Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0419985 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 144/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002911/2017-42) Representante: Cade ex officio Representados: Faurecia Emissions Technologies do Brasil S.A., Magneti Marelli Sistemas Automotivos Indústria e Comércio Ltda., Tenneco Brasil Ltda., Caetano Piragine Zafra, Carlos Eduardo Sambinelli, Fernando Petrolino, Guillermo Luis Minuzzi, Juliano Alves Lindo, Manoel Ribeiro da Silva, Rafael Rampazzo, Renata Luci Durante e Roberto Carelli. Advogados: Lauro Celidônio, Barbara Rosenberg, Mariana Tavares de Araujo, Bruno de Luca Drago, Enrico Gutierres Lourenço, Hermes Nereu Cardoso Oliveira, Cláudio Felippe Zalaf e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de sistemas de exaustão e seus componentes automobilísticos (“sistemas de exaustão”), adquiridos por fabricantes de equipamento original (Original Equipment Manufacturer – “Montadoras OEM”). Acordos de fixação de preços e condições comerciais; divisão de mercado; e troca de informações concorrencialmente sensíveis. Análise de preliminares de mérito. Indeferimento. Análise de pedido de produção de provas. Deferimento parcial. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 19 de maio de 2017 com vistas a apurar suposto cartel no mercado de sistemas de exaustão e seus componentes automobilísticos (“sistemas de exaustão”), adquiridos por fabricantes de equipamento original (Original Equipment Manufacturer – “Montadoras OEM”), conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 08/2017 (SEI 0336070), referendada pelo Despacho do Superintendente-Geral 9/2017 (Sei 0338388). Em Despacho SG 1216 (0378098), que acolheu as razões expostas na Nota Técnica 76 (0377151), decidiu-se pela inclusão no polo passivo do presente Processo Administrativo da empresa Meritor do Brasil Sistemas Automotivos Ltda, devolvendo-se o prazo de defesa para todos os Representados. As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo. I.1. DAS DEFESAS APRESENTADAS O Representado Fernando Petrolino apresentou defesa (Sei 0389227) tempestivamente, em 18.09.2017. Em sede de preliminares, o Representado arguiu sua ilegitimidade passiva. Solicitou a produção de provas documentais, testemunhais e periciais.

Com relação à prova documental, solicitou que fosse requisitado [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] que apresentasse os contratos firmados com as montadoras que se encontram vinculados aos e-mails que foram juntados a este Processo Administrativo. Requereu ainda a realização do depoimento dos representantes legais da Tenneco Brasil, Mario Sergio Fiorante, Guilhermo Luis Minuzzi, Carlos Eduardo Sambinelli e Rafael Rampazzo, além do dos demais Representados. As testemunhas por eles arroladas são Eduardo Alves Martins e José Roberto. Quanto a essa última testemunha, solicitou apresentação de seu endereço posteriormente. Os Representados Tenneco, Carlos Eduardo Sambinelli, Guillermo Luis Minuzzi e Rafael Rampazzo apresentaram manifestação (Sei 0378690), em 24.08.2017. A Representada Renata Luci Durante apresentou defesa (Sei 0404610) tempestivamente, em 01.11.17. Alegou preliminarmente a nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], a nulidade dos documentos 34, 36, 39, 40, 42, 43 e 44, além de sua ilegitimidade passiva. Requer a produção de todos os tipos de prova admitidas e, especialmente o depoimento pessoal de todas as pessoas jurídicas e físicas investigadas, além da oitiva das seguintes testemunhas: Donizetti Jesuíno (funcionário da MM Cofap); Eduardo Dantas (ex-funcionário da General Motors) e Renato Ferreira (funcionário da Fiat). O Representado Roberto Carelli apresentou defesa (Sei 0405200), tempestivamente, em 03.11.2017.

Alega em sede de preliminares violação a seu direito de defesa decorrente do desmembramento da investigação em relação à Emcon Technologies, invalidade de determinados documentos juntados aos autos, a nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e prescrição da pretensão punitiva quanto aos fatos a ele atribuídos. Postula a produção de provas por todos os meios admitidos, incluindo a produção de prova testemunhal, documental e pericial, que serão especificadas posteriormente. Os Representados Faurecia Emissions Control Technologies do Brasil S.A apresentou defesa (Sei 0405209) tempestivamente, em 03.11.2017. Alega preliminarmente violação do princípio da responsabilidade pessoal e do direito à ampla defesa, decorrente de falha na individualização da conduta e do desmembramento do Processo Administrativo em relação à Emcon Technologies; ausência de responsabilidade quanto a fatos praticados pela Meritor e Emcon Technologies, nulidade de documentos apresentados [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO], nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], ausência de indícios suficientes para sua inclusão no polo passivo e prescrição da pretensão punitiva quanto aos fatos a ela atribuídos. Postula a produção de provas por todos os meios admitidos, incluindo a produção de prova testemunhal, documental e pericial, que serão especificadas posteriormente.

Os Representados Magneti Marelli Sistemas Automotivos Indústria e Comércio Ltda, e Juliano Alves Lindo apresentaram defesa (Sei 0405150), tempestivamente, em 03.11.2017. Argumentaram em sede de preliminares a nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Requerem a produção de provas documentais, incluindo estudos de mercado e pareceres econômicos. O Representado Manoel Ribeiro da Silva apresentou defesa (Sei 0405205) tempestivamente, em 03.11.2017. Alega em sede de preliminares a nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], ausência de indícios suficientes para sua inclusão no polo passivo e prescrição da pretensão punitiva quanto aos fatos a ele atribuídos. Postula a produção de provas por todos os meios admitidos, incluindo a produção de prova testemunhal, documental e pericial, que serão especificadas posteriormente. O Representado Caetano Piragine Zafra apresentou defesa (Sei 0405206) tempestivamente, em 03.11.2017. Suscita em sede de preliminares a prescrição da pretensão punitiva da Administração, a nulidade da acusação baseada [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] sem respaldo em prova documental idônea, ausência de justa causa para a instauração deste Processo Administrativo e falta de individualização da conduta supostamente ilícita a ele atribuída. Requer a produção de prova documental. O Representado Meritor apresentou defesa (Sei 0404845) tempestivamente, em 03.11.2017.

Questiona em sede de preliminares sua ilegitimidade passiva, ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, incindibilidade da investigação e irregularidade na formação do polo passivo. Requer a produção de todos os meios de prova admitidos, especialmente a apresentação de pareceres econômicos, o depoimento pessoal [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], perícia das mensagens eletrônicas apresentadas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e oitiva de Manoel Ribeiro da Silva. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 DAS PRELIMINARES DE MÉRITO II.1.1 Suposta ilegitimidade passiva II.1.1.1 Fernando Petrolino O Representado alega sua ilegitimidade passiva argumentando que a empresa para qual trabalhava à época dos fatos, Tenneco, fabricava produtos diversos dos produzidos pela outra empresa também Representada neste Processo, Magneti Marelli, razão pela qual afirma que não existia relação concorrencial a ser protegida. Continua o Representado afirmando que os produtos fabricados pelas empresas Representadas neste Processo eram complementares na composição dos projetos apresentados pelas montadoras de automóveis. Nesse sentido, acrescenta que as tratativas havidas entre ele e funcionários das demais empresas Representadas decorreram da estratégia de dual sourcing adotada pelas montadoras de automóveis, que exigia que os fornecedores de sistemas de exaustão desenvolvessem os projetos encomendados pelas montadoras de forma conjunta.

Além disso, informa que as demais empresas Representadas eram clientes da Tenneco na aquisição de coletores e conversores. Ainda a esse respeito, informa que em muitos casos de dual sourcing as cotações eram enviadas conjuntamente pelas empresas fornecedores com plena ciência das montadoras. Aponta como prova desse fato o descrito no documento 09 apresentado pela [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Aduz que, em razão de sua posição hierárquica na empresa para qual trabalhava – diretor celetista e não diretor estatutário - não tinha responsabilidade sobre os fatos ora investigados, nem tampouco assumia os riscos do negócio, devendo apenas agir de acordo com as orientações recebidas de seus superiores. As alegações apresentadas pelo Representado, na medida que dizem respeito à existência ou não do próprio ilícito em investigação, dizem respeito ao mérito desse Processo Administrativo, razão pela qual entende-se que não cabem ser analisadas nesse momento da instrução processual. Por ora, cabe apenas ressaltar que os documentos carreados aos autos consistem em indícios suficientes de colusão entre as empresas Representadas, apontando inclusive para a participação de Fernando Petrolino na implementação do suposto acordo. Identifica-se, exemplificativamente nesse sentido, os documentos 12, 14, 17, 25, 32, 31, 35, nos quais o Representado é parte de comunicação com concorrentes, cujo conteúdo, supostamente anticoncorrencial, está explicitado no documento.

