na ocasião, José Luiz respondeu ao e-mail confirmando a sua participação no almoço realizado em 02/06/2011, no horário e local designados, informando ainda, que iria acompanhado de Ricardo de Abreu, Gerente Comercial da CVN Comércio. Esse precedente mostra uma interação entre os concorrentes que, a partir da obtenção de prova espelho, ou seja, e-mail entre outras empresas obtido de maneira diversa e confirmando o teor do e-mail respondido pela CVN Comércio, configuraria a prática do ilícito.

Entretanto, como se verá adiante, a jurisprudência citada apresenta diferenças significativas em relação ao caso ora em análise, especialmente quanto a ausência de relação comercial entre as empresas e a identificação de uma prova direta. No precedente acima existe também uma prova direta de participação da empresa Representada na conduta colusiva, sendo essa uma mensagem eletrônica enviada pelo diretor presidente da CVN Comércio marcando um almoço com um ex-funcionário da empresa concorrente, Tenneco. Todavia, no caso do suposto conluio envolvendo a participação de Denso, como se verá no item a seguir, não há nenhum tipo de prova direta que ateste a participação da Representada no ilícito, somente menções, e-mails internos dos concorrentes, fornecidos no âmbito de acordos com o Cade etc. Feitas essas considerações, passo a análise detalhada do conjunto probatório. 3. ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO 3.1 Das representadas pessoas jurídicas: Denso do Brasil Ltda. e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. Inicialmente, apresento cada um dos documentos especificados pelo Voto do Conselheiro-Relator como fundamento para comprovar as participações das Representadas no conluio (Documentos 2, 4, 7, 8, 11 e 12 do AAL - e Documentos 1 e 3 do TCC Behr ), bem como minha análise com base em precedentes deste Tribunal [ACESSO RESTRITO AO CADE]: a. [ACESSO RESTRITO AO CADE], exposto na Figura 1:

Em relação ao teor, o [ACESSO RESTRITO AO CADE] se caracteriza por uma comunicação interna entre funcionários da Valeo, sem participação de funcionários da Denso. Durante a comunicação, um dos interlocutores cita ter realizado uma conversa por telefone com “Paulo” (supostamente funcionário da Denso) e a partir disso apresenta informações e questionamentos em relação a uma estratégia de continuidade de negócios existentes e de concorrência em novos negócios. Em determinado momento há também um questionamento para verificar se a Ford teria solicitado cotação à empresa Denso. Observa-se que o referido documento foi produzido unilateralmente pela Signatária, além disso, constitui-se apenas em uma comunicação interna entre funcionários da Valeo, sem participação direta de funcionários da Denso ou de outras empresas concorrentes. Apesar de citar uma possível conversa por telefone com um funcionário da Denso, caso se assumisse que o “Paulo” citado seria “Paulo Ninomiya”, não há como saber se a conversa de fato ocorreu e se o seu teor tratava de assuntos anticompetitivos. Ressalto ainda que a prática de “solicitação de cotação” era corriqueira naquele mercado, conforme descrito pelo voto do próprio Conselheiro-Relator. Segue trecho do referido voto: "15.

No segmento OEM, os clientes são montadoras de automóveis que adquirem produtos de sistemas térmicos diretamente dos fornecedores de autopeças, por meio de pedidos de cotação (“RFQ” – Request for Quotation”) para diversas fabricantes, geralmente alguns anos antes do início da produção de um determinado veículo (“SOP” – Start of Production”)." (grifo nosso) Figura 1 – [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: [ACESSO RESTRITO AO CADE] É importante frisar que o processo de solicitação de cotação nesse mercado é de conhecimento do Tribunal do Cade, que já analisou outras investigações de cartéis no mercado de autopeças, entre 2017 e 2021, conforme processos elencados na Tabela 11 da Nota Técnica da SG. Nesse sentido, vale ressaltar os Processos Administrativos n° 08700.003735/2015-02 e 08700.001486/2017-74. No Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02, que teve como objeto o exame de práticas colusivas nos mercados nacional e internacional de sistemas de direção assistida elétrica (EPS), em relação a Representada Yamada, tinha-se nos autos os documentos que traziam: (i) requisitos do pedido de cotação da Honda para o fornecimento de peças para o modelo Civic 2011, (ii) anotações manuscritas, feitas pelo Sr. Tetsuo Hirai (NSK, Signatária do Acordo de Leniência), resumindo suposta reunião mantida, em nível de gerência, com o Sr. Hiroshi Ohashi (Yamada), para discutir o fornecimento de peças para o modelo Civic 2011;