Sugere-se, assim, o indeferimento da preliminar ora suscitada por Fernando Petrolino. II.1.1.2 Meritor A Representada postula o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva argumentando que em 02 de fevereiro de 2007 alienou todo o negócio relacionado à produção de sistemas de exaustão para a Emcon Technologies Holdings Limited. Portanto, alega que houve desvinculação da Representada de quaisquer atividades relacionadas à produção de sistemas de exaustão no Brasil, uma vez que a sucessora teria assumido total responsabilidade pela divisão de sistema de exaustão comprada. Continuando sua argumentação, aponta que o Código Civil, em seu art. 1146, prevê apenas responsabilidade solidária transitória, em casos de débitos de natureza civil, por um período de um ano por parte da empresa sucedida, e que a legislação tributária prevê a responsabilização tributária da empresa sucessora, caso essa continue a exploração da mesma atividade econômica. Pondera ainda a Representada que, embora a venda mencionada tenha tido por objeto alguns ativos e estabelecimentos industriais, essa operação equivale a uma sucessão empresarial, já que a planta industrial vendida funcionava como uma sociedade autônoma.

Prossegue afirmando que considerá-la parte legítima neste Processo poderia penalizar todas as empresas que se sucederam na condução do negócio relacionado a sistemas de exaustão originalmente por ela detido, com o risco de se punir mais de uma vez uma mesma unidade industrial pela mesma conduta. Por fim, conclui que as empresas que sucederam a Meritor no negócio de sistemas de exaustão estavam cientes das suas condutas, assumindo o risco de serem responsabilizadas e que ela não possui sequer acesso a documentos, informações e funcionários relativos à investigação que possam esclarecer os fatos investigados, pois todo o arquivo relativo ao setor investigado foi transferido aos adquirentes do negócio. Reclama, nesse sentido, de risco de violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. As alegações da Representada não merecem acolhida, uma vez que o fato dela ter alienado a unidade de negócios responsável pela atuação no mercado de sistema de exaustão não a exime, obviamente, da responsabilidade sobre os atos por ela mesma supostamente cometidos. Note-se que a possibilidade de responsabilização das empresas sucessoras da Representada, de forma solidária, não exclui a responsabilização original da suposta autora dos fatos investigados. Ressalte-se, ademais, que no presente caso nenhuma das empresas Representadas está respondendo pelos atos atribuídos à Meritor.

Ressalte-se, por fim, que a responsabilização da ora Representada e de suas sucessoras, na medida que decorram de suposta autoria de atos distintos, embora configurem uma mesma conduta, não implica bis in idem. Sugere-se, assim, o indeferimento da preliminar ora suscitada pela Meritor. II.1.1.3 Renata Luci Durante A Representada suscita sua ilegitimidade passiva baseada no fato de que, considerando a sua função dentro da empresa MM Cofap, não possuía poderes de representação ou de decisão capazes de influir nas práticas ilícitas investigadas. Esclarece, nesse sentido, ter exercido a função de coordenadora comercial à época dos fatos que lhe são atribuídos, estando subordinada à diretoria comercial da mencionada empresa, de quem recebia ordens, conforme procura demonstrar complementando a cadeia de e-mails relacionados aos documentos 31 e 32 apresentados pela [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. A alegação da Representada não merece acolhida. Em primeiro lugar, porque os documentos existentes nos autos indicam que a Representada participou de várias interações com seus concorrentes, desde participação em reuniões, trocas de e-mails e telefonemas, em que a Representada agiu em seu próprio nome, como aliás supõe-se ser característica da função de gerente comercial que então ocupava. Em segundo, porque a Lei n. 12.529/11 não faz distinção entre administradores e subordinados, quanto à responsabilidade pela prática de ilícitos.

Sugere-se, assim, o indeferimento da preliminar ora suscitada por Renata Luci Durante. II.1.2 Suposta prescrição da pretensão punitiva A análise desta preliminar se dará logo em seguida aos relatos das argumentações dos Representados que levantaram essa questão, a seguir: II.1.2.1 Caetano Piragine Zafra O Representado Caetano Piragine Zafra suscita a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva no presente caso, argumentando que os fatos a ele atribuídos ocorreram em 2005 e 2009, portanto há mais de 5 anos da instauração do presente Processo Administrativo, ocorrida em maio de 2017. Em suma, sustenta que, aplicando-se o art. 1º da Lei nº 9.873/99 e art. 46 da Lei nº 12.529/2011, a prescrição suscitada teria ocorrido em novembro de 2014. II.1.2.2 Roberto Carelli O Representado afirma que os fatos a ele imputados referem-se aos períodos de novembro de 2004 a março de 2006 e de setembro de 2008 a agosto de 2012. Aduz que, dado que o Processo Administrativo foi instaurado em 19 de maio de 2017, estariam prescritos quaisquer fatos anteriores a 19 de maio de 2012, aplicando-se o disposto na Lei 12.529/11.

Continua o Representado defendendo que a conduta por ele supostamente praticada não configura infração contínua, argumentando que os diferentes fatos a ele atribuídos não apresentam conexão entre si, nem tampouco está suscetível de submissão ao regime de prescrição penal, ante a ausência de denúncia oferecida pelo Ministério Público II.1.2.3 Manoel Ribeiro da Silva Afirma o Representado que as alegações em relação a ele dizem respeito a fatos de julho de 2005 e fevereiro de 2006. Aduz que, dado que o Processo Administrativo foi instaurado em 19 de maio de 2017, estariam prescritos quaisquer fatos anteriores a 19 de maio de 2012, aplicando-se o disposto na Lei 12.529/11. Continua o Representado defendendo que a conduta por ele supostamente praticada não configura infração contínua, argumentando que os diferentes fatos a ele atribuídos não apresentam conexão entre si, nem tampouco é suscetível de submissão ao regime de prescrição penal, ante a ausência de denúncia oferecida pelo Ministério Público. II.1.2.4 Meritor A Representada sustenta ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos a ela imputados, ocorridos até 2007, na medida em que, não tendo considerado a One Equity Partners e a Emcon Technologies como participantes do cartel, esta Superintendência reconheceu a descontinuidade da conduta entre o período dos fatos a ela imputados e o período posterior à venda do negócio de exaustão pela Emcon Technologies para a Faurecia.

Prossegue argumentando que a sua suposta participação na conduta teria ocorrido somente até 14 fevereiro de 2006, data do último documento com envolvimento seu trazido aos autos. Por fim, defende que não lhe seria aplicável o regime de prescrição penal, conforme disposto na Lei nº 12.529/11, artigo 46, §4º, por não poder ser penalizada na seara criminal e pelo fato de inexistir denúncia oferecida pelo Ministério Público em relação a qualquer um de seus funcionários ou representantes. Conclui, assim, que, tendo sua suposta conduta ocorrido até 2006, ou no máximo 2007, quando alienou seus ativos vinculados ao mercado ora investigado, esta Superintendência deveria ter dado início à investigação contra ela até no máximo 2012. II.1.2.5 Faurecia A Representada alega que os fatos a ela imputados, relacionados à conduta de Manoel Ribeiro da Silva, datam julho de 2005 e fevereiro de 2006, e, quanto aos relacionados à conduta de Roberto Carelli, são de setembro de 2008 até agosto de 2012. Entende, portanto, que, considerando a data de instauração do presente Processo Administrativo, os únicos fatos que não estão prescritos são aqueles ocorridos após 19 de maio de 2012.

Continua a Representada defendendo que a conduta por ela supostamente praticada não configura infração contínua, argumentando que os diferentes fatos a ela atribuídos não apresentam conexão entre si, nem tampouco é suscetível de submissão ao regime de prescrição penal, ante a ausência de denúncia oferecida pelo Ministério Público que tenha por objeto os mesmos fatos aqui investigados. Relatadas as argumentações dos Representados, passa-se à análise da preliminar em tela. Ponto comum às alegações de prescrição da pretensão punitiva acima descritas diz respeito à aplicabilidade do regime prescricional penal ao presente caso. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; e/ou (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados. O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a sua prática do ilícito.

Também o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Não obstante, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. O §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 também estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação.

O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: “O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art.

4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[1]”. “Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[2]”. E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam alguns Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes.

Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na prescrição da pretensão punitiva na esfera administrativa. Veja-se, nesse sentido, os precedentes do STF sobre a questão apresentados no voto da Ministra Carmen Lúcia no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 33.858 Distrito Federal, de 01/12/2015, 2ª Turma: “(...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo: “EMENTA: I. – Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu – não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicada -, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. – Infração disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art.

132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no art. 132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito” (Mandado de Segurança n. 24.013/DF, Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertente, Plenário, DJ 1.7.2005); “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.31.506/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJ e 26.3.2015).

Nesses termos, a absolvição do Recorrente na instância penal mostra-se indiferente, pelo princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal, a significar a atuação simultânea das esferas, sem afetarem-se umas às outras, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (por exemplo, Mandado de Segurança n. 25.880/DF, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 16.3.2007; Recurso Extraordinário com Agravo com Repercussão Geral n. 691.306/MS, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário Virtual, DJe 11.9.2012; Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n. 521.569/PE, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 14.5.2010; Mandado de Segurança n. 21.708, Redator para o acórdão o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 18.5.2001; Mandado de Segurança n. 22.438, Relator o Ministro Moreira Alves, Plenário, DJ 6.2.1998), o que não se teve na espécie vertente.” Tampouco prospera o argumento de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável a pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

Vale transcrever o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: “Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal”. Fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana.

“[...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal[3]”. Além disso, considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel, uma infração permanente, tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até agosto de 2012, quanto à Faurecia e a Roberto Carelli; até 2006, em relação a Manoel Ribeiro da Silva; até 2007, em relação à Meritor; e até 2009, em relação a Caetano Zafra. Dito isso, esclarece-se que a Lei n. 12529/11, em seu art. 46, §1º, estabelece que a prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada.

Como o Processo Administrativo foi instaurado em 19 de maio de 2017, entende-se que não estão prescritas as condutas continuadas após 19 de maio de 2005. Com relação à Meritor, sua inclusão no polo passivo ocorreu em 24.07.17, não estando, portanto, prescritas suas condutas continuadas depois de 24 de agosto de 2005. Ressalte-se, ainda, que não cabe, nesse momento de início de instrução processual, declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação qualquer um dos Representados, pois que ainda é incerta a duração da suposta conduta de cada um. Concluindo, seja pela duração da conduta por período posterior ao que seria o prazo de incidência da prescrição punitiva administrativa, seja pela extensão desse período pela aplicação do regime de prescrição penal, seja pela incerteza quanta à duração da suposta conduta dos Representados, conclui-se que os fatos ora sob investigação ainda podem ser objeto de sanção administrativa. Sugere-se, assim, o indeferimento da preliminar ora suscitada pelos Representados Caetano Zafra, Manoel Ribeiro da Silva, Roberto Carelli, Faurecia e Meritor. II.1.3 Suposta irregularidade na formação do polo passivo II.1.3.1 Meritor A Representada Meritor alega que o polo passivo do presente Processo Administrativo foi constituído com base em absoluta ausência de isonomia jurídica, pelo fato desta Superintendência Geral ter excluído, sem qualquer motivo, a Emcon Technologies Holdings Limited e a One Equity Partners do polo passivo.

Prossegue argumentando que Emcon Technologies atuou no mercado de sistemas de exaustão durante parte do período da conduta investigada, concluindo que esta Superintendência deve inclui-la no polo passivo ou, alternativamente, reconhecer a descontinuidade da conduta e, portanto, a prescrição da pretensão punitiva em relação à Meritor. Em que pese as alegações da Representada, ressalte-se que as situações das empresas Meritor e Emcon Technologies são distintas. Em primeiro lugar, não se sabia, pelas informações contidas nos autos até o momento da instauração deste Processo Administrativo, se os fatos imputados a Roberto Carelli, ex-funcionário da Emcon Technologies, são contemporâneos do período de atuação da Emcon Technologies no mercado investigado ou se tais fatos ocorreram quando Roberto Carelli já trabalhava para a empresa Faurecia Emissions. Essa incerteza foi apontada na Nota Técnica 76 0377151. (...) Além disso, não se sabe ao certo se o fato reportado nesse e-mail diz respeito ao período em que a empresa Emcon Technologies ainda estava atuando no mercado de sistemas de exaustão ou se já teria ocorrido após a aquisição dessa empresa pela Faurecia Emissions. (...) Tinha-se a informação que a Faurecia tinha adquirido a Emcon Technologies em 2009, porém não exatamente em qual momento daquele ano. A Faurecia, por sua vez, em sua defesa, informa que a aquisição global da Emcon Technologies se deu somente em 2010.

Apontou-se também, na mesma oportunidade, a dúvida se a empresa Emcon Technologies tinha sido totalmente incorporada pela Faurecia Emissions ou se, a exemplo do que fez a Meritor, apenas alienou parte de seus ativos ligados ao mercado de exaustão, para a outra empresa. (...) Por fim, também não se sabe ainda, de forma precisa, se a Faurecia Emissions adquiriu o negócio de sistemas de transmissão da Emcon ou se o controle acionário dessa empresa, passando a integrar o grupo da adquirente. (...) Na hipótese de continuidade das atividades da empresa Emcon Technologies, poderia esta Superintendência incluir essa empresa no polo passivo e apurar sua responsabilidade direta nos fatos investigados. Na outra hipótese, porém, a responsabilidade sobre os atos eventualmente praticados pela Emcon Technologies pode ser atribuída, de forma solidária, a outra empresa do grupo da autora dos atos, no caso à One Equity Partners, ou à empresa sucessora. Considerando que a One Equity Partners não possui domicílio no Território Nacional, optou essa Superintendência pela não inclusão dessa empresa no polo passivo deste Processo Administrativo. Nada impede, entretanto, que essa empresa seja Representada em momento posterior, em procedimento autônomo, como é de praxe dessa Superintendência em casos de empresas estrangeiras, por razões de eficiência processual.

Por fim, quanto ao mérito da alegação, há que se ressaltar que no documento referido pela Representada, Roberto Carelli é apenas mencionado pelos interlocutores, diferentemente dos indícios de participação do Representante da Meritor, Manoel Ribeiro da Silva, que apontam diretamente o envolvimento dessa pessoa nas comunicações entre concorrentes, a exemplo do documento 12, em que Manoel Ribeiro da Silva responde a e-mail enviado por seus concorrentes. Vale dizer, em que pese haja outros indícios de participação de Roberto Carelli na conduta investigada, tais indícios referem-se a períodos em que esse Representado trabalhou para a Magnetti Marelli e para a Faurecia e não para a Emcon Technologies. Feita a distinção entre a situação da Meritor e da Emcon Technologies, entende-se não assistir razão à Representada em sua preliminar de violação da isonomia jurídica. Sugere-se, portanto, o seu indeferimento. II.1.4 Suposta incindibilidade da investigação II.1.4.1 Meritor A Representada Meritor alega que, ao instaurar Inquérito Administrativo independente para apurar a prática de infração por parte da Emcon Technologies, esta Superintendência estaria ferindo os princípios do ne bis in idem e da celeridade e eficiência processual.

Continua argumentando que a duplicação dos procedimentos voltados à investigação de uma mesma conduta implicaria prejuízo à ampla defesa e à busca da verdade real, uma vez que o Processo Administrativo de que faz parte seguirá seu curso sem que ela tenha acesso à defesa e às provas produzidas no outro procedimento que investiga a Emcon Technologies. Além disso, afirma que, em razão da natureza da infração ora sob investigação, está-se diante de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, sendo impossível cindir uma relação de caráter unitário. Postula, dessa forma, alternativamente (i) a retificação do polo passivo com a consequente inclusão da Emcon; (ii) a suspensão deste Processo Administrativo até a conclusão do Inquérito Administrativo supracitado; ou ainda (iii) o arquivamento do Inquérito Administrativo e deste Processo Administrativo em relação à Mentor, por não existir responsabilidade da Representada pela conduta investigada, mas somente de sua sucessora. Em alegação preliminar semelhante, os Representados Roberto Carelli e Faurecia reclamam de violação de seu direito à ampla defesa apontando como causa a mesma duplicação de procedimentos para investigação de uma mesma conduta. Segundo afirmam: “a violação ao direito de ampla defesa deriva do conceito de que as defesas e os elementos de prova apresentados por um representado beneficiam a todos os demais, bem como do fato de que todos os Representados têm o direito de participar amplamente da produção de provas.

Considerar a mesma conduta em dois processos distintos impede os Representados do primeiro processo administrativo do potencial benefício de defesas e elementos de prova apresentados no segundo processo administrativo investigado. O desmembramento do Processo Administrativo não é compatível com os princípios processuais e garantias individuais”. Aduzem que a instauração de dois processos distintos sobre os mesmos fatos pode levar a decisões contraditórias, situação agravada em relação a Roberto Carelli em razão de ter sido imputado a ele fatos que envolvem a Emcon Technologies. Quanto a essas alegações, cabe esclarecer inicialmente que os indícios existentes em relação à Emcon, à época da instauração deste Processo Administrativo, não eram suficientes para inclui-la no polo passivo. Sendo assim, seria irracional, ilógico, ilegal e processualmente impossível existir um inquérito administrativo e um processo administrativo correndo nos mesmos autos, uma vez que tais procedimentos tem finalidades processuais distintas.