(iii) cotações apresentadas pela NSK, para o fornecimento de peças para o modelo Civic 2011, que refletiriam discussões sobre preços mantidos em reuniões com a Yamada, e (iv) carta adjudicando lotes à NSK, sendo que os valores adjudicados estariam de acordo com a cotação previamente acordada com a Yamada. Para fins elucidativos, apresento, a seguir, na Figura 2, o Documento 8 do Acordo de Leniência do referido caso. Conforme se pode constatar, esse documento traz cotações apresentadas pela NSK para o fornecimento de sistemas de direção assistida elétrica para o modelo Civic 2011, nas datas de 10 de abril de 2008, em 17 de novembro de 2008 e em 06 de março de 2009, o que comprovaria que os volumes brasileiros fariam parte do pedido de cotação da Honda. Conforme se verifica abaixo, tais cotações refletiriam discussões sobre preços mantidos em reuniões com a Yamada: Figura 2 – Exemplo de precedente nº 1: Documento 8 – Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02 Fonte: SEI 0581055. Nesse precedente, o Plenário do Cade, por unanimidade, na 137ª Sessão de Julgamento (SOJ), decidiu pelo arquivamento do processo em relação à Representada Yamada, nos termos do voto do Conselheiro-Relator. Em relação à decisão de arquivamento, vale citar aqui trecho do voto do Conselheiro-Relator, João Paulo de Resende, segundo o qual: “27.

(...) a simples narrativa por um terceiro, obtido em oportunidade de acordo com o CADE, acerca da participação de um Representado em uma conduta não consiste em elemento suficiente para ensejar, dissociado de outros elementos de prova, sua condenação. Nesse sentido, para que um acordo venha a contribuir para a condenação de terceiros, é necessário que seja acompanhado de documentos comprobatórios, e não apenas de simples narrativa” (SEI 0581055, grifo nosso) Também já foi alvo de processo no Cade o mercado nacional de sistemas de exaustão e seus componentes automobilísticos, conforme o Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74. Nesse precedente, no conteúdo probatório em relação a Representada Meritor Brasil Sistemas Automotivos Ltda. constava: (i) cadeia de e-mails envolvendo Manoel Ribeiro da Silva (gerente de vendas da Meritor), Roberto Carelli (gerente de vendas da Magneti Marelli, compromissária de TCC) e Fernando Petrolino (diretor de vendas e engenharia da Tenneco, signatária do AL), contendo comunicações referentes à propostas de cotação para fornecimento de sistemas de exaustão destinados à uma nova plataforma, bem como fornecimentos em plataformas existentes; (ii) planilha detalhando a representatividade dos fatores de custos, estimada por Fernando Petrolino (Tenneco), para compra direta de catalisadores, encaminhada como anexo à cadeia de e-mails e compartilhada com Roberto Carelli (Magneti Marelli) e Manoel Ribeiro da Silva (Meritor);

(iii) e-mail enviado por Anita Collado (auxiliar de escritório do departamento comercial da Magneti Marelli) para Manoel Ribeiro da Silva (Meritor) e Fernando Petrolino (Tenneco), encaminhando uma planilha com informações sobre market share, referentes a 2006, e explicações sobre como a Magneti Marelli teria chegado a esses números. A título de exemplificação, trago aqui, na Figura 3, o Documento 12, que se refere a uma cadeia de e-mails envolvendo Manoel Ribeiro da Silva (gerente de vendas da Meritor), Roberto Carelli (gerente de vendas da Magneti Marelli) e Fernando Petrolino (diretor de vendas e engenharia da Tenneco), contendo comunicações do período de 20 a 25 de julho de 2005, referentes a propostas de cotações para fornecimento de sistemas de exaustão destinados a uma nova plataforma e fornecimentos correntes em plataformas existentes: Figura 3 – Exemplo de precedente nº 2: Documento 12 do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: SEI 0330781. Vale mencionar, como consta no voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani, que foi Relator tanto do referido precedente quanto do caso ora em análise, que mesmo com o compartilhamento de e-mails, inclusive com destinatário/cópia funcionários da Meritor, o conjunto probatório seria insuficiente para afirmar que a Representada teria participado de um acordo entre concorrentes, como se extrai do trecho a seguir: “74.

(...) O compartilhamento das informações comerciais demonstrados no Documento 12 e no Documento 13 são, portanto, sensíveis sob a perspectiva concorrencial e entendo que apresentaram potencial lesivo à concorrência, tendo a Meritor participado da conduta por meio de seu então funcionário Manoel Ribeiro da Silva. 75. De outro lado, entendo que não há indícios suficientes para comprovar a materialidade de um acordo entre concorrentes tendo como objeto a fixação de preços, restrição de oferta ou divisão de mercado. Embora reconheça o potencial lesivo à concorrência decorrente da troca de informações concorrencialmente sensíveis evidenciadas nesses documentos, não há elementos suficientes nos autos ou condições do próprio contexto fático que permitam comprovar que essa troca integraria um acordo de concorrentes mais amplo. Destaco que, pelos documentos, é possível compreender que as informações prestadas por Manoel Ribeiro da Silva (Meritor) a seus concorrentes diziam respeito a informações relativas a preços, mas que a Meritor já havia apresentado sua proposta de cotação. Assim, ainda que não haja dúvidas de que as informações eram concorrencialmente sensíveis e aptas a prejudicar a concorrência, entendo que os documentos não denotam a existência de um acordo. 76.