Ainda que os indícios em relação à Emcon Technologies fossem equivalentes aos existentes em relação à Meritor, note-se que, pelas razões apontadas na Nota Técnica 76 0377151, pairavam razoáveis dúvidas sobre a eficácia processual na instauração de Processo Administrativo em face da empresa Emcon Technologies, em razão de sua provável extinção, sendo necessária a eventual responsabilização solidária de empresa integrante do mesmo grupo econômico, no caso a empresa estrangeira One Equity Partners. A experiência do CADE, entretanto, vem demonstrando que a notificação de Representados residentes e domiciliados no exterior atrasa sobremaneira a constituição da relação jurídica processual e, consequentemente, o fim da respectiva instrução. Essa demora se deve, em grande parte, à dependência da cooperação de autoridades estrangeiras na efetivação da notificação. Sobre esse fator, ressalte-se que a necessidade de cooperação da autoridade estrangeira pode representar desafio de substancial complexidade em relação às relações diplomáticas com os diversos países. Com a utilização da via judicial da assistência jurídica internacional mediante a utilização da carta rogatória, há substanciais entraves burocráticos, formalidades e morosidade – o que, nem de perto, lembra o procedimento de notificação postal ou editalícia na jurisdição brasileira para aqueles que estiverem situados em território nacional.

A negativa de desmembramento poderia causar atraso ainda maior no prosseguimento da instrução processual e, por conseguinte, o alcance da verdade material acerca dos ilícitos concorrenciais investigados restaria comprometido. A morosidade então ventilada poderia, inclusive, dispersar a finalidade pedagógica contemporânea de repreensão a esses atos, os quais perderiam o nexo temporal de orientar os agentes econômicos em atividade a preservar a concorrência, nos termos da Lei 12.529/11. Em definitivo, o cenário vislumbrado pelos Representados impediria a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Pátria. Como solução para a consecução do interesse público perseguido nestes autos, tem-se a possibilidade de abertura de procedimentos independentes, alternativa legalmente autorizada para dar celeridade e continuidade às investigações, nos termos do § 1°, art. 113, parágrafo único, do Código de Processo Civil: § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

Considerando a ressalva do CADE de que nem todos os dispositivos do direito processual civil poderiam ser aplicáveis ao Processo Administrativo de caráter sancionador, poder-se-ia recorrer à legislação processual penal para dirimir o problema. Ocorre que o Código de Processo Penal também fornece resposta a tal obstrução ao permitir o desmembramento a fim de possibilitar a continuidade do feito, conforme dispositivo a seguir transcrito: Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Não há motivos que impeçam a aplicação subsidiária da legislação processual penal ao caso concreto, tendo em vista que se trata de processo administrativo sancionador. A partir de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, é possível verificar que as suas esferas, apesar de independentes, podem se comunicar e em cada uma delas pode ser encontrado amparo ao poder sancionatório do Estado. Dessa forma, a aplicação das normas do processo penal ao processo administrativo pode ser utilizada como recurso para o preenchimento de lacunas, visando à completude argumentativa. Quanto à questão do litisconsórcio passivo necessário, ressalta-se que, de acordo com o art. 114, do NCPC: Art. 114.

O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. É inquestionável o entendimento de que há apenas duas situações capazes de constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário: a) disposição de lei; b) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica. Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que nem a Lei nº 8.884/94 e Lei nº 12.529/2011, nem qualquer outra legislação, obrigam o CADE a promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos Processos Administrativos de apuração de cartel. Consequentemente, considerando que o litisconsórcio não decorre de determinação legal, não se pode impedir o desmembramento dos autos por tal razão. Também não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, o objetivo do processo acusatório é justamente apurar a contribuição de cada um dos Representados para a ocorrência do evento.

Ressalta-se que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Em verdade, o reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades em conformidade com as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito. Assim, a sentença de mérito não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados. Ao contrário, a prática demonstra que o Tribunal Administrativo do Cade, quando do julgamento de um mesmo cartel, tende a determinar multas e obrigações de fazer ou não fazer assaz distintas a cada um dos Representados, dada a necessidade de dosimetria da multa. Mais importante, não é raro o Cade, de um lado, condenar alguns dos Representados e, de outro, absolver parcela dos Representados, em razão de os indícios inicialmente obtidos não terem sido comprovados em relação a eles.

Enfim, é fato indubitável que se está, no bojo deste Processo Administrativo, frente a um caso de litisconsórcio passivo facultativo e, consequentemente, não cabe qualquer alegação quanto à ilegalidade do desmembramento. Frise-se que a medida de desmembramento do processo também está prevista no art. 188 do Regimento Interno do Cade. Nesse sentido, o próprio RI/Cade dispõe: Art. 188. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I – quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II - quando houver excessivo número de Representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais Representados; ou IV - por outro motivo relevante. A questão do desmembramento do processo também já foi enfrentada pelo CADE no Processo Administrativo 08012.002493/2005-16, como verificado na transcrição abaixo: “Ao contrário, o Código de Processo Penal, conhecido pelo seu rigor garantista, autoriza, em seu art. 80, a separação de processos: O Código de Processo Penal, a despeito de proclamar a regra da unidade do processo nas hipóteses de conexão e continência, no seu art.

80 assegura ao magistrado a faculdade de separar os autos ao aferir, em seu juízo de conveniência, a existência de motivo relevante que restaria por entravar a instrução processual, em prejuízo para a apuração da verdade real. Não consubstancia constrangimento ilegal o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri enquanto pendente de apreciação recurso interposto por co-réu, quando o desmembramento do processo foi determinado para imprimir celeridade à instrução processual. Recurso Ordinário desprovido”. (RHC 8223/RO, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 15.04.1998, DJ 10.05.1999 p. 231) (excerto do voto condutor do Conselheiro Luis Fernando Schuartz). Assim, como apontado, a duplicação de procedimentos questionada obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro e, mais importante, a medida atendeu ao princípio constitucional da duração razoável do processo, em nada sendo contrário à Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento jurisprudencial similar sobre separação de processos, do qual destaca-se o acórdão proferido na “Operação Anaconda”, em que o Tribunal confirmou a separação de processos em decorrência do tamanho do polo passivo:

“Pelo excessivo número de acusados, e para não prolongar suas prisões provisórias, foi notoriamente oportuna a separacão de processos, faculdade expressamente prevista na lei, competindo ao Magistrado, inclusive, sopesar outros motivos relevantes, como, por exemplo, a evidente complexidade da causa, para verificar a conveniência da separação. Outrossim, ainda na fase inicial da ação penal em tela, a alegada necessidade de reunião dos processos foi devidamente rejeitada por esta Corte, nos autos do HC 33.1 76/SP, 5." Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 2410512004, impetrado pelo co-réu JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS. Essa decisão, inclusive, foi revista pelo Supremo Tribunal Federal que, no ponto, a manteve, ao julgar o HC 84. 301/SP, 2.' Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 24/03/2006. (.)” (excerto de ementa no REsp 827940/SP, STJ, Recurso Especial 2006/0058731-6, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/02/2008, DJe de 03/03/2008). Ressalte-se que também não prospera a alegação de que o desmembramento prejudicaria a defesa dos Representados. Esses defendem-se dos fatos apurados no presente feito, sendo o contraditório estabelecido neste processo.

Note-se, a propósito, que qualquer eventual infração cometida pela Emcon Technologies não foi praticada em conjunto com a Meritor ou com a Faurecia, uma vez que essas três empresas se sucederam na gestão do mesmo negócio de sistemas de exaustão, não se vislumbrando sequer, no caso concreto, de que forma a defesa de uma dessas Representadas aproveitaria às demais, uma vez que a elas foram atribuídos fatos distintos. Por fim, entende-se que não atenderia ao princípio da eficiência regedor da Administração ou ao princípio constitucional da duração razoável do processo, a paralisação por tempo indeterminado de um processo administrativo em relação a todos os Representados quando há condições de se dar andamento em relação a alguns, tal qual nesse caso concreto. Sendo assim, entende-se que está inteiramente pautado pela legalidade o desmembramento do presente Processo, bem como não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. Sugere-se, portanto, o indeferimento da preliminar suscitada. II.1.5 Suposta violação do direito à ampla defesa - falha na individualização da conduta II.1.5.1 Faurecia A Representada Faurecia sustenta que foi a ela imputada na Nota de Instauração original a responsabilidade de atos praticados pela Meritor e pela Emcon Technologies.

Prossegue afirmando que posteriormente esta Superintendência incluiu a empresa Meritor no polo passivo, bem como instaurou Inquérito Administrativo em face da Emcon Technologies, atribuindo a essas empresas fatos que tinham sido originalmente imputados a ela, Faurecia, Dando continuidade à sua defesa, a Representada informa que “ela não pode ser responsabilizada por fatos relacionados ao antigo negócio de sistemas de exaustão da ArvinMeritor do Brasil, ou à Emcon Technologies Brasil antes de 2010”, no entanto “pelo Despacho nº 1216/2017/SC/CADE não está claro se o CADE concluiu que a FECT do Brasil não é responsável por fatos associados ao antigo negócio de sistemas de exaustão da ArvinMeritor do Brasil, ou à Emcon Technologies Brasil antes de 2010”. Por essa razão, alega que a falta de clareza na individualização das condutas em relação a cada uma das Representadas viola o princípio da responsabilidade pessoal e o direito à ampla defesa, por não lhe permitir conhecer e se defender de todas as alegações e fatos que lhe estão sendo imputados.

Considerando os atos processuais mencionados pela Representada, entende-se assistir parcialmente razão à ela quando alega que a individualização da conduta a ela atribuída restou incerta, na medida em que não foi explicitado, na Nota Técnica 76 0377151, se, apesar da inclusão da Meritor no polo passivo deste Processo e da abertura de Inquérito Administrativo em face da Emcon Technologies, ela poderia ser responsabilizada solidariamente pelos atos eventualmente praticados por essas duas empresas que a antecederam no mercado de sistemas de exaustão. Ainda que não explicitado, porém, entende-se que não existiria responsabilidade solidária da Faurecia ou Encom Technologies em relação aos atos praticados pela Meritor, cabendo somente à Meritor responder pelos fatos a ela imputados. No tocante aos fatos atribuídos à Emcon Technologies, dado que a Faurecia esclareceu em sua defesa que adquiriu essa empresa, entende-se ter ocorrido sucessão empresarial, razão pela qual a Faurecia poderia responder, em tese, pelos fatos atribuídos a essa empresa. Esclarece-se, por fim, que embora tenha-se entendido, como mencionado na Nota Técnica 76 0377151, que os indícios até então existentes nos autos, relativamente à participação da Emcon Technologies eram, isoladamente insuficientes para instauração de Processo Administrativo em face dessa empresa, novos fatos referentes à atuação da Emcon Technologies podem ser revelados no transcorrer da instrução processual.

Estando explicitada a individualização da conduta e considerando que a Faurecia apresentou defesa relativamente aos fatos atribuídos à Emcon Technologies, não se vislumbra violação ao seu direito à ampla defesa, não se fazendo necessária a repetição de atos processuais ou, como requerido pela Representada, a retificação do Despacho de Instauração. II.1.6 Suposta impossibilidade de responsabilização por atos de empresas sucedidas II.1.6.1 Faurecia A Representada Faurecia alega que não pode responder por atos praticados pelas empresas Meritor e Emcon Technologies, pelo fato de ter adquirido o negócio de sistemas de exaustão dessas empresas, argumentando que sua responsabilidade somente existiria se a transferência desse negócio tivesse ocorrido sob condições não usuais de mercado e com clara e única intenção de evitar as penalidades previstas na Lei nº 12.529/11. Com relação à responsabilidade da Faurecia pelos atos praticados pela empresa Meritor, note-se que, como já afirmado no item anterior II.1.6 VIOLAÇÃO DO DIREITO À AMPLA DEFESA - FALHA NA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA, esta Superintendência afastou essa possibilidade, pela ausência de sucessão empresarial e qualquer vinculação societária entre essas empresas. Com relação à Emcon Technologies, no entanto, entende-se que a Faurecia poderá ser responsabilizada solidariamente por atos praticados por ela, considerando-se a aquisição dessa empresa por aquela.

Note-se que, afastando-se a responsabilidade solidária da empresa sucessora, tal fato poderia dar suporte a inúmeras fraudes de empresas com o fim de escapar de punições pela prática de atos ilícitos, dentre os quais as infrações à ordem econômica. Ora, o princípio da pessoalidade da pena, previsto no art. 5º, inciso XLV, da CF dirige-se à responsabilização criminal de pessoas naturais, a fim de evitar que as penas a elas imputadas, em caso de condenação, sejam transmitidas aos seus herdeiros. É um princípio que se impõe até mesmo por questões humanitárias. A pessoa jurídica, diferentemente da natural, não “morre” quando é fundida, incorporada e cindida, casos em que se opera uma continuidade de seus negócios, agora sob outro veículo. Mesmo quando se extingue, como nos casos de falência, de encerramento ou de inatividade, a jurisprudência e a legislação, inclusive concorrencial, reconhecem a possibilidade de realizar a desconsideração da personalidade jurídica, atingindo-se o patrimônio de seus sócios. Note-se, ademais, que o sistema penal do Estado, como é de conhecimento comum, constitui o mais rigoroso instrumento de controle social, pois impõe as mais graves sanções:

“A pena é a última ratio do sistema, deve ser imposta exclusivamente quando não houver outras medidas suficientes para solucionar o conflito, ou seja, o Estado não deverá intervir com a sanção jurídico-penal para proteger todas as condutas lesivas, mas somente aquelas que agredirem de forma intolerável os bens jurídicos de grande relevância e apenas se não existirem outros remédios extrapenais eficientes e necessários para punir tais lesões”. Assim, tendo em vista a tutela fundamental ao bem jurídico da liberdade e a onerosidade da sanção no sistema penal, a aplicação da regra processual destinada a apurar e a sancionar ilícitos penais deve observar com extrema atenção as prerrogativas e as garantias do acusado pessoa natural, incluindo o princípio da pessoalidade da pena. No entanto, o mesmo entendimento, com a mesma dimensão de tutela, não pode se aplicar à responsabilização administrativa (de natureza cível) de pessoas jurídicas infratoras. Se assim fosse, não só estaria vazia de sentido a lógica garantista do processo penal, como também, “bastaria alterar a estrutura jurídica das empresas, fundindo-as, transformando-as ou realizando incorporações para afastar aplicação de penalidades”, dando ensejo a inúmeras fraudes.

No âmbito do sistema tributário, por exemplo, a jurisprudência dos tribunais brasileiros, em especial a do Superior Tribunal de Justiça, vem se posicionando no sentido de reconhecer a responsabilidade integral do sucessor em casos de execução fiscal, abrangendo obrigações e multas tributárias, inclusive as já aplicadas, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Esse entendimento resulta na hipótese de responsabilidade solidária entre sucessor e sucedido. Vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL (INCORPORAÇÃO). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. PRECEDENTES. 1. ‘Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo’ (REsp 670.224/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.12.2004). No caso, considerando que o fato gerador foi praticado pela pessoa jurídica sucedida, inexiste irregularidade na "simples substituição da incorporada pela incorporadora", como bem observou o Tribunal de origem. Nesse sentido: REsp 613.605/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 22.8.2005; REsp 1.085.071/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 8.6.2009. 2. Agravo regimental não provido”. (STJ, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data de Julgamento: 10/06/2014, T2 - Segunda Turma) Na mesma linha, os seguintes precedentes daquele Tribunal Superior: "TRIBUTÁRIO.

REPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO. AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. ART. 133 CTN. TRANSFERÊNCIA DE MULTA. 1. A responsabilidade tributária dos sucessores de pessoa natural ou jurídica (CTN, art. 133) estende-se às multas devidas pelo sucedido, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Precedentes. 2. Recurso especial provido”. (STJ, Resp nº 544.265/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 21.02.2005 p. 110); “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. CDA. APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES. 1. Recurso especial oposto contra acórdão que manteve a inclusão da empresa alienante, como responsável solidária, no pólo passivo de processo executivo fiscal, em decorrência de sucessão tributária prevista no art. 133, I, do CTN 2. Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamento do tributo na época do vencimento. 3. Na expressão ‘créditos tributários’ estão incluídas as multas moratórias.

A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. 4. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 5. Recurso especial não provido”. (Resp nº 670.224/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ 13.12.2004 p. 262). Assim, sendo a possibilidade de responsabilização do sucessor aplicável ao direito tributário, entende-se também perfeitamente aplicável ao direito antitruste. Sugere-se, portanto, o indeferimento da preliminar suscitada. II.1.7 Suposta nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] A análise desta preliminar se dará logo em seguida aos relatos das argumentações dos Representados que levantaram essa questão, a seguir: II.1.7.1 Renata Luci Durante A Representada Renata Luci Durante alega a nulidade do [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], argumentando terem os [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] apresentado informações equivocadas quanto ao seu cargo, bem como omitido documentos importantes para a elucidação dos fatos, mencionando, a esse respeito, a falta das respostas dadas aos e-mails enviados pela beneficiária a ela. II.1.7.2 Caetano Piragine Zafra Afirma o Representado que o [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] foi negociado à margem do contraditório e apresenta informações prestadas pelo [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] que não valem por si só, devendo vir acompanhadas de documentos idôneos.