Com efeito, destaco que, neste caso e a partir dos elementos por mim contextualizados acima, não é possível simplesmente presumir que a racionalidade por trás do compartilhamento de informações sobre metas de preços e descontos de produtividade em propostas de cotação tinham como objetivo fixar preços ou dividir mercados. Não há evidências adicionais que comprovem ou sinalizem que o acesso a essas informações tenham sido empregadas como instrumento para fixar preços de propostas, aumentá-los artificialmente, fixar taxa de remuneração ou alocar projetos entre os concorrentes, por exemplo. Por essas razões, entendo não estarem demonstrados os elementos de materialidade de um cartel.” (SEI 0797451, grifo nosso) Ambos os precedentes aqui citados deixam clara a existência da prática de pedido de cotação nos mercados de diferentes peças automotivas. Destaco que o último precedente citado, inclusive, foi de relatoria do mesmo Conselheiro que relata o caso ora em análise. No precedente citado há a participação direta de funcionários da Representada nas comunicações com outros concorrentes, mas, mesmo assim, não foi suficiente para a condenação por colusão, haja vista que seu conteúdo, ainda que relativo a preços, não necessariamente configurou acordo entre os concorrentes, sendo no máximo troca de informação concorrencialmente sensível.

Assim, entendo que o fato de um concorrente em uma comunicação interna entre seus funcionários, apresentar um questionamento em relação à Denso ter recebido o pedido de cotação, não seria uma prova suficiente para a comprovação de sua participação no conluio; essa prova precisaria ser considerada em um contexto mais amplo de análise das demais evidências. b.[ACESSO RESTRITO AO CADE], Figura 4: A Figura 4 traz mais uma comunicação interna entre funcionários da Valeo, sendo a ela anexadas “planilhas atualizadas de aumento de preços e Pis/Cofins” com dados da própria Valeo. O único momento que se cita a empresa Denso na referida comunicação é em relação a uma possibilidade de se “Definir estratégia com Behr e Denso (quem fica com o que?)” (grifo nosso). Figura 4 - [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ao analisar o referido documento, é possível aventar uma definição de estratégia com divisão de mercado entre a Behr e a Denso, quando na comunicação aparece a expressão “quem fica com o que?”. Porém, considero ser necessária a análise com a devida cautela, considerando ser, novamente, um documento unilateralmente produzido pela Signatária Valeo, sem a participação de funcionários da Representada, na qual apenas mencionam a Representada de forma indireta.

Entendo, ainda, que a presunção de que estariam se referindo a uma divisão de mercado, com a participação da Denso, seria deveras frágil, tendo em vista que, conforme exposto pelo Conselheiro-Relator em seu voto, pelas características do mercado, é comum que uma montadora tenha mais de um fornecedor para atender a demanda de produção nesse mercado, in verbis: "15. [...]Após o recebimento das propostas comerciais, os clientes selecionam um grupo menor de fornecedores (dois a três) que dividem o fornecimento com outros fornecedores para atender às exigências das montadoras OEM." (grifo nosso) Ainda nesse sentido, a SG menciona, em sua NT, trechos do [ACESSO RESTRITO AO CADE], segundo os quais é possível observar claramente que as principais montadoras no Brasil (GM, Fiat e VW) possuíam mais de uma fornecedora para ECMs, radiadores, condensadores e sistemas de HVAC no período analisado. Desta forma, entendo que a prova apresentada não é suficiente, por si só, para comprovar a participação das empresas Denso no acordo anticompetitivo. Para que se aumente o valor probatório do indício se faz necessário considerá-lo dentro de um contexto mais amplo de análise, juntamente com as demais evidências. c. [ACESSO RESTRITO AO CADE], Figura 5: Mais uma vez, outro documento apresentado como fundamento para comprovação da participação da Denso na conduta ora em análise, é uma cadeia de e-mails entre funcionários da Valeo, conforme Figura 5.

Dentre os trechos mais relevantes da comunicação, tem-se que um dos interlocutores menciona ter realizado uma conversa com “Paulo” e não o teria sentido confiante. Em resposta a essa mensagem, o segundo interlocutor questiona: “E o acordo de não atacar negócios existentes? O que a D vai fazer no Celta?” (grifo nosso). Figura 5 - [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Do meu ponto de vista, a suposição de que “D” estaria se referido a empresa “Denso” e “Paulo” a “Paulo Ninomiya”, funcionário da Denso, bem como a presunção de que a Denso participava de um “acordo de não atacar nos negócios existentes” com base única e exclusivamente pelo relato e documento unilateralmente produzido pela Signatária do AL, seria muito frágil; assim, precisaria ser considerada em um contexto mais amplo de análise das demais evidências. d. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Figura 6: Mais uma comunicação interna entre funcionários da Valeo é apresentada na Figura 6, em referência ao [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O objetivo do e-mail estaria bem claro no próprio assunto “cotações estratégicas”. No corpo do texto, tem-se menção ao fornecimento de equipamentos pela Behr, Valeo e Denso para diferentes modelos de carros de diferentes montadoras. Em relação às referências feitas no documento à Denso, tem-se: “Valeo deve informar Behr e Denso o preço a cotar para manter o business” e “Atualmente Behr e Denso – Muito prematuro para definir, em princípio, manter fornecedores atuais”.

Além disso, o documento cita preços da Modine e Behr, ambos informados verbalmente; porém, não cita nenhum preço/quantidade da Representada Denso. Vale mencionar, ainda, a fragilidade de presumir que as informações de preços da comunicação teriam como origem a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, isso porque o acesso a esses preços poderia ter como origem algum funcionário das próprias montadoras, com a pretensão de diminuir o preço praticado pela fornecedora. Figura 6 - [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse sentido, destaco que documentos similares foram analisados no Processo Administrativo n° 08700.005789/2014-13, que investigou a prática de cartel no mercado nacional e internacional de velas de ignição nos segmentos de OEM e IAM (aftermarket). Conforme consta no voto do Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann, condutor da decisão do Tribunal no referido precedente: “4. Em relação à Denso Corporation e à Denso do Brasil Ltda. (em conjunto, “Denso”), observo que todas as provas a elas imputadas consistem em e-mails internos trocados por funcionários da NGK que, no entendimento da SG, indicariam um acordo colusivo entre a NGK e a Denso. 5.

Examinando o teor de tais documentos, contudo, ainda que alguns façam menção à Denso e tragam informações sobre a empresa, inclusive sobre preços, não há nos autos prova que tais dados tenham de fato sido fornecidos pela Denso ao seu concorrente, não havendo comprovação de compartilhamento ilícito de informações, tampouco de conluio. Na realidade, há que se ponderar que tais informações podem ter sido obtidas junto a clientes que, como é praxe do mercado, realizam cotações junto aos diferentes fornecedores visando a obter condições comerciais que lhe sejam mais vantajosas. 6. Nesse sentido, ao meu ver, o conteúdo dos referidos documentos não é capaz de concluir, para além de dúvida razoável, que a Denso teria participado em qualquer tipo de acordo colusivo. Corrobora tal entendimento o fato de inexistir qualquer outra fonte de prova que comprove o envolvimento da Denso no cartel, além do mero relato dos colaboradores dos termos firmados com o CADE no âmbito deste processo. 7. Com efeito, voto pelo arquivamento do Processo Administrativo no que se refere à Denso.” (SEI 0896946, grifo nosso) Reforço que, no caso ora em análise, não foi apresentada nenhuma informação relativa a, por exemplo, preço/quantidade dos produtos da Representada Denso. Assim, entendo ser necessária a continuidade da análise das demais evidências, tendo em vista que a consideração desse documento como comprovação da participação da Denso no acordo anticompetitivo seria, por si só, muito frágil. e.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Figura 7: A Figura 7 apresenta mais uma comunicação interna entre funcionários da Valeo, na qual se aventa uma tentativa de contato pela Valeo com a Behr e a Denso em relação a preços, mais especificamente tem-se a seguinte afirmação: “Eu vou tentar falar com a Behr e Denso para estabelecer nossos preços em R$ 340,00 e não lutar entre nós, no entanto, eles podem ver essa oportunidade como um novo negócio e podem lutar para esse, diminuindo nosso preço para o nível de R$ 300,00” (grifo nosso). Figura 7 - [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Novamente, tem-se um documento produzido, unilateralmente, pela Signatária do AL. Apesar de tal documento demonstrar uma intenção de contato da Valeo com a Denso para um suposto alinhamento de preços em detrimento da concorrência, não é possível saber se realmente o contato aventado foi realizado e muito menos qual teria sido o teor dessa conversa. Friso que na comunicação há ainda um “temor em relação a uma possível pressão competitiva”, ao fazer uma referência à possibilidade de que a Denso lutasse pelo negócio, o que faria com que o preço da Valeo se reduzisse. Há que se ponderar que a situação seria, na verdade, incompatível com a existência/manutenção de um acordo colusivo com participação das empresas Denso. f. [ACESSO RESTRITO AO CADE], Figura 8:

A Figura 8, traz o [ACESSO RESTRITO AO CADE], outra cadeia de e-mails internos entre funcionários da Signatária, Valeo, sem participação direta de funcionários das empresas Denso, na qual há a indicação de um provável encontro dos funcionários da Valeo com os representantes da Denso, in verbis “Ok. Vamos nos encontrar com a Denso na 2ª Feira. Alguma sugestão?” (grifo nosso) Figura 8 - [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em relação à suposta realização da reunião, não é possível afirmar com razoável grau de certeza se realmente ela aconteceu e muito menos qual seria o teor dessa conversa. Documentos similares foram analisados em precedentes deste Tribunal, por exemplo no Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02, que analisou cartel nos mercados nacional e internacional (com efeitos no Brasil) de sistemas de direção assistida elétrica (EPS). Nesse precedente havia inclusive um relatório de viagem, Documento 13, do Acordo de Leniência, do Sr. Kazutaka Motoda (NSK, signatária do AL), que contém recibos relativos à reunião com o Sr. Hiroaki Ueda (JTEKT, Representada), em 29 de novembro de 2010, no hotel Nikko em Dusseldorf.