Quanto aos documentos juntados aos autos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Representado afirma serem imprestáveis, uma vez que não se tem certeza sequer se tais documentos que mencionam o Representado de fato existem. Nesse sentido, alega que os equipamentos em que foram produzidos os documentos eletrônicos não foram disponibilizados às partes, nem submetidos à perícia e ao contraditório. Quanto aos documentos impressos, pondera tratar-se de impressões que não permitem averiguar a sua integridade ou autoria. Prossegue argumentando que o suposto autor dos documentos eletrônicos mencionados, o Representado Fernando Petrolino, nega a existência do cartel e contraria a integridade dos documentos, acusando terem eles sido tirados do contexto ou modificados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Especificamente, o Representado aponta que o documento 15 apresentado [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] parece ter sido objeto de colagem de diferentes mensagens. Por fim, argumenta que esta Superintendência não realizou nenhuma coleta de provas independente a fim de amparar a instauração deste Processo Administrativo. II.1.7.3 Roberto Carelli, Manoel Ribeiro da Silva e Faurecia Segundo os Representados, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não conseguiu demonstrar a ocorrência de cartel no mercado de sistema de exaustão, nem tampouco a participação deles no ilícito.

Nesse sentido, argumentam que os fatos reportados são vagos e incertos e que os documentos apresentados se referem a discussões entre fornecedores de sistemas de exaustão que tratam de temas legítimos. A esse respeito, contesta as interpretações negativas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] relativamente a registros de telefonemas, reuniões e e-mails. II.1.7.4 Magneti Marelli e Juliano Alves Lindo Os Representados requerem a anulação [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], argumentando que ele não está acompanhado de documentação que sustente as alegações [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Ponto em comum nos pedidos de nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] diz respeito à suposta insuficiência dos documentos apresentados pelo [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Além disso, aponta-se uma suposta omissão na apresentação de documentos por parte da [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], bem como adulteração do documento 15, também apresentado [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Por fim, argumenta-se que a produção desses documentos foi feita à margem do contraditório, não tendo sido os equipamentos em que foram eles criados disponibilizados às partes, nem submetidos à perícia. Relatadas as argumentações dos Representados, passa-se à análise da preliminar em tela. Sobre as alegações apresentadas, importante ressaltar inicialmente que, conforme disposto [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO].

Note-se, ademais, que os Representados aqui mencionados se insurgem contra a intepretação dos fatos feita [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], matéria que se confunde com o mérito da investigação e que, portanto, somente poderá ser adequadamente apurada com o deslinde da instrução processual, respeitando-se as garantias do devido processo legal. Nesse sentido, ressalte-se que, embora produzidos unilateralmente, toda a documentação e afirmação apresentadas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] estão sujeitas ao exercício do contraditório pelos Representados no curso deste Processo Administrativo, tendo sido os Representados notificados para apresentarem e justificarem as provas que pretendiam produzir no momento da apresentação da defesa. Logo, se entendem ser necessária a realização de perícia ou de produção de qualquer outra prova, foi-lhes franqueada a oportunidade de requere-las no âmbito deste Processo Administrativo. Curiosamente, entretanto, verifica-se que o Representado Caetano Piragine Zafra, que solicitou a nulidade do Acordo de Leniência em razão da suposta inautenticidade dos documentos apresentados pela sua beneficiária, somente requereu como produção de prova a apresentação de novos documentos, olvidando-se de requerer e justificar prova pericial que julgou deveria ser realizada por esta Superintendência.

Ressalte-se, no entanto, que ainda que venha a ser configurado descumprimento de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], tal fato não teria o condão de impedir que a Administração instaurasse procedimento com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica. O descumprimento [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] sendo que, no caso, os descumprimentos alegados, se ocorreram, deverão ser avaliados pelo Tribunal do Cade, quando do julgamento do processo e [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Nesse sentido, o Judiciário já se manifestou, em ação que buscava [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Sugere-se, portanto, o indeferimento da preliminar ora suscitada. II.1.8 Suposta violação do direito à ampla defesa – nulidade dos documentos juntados ao processo II.1.8.1 Fernando Petrolino O Representado Fernando Petrolino suscita a impugnação dos documentos apresentados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], alegando terem sido eles editados e, quanto àqueles cuja autoria lhe foi atribuída, terem sido colhidos 4 anos após a sua saída da empresa, sem poder afirmar com certeza ter ele realmente os produzido. Especificamente, o Representado alega a falsidade dos documentos CE - 027/04, de 16 de abril de 2004 (Documento 01); CE - 013/05, datada de 14 de fevereiro de 2004 (Documento 03);

e CE - 011/05, datada de II de fevereiro de 2004, CE - 55/05, de 01 de junho de 2005, CE- 58/05, de 01 de junho de 2005, CE - 082/05 de 01 de agosto de 2005, CE - 089/05 de 19 de setembro de 2005, CE - 105/05 de 22 de setembro de 2005 e, CE - 030/05 de 30 de março de 2005 (Documento 04). Motiva seu pedido argumentado que, além de não conterem assinaturas, tais documentos apresentam datas do ano de 2004, porém com números de controle do ano de 2005. Alega ainda a falsidade do documento 35 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], argumentando apresentar lacunas na cadeia de e-mails apresentada. Questiona a autenticidade do documento 11, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], alegando ter sido ele rasurado por terceiros com o objetivo de fazer crer ter ocorrido reunião com concorrentes de que teria participado o Representado, o que não aconteceu. Impugna a validade do documento 12 juntado [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], ponderando que não consta dele as informações comercialmente sensíveis que teriam sido objeto de intercâmbio entre concorrentes. Impugna também a validade do documento 16, argumentando constar lacuna na cadeia de e-mails apresentada. Quanto aos documentos 18 e 24, relaciona-os ao documento 20, que trata de carta conjunta encaminhada pela Tenneco e MM Cofap a pedido da montadora. Nesse sentido, entende não serem eles capazes de provar a prática de ilícito por parte do Representado.

Contesta a validade do documento 21, informando tratar de relatório de viagem que nada comprova quanto à ilicitude de seus atos. Por fim, questiona a validade dos documentos 31 e 32, afirmando que não foram juntados aos autos suas respostas aos e-mails a ele dirigidos. Em que pese as alegações do Representado, nota-se que o cerne da questão que suscita, no que tange aos documentos 12, 18, 21, 24, 31 e 32, diz mais respeito à interpretação dada [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] do que à autenticidade desses documentos. Nesse sentido, repita-se, entende-se que, por se tratar de questão que se confunde com o mérito deste Processo, tal alegação deve ser abordada somente ao fim da instrução processual. Quanto à impugnação da autenticidade dos documentos 1, 3, 4, 11, 16 e 35, sugere-se seja notificada [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] para apresentação de documentos e informações complementares. Sugere-se, por ora, o indeferimento da preliminar arguida. II.1.8.2 Renata Luci Durante A Representada suscita a nulidade dos documentos 34, 36, 39, 40, 42, 43 e 44 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], ponderando que não foram contextualizadas as circunstâncias em que se deram os fatos neles narrados e que tais documentos simplesmente comprovam que as empresas Tenneco e MM Cofap mantinham contato, fato incontroverso e que decorre do modelo de dual sourcing adotado pelas montadoras.

Assim, por falta de sua contextualização e, no caso dos documentos que registram conversas telefônicas, das respectivas transcrições, argumenta que não terá condições de contestar ou explicar tais documentos, situação violadora de seu direito à ampla defesa. Em que pese as alegações da Representada, nota-se que o cerne da questão que suscita, inclusive no que tange à ausência de contextualização dos fatos objetos dos mencionados documentos, diz mais respeito à interpretação [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] do que à autenticidade desses documentos. Nesse sentido, repita-se, entende-se que, por se tratar de questão que se confunde com o mérito deste Processo, tal alegação deve ser abordada somente ao fim da instrução processual. Sugere-se, portanto, o indeferimento da presente preliminar. II.1.8.3 Roberto Carelli e Faurecia Os Representados argumentam que os documentos apresentados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] devem ser removidos dos autos por não conterem indícios válidos de participação deles no ilícito sob investigação, uma vez não ter sido comprovado o teor das conversas relacionadas a cada um desses registros; tais registros de telefonemas e mensagens de texto não se referem a datas próxima às dos e-mails também apresentados pela beneficiária; grande parte desses registros dizem respeito a funcionário [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e que, em sua defesa, afirma que não houve nenhum acordo ou troca de informação por ele realizada;

e, ainda, que os contatos entre empresas do mercado de sistemas de exaustão decorrem de fatores legítimos como venda de insumos entre fornecedores, por exemplo. Por fim, ressaltam o Representados que há registros telefônicos incompletos, outros que não possuem autenticação pelo provedor de telecomunicações e ainda outros que não são suficientes para demonstrar que os números de telefone em questão eram aqueles usados pelos funcionários a quem se imputa as chamadas. Pelas razões expostas, suscita a invalidade dos documentos 23, 27, 30, 34, 36, 37, 39, 40, 41 42, 43, 44, 45, 46, 50. Em que pese as alegações dos Representados, nota-se que o cerne da questão que suscitam diz mais respeito à interpretação dada [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] aos fatos objeto dos documentos por ela apresentados do que à autenticidade desses documentos. Nesse sentido, repita-se, entende-se que, por se tratar de questão que se confunde com o mérito deste Processo, tal alegação deve ser abordada somente ao fim da instrução processual. Quanto especificamente às alegações de incompletude, ausência de autenticação e de prova de utilização dos terminais telefônicos para os funcionários a quem registros de conversas telefônicas foram imputados, sugere-se seja notificada [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] para complementar os documentos referidos. Sugere-se, por ora, o indeferimento da presente preliminar.