Naquela ocasião, o Conselheiro-Relator do caso entendeu que a prova precisaria ser considerada em um contexto mais amplo de análise das demais evidências, tendo em vista que tal documento foi produzido unilateralmente pela compromissária e que não havia como saber se a reunião de fato ocorreu e se tratou de assuntos anticompetitivos. Mesmo neste contexto, o Tribunal do Cade, por unanimidade, durante a 137ª SOJ, decidiu pelo arquivamento do processo em relação a JTEKT ante à insuficiência de elementos probatórios com base no voto do Conselheiro-Relator. Trago a seguir trecho do Voto do Conselheiro-Relator, João Paulo de Resende, que demostra os fundamentos para essa decisão: “47. A partir dos elementos expostos, considero que não há qualquer evidência suficientemente grave para que seja possível afirmar que a JTEKT tenha participado de um acordo anticompetitivo com concorrentes. Analisando o conjunto probatório como um todo, entendo também não ser possível fazer essa relação, já que todos os elementos trazidos foram produzidos exclusivamente por terceiros, nem todos fazem referência à JTEKT, e não parece haver entre eles uma relação que indique a participação em uma conduta coordenada.” (SEI 0581055, grifo nosso) Rememoro, também, o entendimento do Tribunal do Cade no Processo Administrativo nº 08700.010320/2012-34 referente a um suposto cartel no mercado nacional independente de reposição de peças de para-brisas.

Nesse precedente, o conteúdo probatório em relação à Representada Dyna Indústria e Comércio Ltda. continha quatro documentos produzidos unilateralmente pela Signatária do AL, sendo eles: (i) mensagens trocadas entre funcionários Sergio Noriega e Reginaldo Hermógenes da própria signatária, não envolvendo concorrentes de forma direta; (ii) cadeia de e-mail interno, da Valeo entre a Sra. Emy Yanazigawa e o Sr Valdir Antoniassi, intitulada “nova lista de preços Dyna”, (iii) cadeia de e-mail interno, entre o Sr Renato Baer (diretor de Marketing VS), em cópia Sr Fernando Passos e George Marns, no qual discutem ajuste de preços; e (iv) um correio eletrônico interno da Valeo, no qual há citação sobre uma reunião junto à Dyna. A título de exemplificação, trago na Figura 9 um e-mail interno de funcionários da Signatária do AL, no qual há a seguinte afirmação, que remete a uma possível reunião entre Valeo e Dyna: “vale ainda o que vc comentou sobre a reunião junto a Dyna”: Figura 9 – Exemplo de precedente nº 3: Quarto documento do Processo Administrativo nº 08700.010320/2012-34 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: SEI 0631678. Destaco o trecho do voto da Conselheira-Relatora, Polyanna Vilanova, condutor da decisão unânime de arquivamento da Representada Dyna, na 145ª SOJ, que mostra a importância do documento para a continuidade da investigação pelo Cade, mais a insuficiência dos elementos probantes para condenação: “34.

Pois bem, novamente, trata-se de documento que num contexto de instauração de processo investigativo, justificaria o prosseguimento dos atos instrutórios em função da citação sobre suposta reunião entre concorrentes. No entanto, conforme já explanado em relação as outras provas, trata-se de indício que não possui força probante inequívoca contra a representada Dyna, uma vez que os autos padecem de mais elementos que corroborem com uma prova indireta. 35. Somado aos documentos que inicialmente foram juntados pelos beneficiários, foram realizadas oitivas de testemunhas e representados, os quais não foram capazes de eleger mais elementos probantes de uma conduta colusiva que afastassem as dúvidas que encaminham para o arquivamento. 36. Assim, as provas disponíveis nos autos acerca do cartel limitam-se ao (i) Histórico da Conduta no qual os Signatários do Acordo de Leniência afirmam ter realizado troca de informações sensíveis com relação aos preços praticados naquele segmento, bem como os anexos já citados e a (ii) realização de tomada de depoimentos (0122985 / 0123001). 37.

Dessa forma, já encaminhando para uma conclusão sobre a insuficiência nesses autos de elementos probantes para uma condenação das Representadas, destaco que esta conclusão não ilide em momento algum a decisão da SG em ter aberto as investigações sobre as condutas, bem como não afeta a comprovada diligência dos signatários e sua consequente declaração do cumprimento das obrigações no acordo de leniência.” (SEI 0631678). No mesmo sentido do precedente acima indicado, sustento que o conteúdo do documento apresentado na Figura 8 era relevante para o prosseguimento da instrução do caso pela SG. Entretanto, entendo que não é suficiente para afastar dúvidas em relação à participação da Denso na conduta anticompetitiva e prossigo com a análise probatória no caso. g. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Figura 10: A partir da Figura 10, tem-se a apresentação de documentos obtidos pela colaboração da Behr, em âmbito de TCC. O [ACESSO RESTRITO AO CADE] é uma cadeia de e-mails entre funcionários da compromissária, sem a participação direta de funcionários das empresas Denso. A primeira comunicação tem como assunto “Denso Brasil”; nela há uma menção sobre informações a respeito da Denso Itália e de possível rivalidade entre Denso e Behr no Brasil, in verbis: “Os negócios de condensadores da Denso no Brasil é bem rentável e se a Behr continuar atacando-os, devemos esperar um contra-ataque da Denso contra nossos negócios de módulos de refrigeração de moto do Palio.

A Denso conhece nossos preços de venda, sabe o qual desvantajosos são”. Além disso, o Dario Camilleri remete uma necessidade de alinhar uma estratégia da Valeo e Behr contra a Denso. Em seguida, tem-se a resposta de Silvana Ruiz, indicando um provável contato realizado com “o Sr. Paulo (Denso – gerente máximo para nossos produtos no Brasil) hoje (por acaso)”. Silvana ressalta que a Denso estaria preocupada com a estratégia da Behr e que “a Valeo e Denso têm um entendimento com relação a preços”. Figura 10 - [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Reforço meu entendimento de que um documento produzido unilateralmente, com relatos de realização de conversas/encontros entre concorrentes por si só, sem nenhuma outra prova que demonstre a realização do contato e o seu teor, não se mostra suficiente para afastar dúvidas e encerrar uma análise em relação a possível participação da Representa Denso no conluio. Ademais, na própria comunicação, há indicativos de existência de rivalidade entre as empresas, que estariam “cotando agressivamente”, o que depreendo como sendo uma situação incompatível com a existência/manutenção de um acordo colusivo com a participação das empresas Denso. h. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Figura 11:

O último documento apresentado como fundamental para a comprovação da participação da Denso na prática colusiva, refere-se a uma outra cadeia de e-mails entre funcionários da Behr, compromissária, sem a participação direta de funcionários das empresas Denso, citando uma possível conversa por telefone com o representante da Denso Italy International, visando entender melhor a posição e a estratégia da Behr no Brasil, especialmente em relação ao mercado de condensadores (Figura 11). Em relação ao teor dessa conversa, Dario Camilleri relata a realização de uma possível proposta pela Denso à Behr: “Ele me perguntou se concordaríamos em eventualmente fazer drawback da cotação ou cotar novamente em valores mais altos para evitar um contra-ataque com relação aos módulos de refrigeração de motor do Palio. Respondi negativamente, dizendo que não vemos nenhum motivo atualmente para nos retirarmos desse negócio antes do feedback da Fiasa”. Figura 11 - [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Mais uma vez, me deparo com um documento produzido unilateralmente, sem a comprovação de que o contato citado realmente foi realizado e, muito menos, qual seria o teor dessa conversa. A despeito da indicação de apresentação de uma possível proposta por parte do funcionário da Denso em relação à Behr, consistente na realização de uma nova cotação em valores maiores ou estruturação de uma operação de drawback, o próprio funcionário da Behr informa que teria negado essa proposta.

Entendo, novamente, ser uma situação deveras conflitante com a existência/manutenção de um acordo colusivo com participação das empresas Denso. Saliento, ainda, que foi dispendido um considerável esforço da equipe do meu Gabinete na análise de todos os outros documentos que constam nos autos do presente processo. De uma forma geral, o conteúdo probatório do caso compreende: (i) cadeias de e-mails, (ii) degravações das oitivas realizadas pela SG e (iii) apresentações institucionais, e tiveram como origem o AAL, TCCs e petições apresentadas pela defesa dos Representados. Ainda, após essa análise, observo que os documentos elencados não são suficientes, do meu ponto de vista, para comprovar a participação das Representadas na conduta investigada, tendo em vista que: São, majoritariamente, e-mails trocados entre funcionários das signatárias dos Acordos com o Cade, sem nenhuma prova da participação de funcionários das empresas Denso nas conversas; O conteúdo das comunicações apenas citava a empresa “Denso” de forma geral, sem menção a valor/preço/quantidade/volume dos produtos das empresas Denso; Existem comunicações no sentido da existência de “temor” pelas concorrentes em relação a uma possível rivalidade ou contra-ataque da Denso nos negócios;