II.1.9 Suposta violação do direito à ampla defesa - ausência de individualização da conduta II.1.9.1 Caetano Piragine Zafra O Representado Caetano Piragine Zafra alega em suas preliminares que a Nota Técnica de Instauração não atribui a ele nenhuma conduta específica, o que lhe prejudicaria a defesa. Especificamente, argumenta que todos os fatos a ele imputados tratam de conduta de terceiros, sendo-lhe impossível se defender de atos praticados por outrem. Aponta nesse sentido que os atos preparatórios para a reunião que supostamente ocorreu em 11 de agosto de 2005 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não foram por ele praticados. De mesma forma, aponta que a comunicação entre concorrentes objeto do e-mail mencionado nos parágrafos 60 e 62 da Nota Técnica de Instauração não contou com a sua participação. A alegação de ausência de individualização da conduta apresentada não pode prosperar, uma vez que o próprio Representado contesta a intepretação dada por essa Superintendência aos fatos que foram a ele imputados na Nota Técnica de Instauração, o que demonstra que a sua conduta foi suficientemente delimitada.

Se, por outro lado, o Representado quer alegar, com essa preliminar, que os atos a ele atribuídos não foram por ele praticados, não restando nenhum ato próprio apontado na Nota de Instauração do qual precisasse se defender, ressalte-se que, como abordado no item a seguir, embora indiretos, os indícios de sua participação no ilícito investigados são substanciais o suficiente para motivar sua inclusão no polo passivo. Sugere-se, portanto, o indeferimento dessa preliminar. II.1.10 Suposta ausência de indícios para instauração de processo administrativo II.1.10.1 Caetano Piragine Zafra O Representado sustenta não existir nos autos um conjunto probatório mínimo que pudesse justificar sua inclusão no polo passivo do presente Processo. Nesse sentido, argumenta que, nas quatro mensagens apontadas como indícios da sua participação no ilícito, seu nome somente é mencionado. Prossegue examinando uma a uma as mensagens acima mencionadas, contestando o seu caráter indiciário, concluindo que as acusações feitas a ele são meras especulações. O suposto envolvimento do Representado na conduta investigada é indicado por suas reuniões com o Vice-Presidente e Diretor Executivo para a América do Sul da Tenneco Brasil, ocorridas em 11.08.2005 e 16.11.2009, além de ter sido mencionado em comunicação interna dessa empresa como tendo sido favorável ao acordo para divisão de fornecimento de peças de exaustão para a Fiat.

No entendimento dessa Superintendência, os indícios acima apontados são suficientes para a instauração de Processo em face do Representando, sobretudo considerando-se outros indícios de participação da empresa em que trabalhava no ilícito investigado. Note-se, por fim, que a presente alegação se confunde com o mérito da presente investigação, não sendo possível analisa-la nessa fase inicial da instrução processual. Sugere-se, portanto, seja indeferida a preliminar suscitada. II.1.10.2 Roberto Carelli, Manoel Ribeiro da Silva e Faurecia Aponta os Representados que as informações e materiais apresentados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não permitem ao CADE atender o ônus de prova previsto no art. 66, §1 da Lei 12.529/11 para autorizar a instauração de Processo Administrativo contra eles. Argumentam para tanto que os e-mails, relatórios de despesas e registros telefônicos apresentados estão fora de contexto e são acompanhados de vagas alegações [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Os indícios de envolvimento de Roberto Carelli no ilícito investigado são abundantes e compreendem o período em que trabalhou tanto para a Magneti Marelli, quanto para a Faurecia. Consistem em reuniões, trocas de e-mails e ligações telefônicas com concorrentes com conteúdo supostamente anticoncorrencial.

Quanto a Manoel Ribeiro, constam também indícios robustos de seu envolvimento na conduta investigada, consistentes sobretudo em troca de e-mails com concorrentes cujo conteúdo é supostamente anticompetitivo. Por fim, com relação à empresa Faurecia, mesmo considerando-se somente o período de 2010 em diante, quando adquiriu a Emcon Technologies, há indícios substanciais de sua participação no cartel ora analisado, consistentes em inúmeras ligações telefônicas e mensagens de texto trocadas com concorrentes. No entendimento dessa Superintendência, os indícios acima apontados são suficientes para a instauração de Processo em face dos Representados, sobretudo considerando-se outros indícios de participação no ilícito investigado das empresas em que os Representados pessoas físicas trabalhavam. Note-se, por fim, que a presente alegação se confunde com o mérito da presente investigação, não sendo possível analisa-la nessa fase inicial da instrução processual. Sugere-se, portanto, seja indeferida a preliminar suscitada. II.2 PRODUÇÃO DE PROVAS II.2.1 Dos pedidos de produção de provas dos Representados Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução.

Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelo Representado, mas antes, primeiramente, cumpre salientar que é assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, razão pela qual se sugere o deferimento do pedido de apresentação de pareceres econômicos formulado pelos Representados Magneti Marelli e Meritor. II.2.1.1 Prova testemunhal e depoimento pessoal Roberto Carelli, Manoel Ribeiro da Silva e Faurecia solicitaram a produção de prova testemunhal, sem, no entanto, arrolarem as testemunhas que pretendiam fossem ouvidas, descumprindo a obrigação processual requisito desse pedido, nos termos do artigo 450 do Código de Processo Civil: Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho. Considerando-se que a defesa era o momento oportuno para especificação da prova requerida, sugere-se seja indeferido o pedido genérico de produção de prova testemunhal. Note-se, a propósito, que na Notificação dos referidos Representados fez-se constar expressamente a obrigatoriedade de declinarem a qualificação das testemunhas que desejariam fossem ouvidas:

Na defesa, o Representado deverá ESPECIFICAR provas que pretende sejam produzidas, DECLINANDO A QUALIFICAÇÃO COMPLETA DE ATÉ 3 (TRÊS) TESTEMUNHAS, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. O Representado Fernando Petrolino solicitou a oitiva das testemunhas Eduardo Alves Martins e José Roberto, além do depoimento de todos os Representados. A Representada Renata Luci Durante requereu a oitiva das testemunhas Donizetti Jesuíno, Eduardo Dantas e Renato Ferreira, além do depoimento de todos os Representados. A Representada Meritor solicitou o depoimento do Representado Manoel Ribeiro da Silva, então seu funcionário à época da atuação dessa empresa no mercado de sistemas de exaustão, além do [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] . Considerando que a Lei nº 12.529/11, estabelece, em seu art. 70, o limite de até 3 pessoas a serem ouvidas a pedido de cada Representado, sugere-se sejam os mencionados Representados notificados para manifestarem-se novamente i) sobre o rol de pessoas que pretendem sejam ouvidas, tendo em vista que solicitaram, além das testemunhas mencionadas, o depoimento de todos os Representados, número que excede em muito o limite legal; e, quanto à Renata Luci Durante e Fernando Petrolino, considerando que solicitaram o depoimento de todos os Representados, ii) sobre o interesse no depoimento pessoal deles próprios.

Sugere-se, ainda, que, caso persista o interesse na oitiva das testemunhas arroladas, que complementem, quando for o caso, a qualificação delas, com dados sobre a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho, nos termos do artigo 450 do Código de Processo Civil. Além das informações acima mencionadas, exigidas legalmente, os Representados devem justificar a necessidade da produção desse tipo de prova oral para evitar um ônus excessivo às pessoas que foram arroladas desnecessariamente - testemunhas ou Representados -, bem como para se evitar a utilização de recursos públicos com a produção de uma prova supérflua que em nada auxiliaria para a apuração dos fatos. Nesse sentido, o Poder Judiciário tem observado que muitas vezes o pedido de prova testemunhal visa tão somente protelar o regular trâmite dos processos. A experiência tem demonstrado que as partes vêm arrolando testemunhas que não auxiliam no deslinde das controvérsias, que estão domiciliadas no exterior, que estão em local de difícil acesso e até mesmo vêm provendo endereços incorretos ou inexistentes simplesmente para dificultar a intimação das testemunhas com o propósito de protelar o feito.