Conforme citado, as únicas comunicações com a participação direta de funcionários da Denso foram apresentadas pela própria Defesa da empresa, consistentes na troca de mensagens entre Denso/Valeo com informações de preços e participação no fornecimento de condensadores, por meio das quais não é possível afirmar claramente qual o âmbito dessas conversas, se é no mercado em que eles são concorrentes (como afirmam os signatários dos acordos) ou no mercado em que possuem relação de cliente/fornecedor (como afirma a Defesa das Representadas). O fato é que não verifico, no caso concreto, conteúdo comprobatório que ampare os relatos derivados dos acordos realizados pelo Cade, o que seria imprescindível para a condenação das empresas Denso. Dessa forma, qualquer decisão que não seja de arquivamento das pessoas jurídicas Denso do Brasil Ltda. e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. poderia ensejar condenações sem lastro em um suporte probatório adequado. Deste modo, me posiciono pelo arquivamento do processo em relação aos referidos representados por entender que não há, nos autos, provas suficientes e aptas a comprovar a sua participação na conduta investigada. 3.2 Das representadas pessoas físicas: Paulo Ninomiya, Carlos Chiarle e Hélida Duarte No que se refere às pessoas físicas, Paulo Ninomiya, Carlo Chiarle e Hélida Duarte, peço vênia ao Conselheiro-relator no sentido de discordar do fundamento utilizado para arquivar o processo em relação a esses três representados.

Nos termos do voto relator, tanto Paulo Ninomiya, quanto Carlo Chiarle e Hélida Duarte não teriam atuado na condição de administradores das empresas no período da conduta, razão pela qual não estariam sujeitos à responsabilização individual pela infração contra a ordem econômica, nos termos dos artigos 31, 32 e 37, inc. III, da Lei nº 12.529/11. Ocorre que a possibilidade de se imputarem sanções a pessoas físicas não administradoras configura entendimento cediço e amplamente consolidado na jurisprudência do Cade, de modo que excluir a responsabilização dessas pessoas com base apenas no cargo que deixam de ocupar não me parece razoável. Destaco, ainda, que não vislumbro qualquer possibilidade de interpretação dos artigos 31, 32 e 37, da Lei 12.529/2011 capaz de conduzir à uma conclusão assertiva no sentido de que as pessoas físicas não administradoras não devam ser responsabilizadas pela prática de ilícitos concorrenciais. Pelo contrário, se observarmos a literalidade do art. 31 da Lei de Defesa da Concorrência, deparamo-nos com a clara menção de que a referida Lei aplica-se “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado...”. A diferenciação da pessoa física administradora para a não administradora se dá em primeiro lugar pela responsabilidade solidária e em segundo lugar pela dosimetria em face de uma maior culpabilidade, a depender do caso concreto. Trata-se, portanto, de pontos de discussão distintos entre si.

Note-se que uma situação é a da dosimetria da pena, por meio da qual devem ser considerados o poder de decisão e a ingerência que a pessoa física administradora exerce em razão do cargo que ocupa. Outra situação completamente distinta é aquela relacionada à responsabilização da pessoa física pela prática da infração concorrencial. Aqui, a referida Lei também é expressa (art. 31), no sentido de determinar que se aplique a norma “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado”. Note-se que, no que tange à aplicação legal, a Lei de Defesa da Concorrência, em nenhum momento, exclui a responsabilização das pessoas físicas não administradoras pelo fato de não ocuparem cargo de direção, gerência ou afins aquando da prática do ilícito concorrencial. Assim, a diferenciação acerca da sanção aplicada às pessoas físicas não administradoras diz respeito apenas em relação à dosimetria da pena, e não da possibilidade de sua responsabilização pecuniária pela prática de uma infração concorrencial. Nesse mesmo sentido foi uma das manifestações deste Tribunal, em discussão semelhante, no processo 08700.000066/2016-9014:

"Todavia, há que se ressaltar que a dosimetria da pena não deve ser confundida com a possibilidade de responsabilização pecuniária das pessoas físicas pela prática de condutas anticompetitivas, tendo o CADE amplamente condenado tanto administradores quanto funcionários de menor nível hierárquico de forma individualizada." No caso ora em análise, no entanto, não vislumbro provas suficientes capazes de subsidiar a condenação das pessoas físicas Paulo Ninomiya, Carlo Chiarle e Hélida Duarte, assim como não vislumbrei provas suficientes para condenação das pessoas jurídicas às quais elas eram vinculadas à época, conforme já citado em tópico anterior. Deste modo, me posiciono pelo arquivamento do processo em relação aos referidos representados, não pelo fato de não possuírem poderes de administração, nos termos do argumento do Conselheiro-Relator, mas, sim, por entender que não há, nos autos, provas suficientes e aptas a comprovar a sua participação nas condutas investigadas. 4. conclusão Ante o exposto alhures, concluo que o conjunto probatório apresentado em relação à Denso do Brasil Ltda. e à Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. é composto unicamente por provas indiretas e unilaterais, sem a devida apresentação de documentos ou um conjunto probatório minimamente suficiente para comprovar a autoria ou a materialidade da conduta inicialmente imputada aos representados.

Após a análise exaustiva de todos os documentos, não identifiquei suficiência no conjunto probatório que fornecesse fundamentos inequívocos para uma decisão de não arquivamento. Desse modo, me posiciono pelo arquivamento do processo em relação aos referidos representados, por entender que não há, nos autos, provas suficientes e aptas a comprovar a sua participação nas condutas investigadas. No mesmo sentido, em relação à participação de Paulo Ninomiya, Carlo Chiarle e Helida Duarte, entendo que não há nos autos provas suficientes a comprovar a sua participação nas condutas, de modo que voto pelo arquivamento do processo em relação a essas referidas pessoas físicas. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo(a): Arquivamento do processo em relação à Denso do Brasil Ltda., Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda., Carlo Chiarle, Hélida Duarte e Paulo Ninomiya por entender que não há nos autos provas suficientes a comprovar a sua participação nas condutas; Extinção da punibilidade em relação a Mário Tano, em razão de seu falecimento; Arquivamento do processo em relação a Valeo S.A., Valeo Sistemas Automotivos Ltda., Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor, Valeo Sistemas Automotivos Ltda.

– Divisão Valeo Service, Adriana Bueno de Camargo Motta, Christophe Michel, Emy Yanagizawa, Fernando Bottura, Manoel Feitosa Alencar Júnior, Omar Cecchini Said, Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont, Rafael Galperin, Reginaldo Pereira Hermógenes, Renato Luís Barbi, Samuel Barletta, Sérgio Gonsalez Noriega e Yuri Daniel Pereira da Motta, pelo cumprimento integral do Acordo de Leniência, e a consequente declaração da extinção da ação punitiva da Administração Pública em desfavor deles, em consonância com o artigo 35-B, § 4º, inciso I c/c artigo 35-C, parágrafo único, da Lei nº 8.884/1994, e artigos 86 e 87, da Lei 12.529/2011; Arquivamento do processo em relação a Mahle Behr Gerenciamento Térmico Brasil Ltda. (Behr Brasil Ltda.), Adalberto Penachio, Carlos Murillo, Max Forte, Roberto dal Medico, Sílvio Taboas, Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda., Paulo Benedito Arroyo, Renato Vilches e Scott Lee Browser, diante do cumprimento integral das obrigações assumidas nos respectivos TCCs, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011; Expedição de ofício com cópia da decisão deste Tribunal Administrativo ao Ministério Público Federal no Estado de São Paulo, nos termos pedidos pelo MPF-Cade no Parecer nº 3/2022/MPF/CADE (SEI 1070541); e Remessa da decisão a potenciais interessados e aos clientes identificados ao longo da investigação que foram afetados pela conduta anticompetitiva, notadamente na fl.

34 do documento SEI 0003452, para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, tenham direito. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente [assinado eletronicamente] [1] [ACESSO RESTRITO] [2] PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; CASAGRANDE Paulo Leonardo. Direito Concorrencial. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. p. 114. [3] OCDE. Prosecuting Cartels without direct evidence. 2006, p. 193. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf. Acesso em 06/03/2023. [4] CADE. Guia de recomendações probatórias para propostas de acordos de leniência com o Cade. 2021, p. 29. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf. Acesso em 06/03/2023. [5] BUHART, Jacques, MAULIN, Romain. Evidence in cartels proceedings: Current state and prospects. In: Concurrences, n.º 4, 2011. p. 51-64. Disponível em: https://www.concurrences.com/en/review/issues/no-4-2011/Articles-1189/Evidence-in-cartels-proceedings . Acesso em 06/03/2023. [6] BRASIL. Superior Tribuna de Justiça. Habeas-corpus nº 341.790. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Brasília, DF, 26 de abril de 2016. [7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito 3.994 DF -DISTRITO FEDERAL. Relator: Ministro Dias Toffoli. Data de julgamento: 07/08/2018, Segunda Turma. [8] CADE.

Guia de recomendações probatórias para propostas de acordos de leniência com o Cade. 2021, p. 29-31. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf. Acesso em 06/03/2023. [9] SILVEIRA; LACERDA, 2018. Valoração e Padrão de Prova em Processos Administrativos de Cartel, Revista do IBRAC, Volume 24 - Número 1. pp 74-75. [10] Ibid. pp 70-71. [11] “A despeito do teor dos relatos das compromissárias [ACESSO RESTRITO], que trazem substantivos indícios de participação dos Representados, entendo que os referidos documentos não são suficientes para comprovar por si sós a participação dos Representados Helder Miguel Malaguerra e Grimaldi, dado o caráter unilateral de todas as provas juntadas na investigação.” Voto Presidente Cordeiro. Processo Administrativo 08700.001094/2016-24. [12] Ver Processos Administrativos nºs 08012.001395/2011-00, 08012.004422/2012-79 e 08700.009161/2014-97 [13] Vide Tabela 11 “Precedentes do Tribunal Administrativo sobre provas em processos de investigação de cartéis no mercado de autopeças entre 2017 e 2021” disponível na Nota Técnica nº 114/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0989284)