Diante de tais situações, os tribunais superiores têm reiteradamente decidido que os magistrados possuem competência discricionária para indeferir o pedido de produção de prova testemunhal quando esse possui caráter meramente protelatório ou quando o pedido não se reveste dos requisitos mínimos exigidos legalmente. Por conseguinte, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal é perfeitamente cabível o indeferimento de produção de prova testemunhal quando esta se mostrar meramente protelatória, principalmente quando ausentes, incompletos ou equivocadamente preenchidos os requisitos mínimos para a sua autorização, ou quando a parte que as arrolou não tenha demonstrado a imprescindibilidade das mesmas para a apuração dos fatos. Não constam, nas defesas apresentadas pelos Representados, quaisquer justificativas acerca da importância de ouvir tais testemunhas, ou menção sobre em que medida os depoimentos solicitados seriam úteis na elucidação dos fatos ora investigados. Os Representados limitaram-se apenas a informar o nome das testemunhas e o interesse em que fossem ouvidos todos os Representados. Informe-se desde já que, caso seja de interesse dos Representados, estes poderão, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental.

Por fim, cabe informar aos Representados que eventuais oitivas se realizarão nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999 - “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil - “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. (...) Art. 457 §3º A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias”. Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 - “Art. 155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou”. II.2.1.2 Prova pericial Os Representados Roberto Carelli, Manoel Ribeiro da Silva e Faurecia solicitaram a produção de prova pericial, sem, no entanto, especificar o seu objeto nem tampouco identificar sobre qual controvérsia versaria tal produção probatória.

Dada a generalidade do pedido e considerando o dever processual dos Representados em especificarem as provas que pretendiam produzir no momento da defesa, sugere-se o indeferimento de plano do pleito formulado, ausentes os requisitos mínimos para sua apreciação. O Representado Fernando Petrolino também requereu a produção de prova pericial inespecífica. Pelas mesmas razões acima apontadas, sugere-se o indeferimento do pleito. Por fim, a Representada Meritor requer a produção de prova pericial nos seguintes termos: “Perícia para verificação da idoneidade ideológica, de autoria e de origem das mensagens eletrônicas apresentadas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] devem: a) identificar os dispositivos (CPU, Servidor de e-mails, notebook e pendrive) de onde foram obtidas as evidências e quem eram os proprietários /custodiantes/usuários dos equipamentos e/ou dos arquivos extraídos; b) identificar os procedimentos adotados e equipamentos/softwares utilizados na extração da evidência, descrevendo, por exemplo, se foi realizada uma imagem forense do HD, detalhando qual tipo de imagem, se foi utilizado bloqueador de escrita, detalhando qual modelo, qual hash obtido da imagem, e qual a data da coleta e o local; c) identificar os tipos de arquivos extraídos e softwares compatíveis para abri-los com as versões; d) informar outros dados relevantes para o caso; e) apresentar informações de metadados do cabeçalho (Header) de cada e-mail, tais como:

From, To, Cc, Bcc, Subject, Date, Delivery Date, Received, Return-Path, Envelop-to, Message-id, Mime-version, Content-type, etc.” Em que pese o pleito de prova pericial formulado pela Meritor, não se identificou, em sua defesa, qualquer questionamento, ainda que genérico, sobre a idoneidade dos documentos que requer sejam objeto da perícia solicitada. Vale dizer, não há na defesa da Representada sequer um apontamento de controvérsia que demandaria o tipo de perícia por ela solicitado. Ao contrário, tudo de que se defende a Meritor em sua manifestação é a apontada descontextualização dos fatos supostamente registrados nos documentos mencionados. Quanto as questões que requer sejam elucidadas por meio da prova pericial, no entanto - isto é, a idoneidade ideológica, de autoria e de origem das mensagens eletrônicas apresentadas - ela mesma as responde, reconhecendo a existência e sua participação nos e-mails mencionados. Registre-se, por exemplo, sua manifestação sobre os documentos 12 e 13 apresentados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. “O Documento 12, apresentado pelos Signatários, constitui e-mail externo, trocado em julho de 2005, entre funcionários da Representada, da Magneti Marelli e da Tenneco, no qual teriam sido trocadas informações relativas ao pedido da Volkswagen de orçamento para o projeto NF. (...) No entanto, a SG desconhece, induzida à erro pelos Beneficiários, o contexto no qual a mensagem foi enviada, o qual se passa a expor”.

“Na mensagem, mais adiante, o funcionário da Representada tratou do "breakdown de desconsignação dos catalisadores". Perguntou o funcionário da Mentor: "Em tempo, vocês já montaram o breakdown de desconsignação dos catalisadores?? Aguardo comentários." Em resposta a tal pergunta, o funcionário da Tenneco, Sr. Fernando Petrolino, enviou ao funcionário da Representada a seguinte imagem (Documento 13): (...) Ocorre que tal e-mail não contem qualquer informação capaz ensejar um acerto entre as representadas e muito menos capaz de permitir ajustamento unilateral de conduta por parte da Mentor, tratando-se de benchmarking para uma nova prática comercial cogitada pela montadora em questão. Portanto, tais informações seriam incapazes de reduzir a competitividade no setor, como se passa a expor”. Nota-se que a disputa suscitada pela defesa da Representada não guarda nenhuma relação com o objeto da perícia por ela pleitada. Ressalte-se, ademais, que as questões por ela levantada em seu pedido de perícia já foram endereçados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] mencionado pela Representada. Conclui-se, portanto, que além de gratuita, a perícia solicitada encontra respostas, sequer contestadas, em documento já constante dos autos. Sugere-se, portanto, o indeferimento de todos os pedidos de produção de prova pericial aqui tratados.

II.2.1.3 Exibição de documentos por terceiros O Representado Fernando Petrolino solicitou que seja requisitada [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] a apresentação dos contratos firmados com as montadoras que se encontram vinculados aos assuntos objetos dos e-mails que foram juntados a este Processo Administrativo. O pedido de produção de prova mencionado foi formulado da seguinte forma: Seja, na forma do artigo 396 do Código de Processo Civil, determinada a apresentação nos autos, por parte dos Signatários, de todos os originais dos contratos firmados com as Montadoras, já individualizados na Nota Técnica ora combatida, que se encontrem vinculados aos e-mails que foram juntados aos autos a fim de dar supedâneo ao suposto ato lesivo ora investigado, em razão de tais contratos se encontrarem em poder dos mesmos. Dada a forma genérica que foi formulado o pedido de produção da mencionada prova documental, que não permite a esta Superintendência identificar, sem risco de equívoco, a quais contratos alude o Representado, sugere-se seja ele intimado para especificar a que contratos se refere, nominando, se possível, as partes, o respectivo objeto e a data aproximada de assinatura ou vigência. Considerando, ainda, que não está clara a relação feita pelo Representando entre os mencionados contratos e os fatos ora investigados, sugere-se que seja ele também intimado para justificar a produção dessa prova, explicitando que ordem de fatos pretende ele provar com essa produção documental.

II.2.2 SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, deva produzir provas documentais. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: i) Indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados, pelas razões expostas; ii) Deferimento da produção de provas documentais requeridas pelos Representados até o fim da fase instrutória do presente Processo; iii) Indeferimento de todos os pedidos inespecíficos e genéricos de produção de prova pericial formulados pelos Representados, pelas razões expostas; iv) Indeferimento dos pedidos inespecíficos e genéricos de produção de prova testemunhal formulados por Roberto Carelli, Manoel Ribeiro da Silva e Faurecia; v) Indeferimento dos pedidos genéricos dos pedidos de produção de provas admitidas em direito; vi) Intimação da Representada Tenneco para apresentação de informações e documentos complementares aos documentos e registros telefônicos por ela juntados aos autos, nos termos dos itens II.1.8.1 e II.1.8.2 desta Nota Técnica; vii) Intimação de Fernando Petrolino para especificar, nos termos do item II.2.1.3 desta Nota Técnica, quais contratos requer sejam exibidos; viii) Intimação de Fernando Petrolino, Renata Luci Durante e Meritor para limitarem o rol das pessoas que querem sejam ouvidas a três, nos termos do disposto no art. 70 da Lei n. 12.529/11, qualificando-as de forma completa, nos termos do CPC e do RI-Cade;

ix) Intimação de Fernando Petrolino e Renata Luci Durante para manifestarem se têm interesse na prestação de depoimento pessoal próprio; x) Concede-se aos Representados o prazo de 5 (cinco) dias, contados em dobro, para que apresentem e especifiquem as informações acima descritas; e xi) Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, produza provas documentais até o fim da fase instrutória do presente Processo. [1] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [2] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [3] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa.