Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0454781 - Voto Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (ANFAPE) Representados: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda, Fiat Automóveis S.A, Ford Motor Company Brasil Ltda. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva, Lauro Celidonio Neto, Polliana Libório, Ricardo Inglez de Souza, Stefanie Schmitt e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA No mérito, acompanho a divergência aberta pelo Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia e voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. Gostaria, contudo, de fazer algumas pontuações breves quanto ao mérito do caso. O presente Processo Administrativo foi aberto por decisão do Plenário em voto proferido pelo então Relator, ex-Conselheiro Carlos Ragazzo, no qual recomendou que “a prática a ser apurada e eventualmente punida é a de abuso de posição dominante com o fim de impedir ou dificultar a atuação de concorrentes (arts. 20, incisos I, II e IV e 21, incisos IV e V, da Lei no 8.884/1994)” (fl. 3.931). Portanto, o foco de atuação do CADE no âmbito deste processo consistiu em identificar eventual abuso de posição dominante decorrente do exercício dos direitos de propriedade intelectual – em específico, dos registros de desenho industrial – que pudesse vir a ser configurado como ilícito concorrencial nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei no 8.884/1994.

Esta análise de eventuais condutas anticompetitivas que decorram de abusividade no exercício da propriedade intelectual insere-se definitivamente no rol de competências do CADE, a quem cumpre, como autoridade antitruste, em conformidade com a Lei de Defesa da Concorrência, verificar eventual abuso no exercício de direito que possa prejudicar a concorrência e enquadrar-se como infração à ordem econômica1. Neste caso, a análise da conduta deve ser feita por meio da regra da razão, com observância de uma sequência de etapas, indicadas pela doutrina e adotadas pela jurisprudência, para que se possa configurar o ilícito concorrencial. A primeira etapa consiste na identificação do ato que poderia vir a gerar efeitos anticoncorrenciais. De maneira geral, as etapas seguintes consistem na análise antitruste tradicional, pela qual se deve (i) inquirir o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos e verificar a existência de eventual posição dominante; (ii) prosseguir ao exame quanto aos efeitos concorrenciais decorrentes do ato (verificar se o ato resulta em efeito líquido positivo) e (iii) por fim, inquirir se não há como atingir os mesmos benefícios por meios menos restritivos2-3.

A tipicidade aberta da legislação concorrencial condiciona as práticas dos agentes econômicos à potencialidade e concretização de efeitos anticoncorrenciais, o que permite uma ampla margem para identificação do ilícito, cabendo à autoridade antitruste a tarefa de densificar o conteúdo no caso concreto4. Tal característica, que não é exclusiva da legislação brasileira, se justifica pela multiplicidade de práticas que podem ser promovidas pelos agentes econômicos para prejudicar a concorrência. Essa abertura, contudo, não confere ao CADE a prerrogativa de classificar qualquer conduta, com base exclusivamente em seus efeitos potenciais, como ilícito concorrencial. Neste processo, o ato que poderia vir a gerar efeitos anticoncorrenciais e que, portanto, é o objeto da análise é a “imposição dos registros de desenho industrial perante os FIAPs”, conforme definido pela então Secretaria de Direito Econômico na Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo (fls. 4.035-4.039; SEI 0000502). No caso concreto, a imposição dos registros de desenho industrial foi feita por meio de ações judiciais e extrajudiciais. A utilização de medidas judiciais para garantir a inviolabilidade dos registros de desenho industrial por terceiros não autorizados possui respaldo jurídico garantido pelo Sistema de Propriedade Intelectual brasileiro. Esse é um direito assegurado por lei (art. 109, parágrafo único, c/c arts.

42 e 43, I, II e IV, da Lei 9.729/1996), de modo que não há como caracterizar tal ato, por si só, como infração à ordem econômica nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV. Como aponta Paula Forgioni, há situações em que o próprio legislador, por escolha política, estabelece outras prioridades à frente da livre concorrência, de modo que leis especiais, ou seja, microssistemas jurídicos, prevalecerão sobre a regra geral de defesa da concorrência5. Este me parece ser justamente o caso que debatemos. A proteção da propriedade intelectual, ao legitimar o exercício e imposição do desenho industrial, desponta, nestas circunstâncias, como microssistema apto a afastar a incidência da regra geral da defesa da concorrência. Por óbvio, a permissão legal assegurada pela Lei de Propriedade Industrial não é irrestrita, ou seja, não se trata de imunidade antitruste, de modo que, verificado o abuso no exercício do direito, o ato se submeterá à análise antitruste e, eventualmente, será punido. Ocorre que, no presente caso, não se verifica abuso in concreto no exercício do direito de propriedade intelectual. É claro que é possível que tais direitos venham a ser utilizados de maneira inapropriada e deturpada, de modo que extrapolem suas finalidades sociais e econômicas e imponham efeitos anticompetitivos injustificáveis ao mercado.

Contudo, como mencionado, a utilização de medidas judicias para efetivar a proteção do desenho industrial é faculdade permitida por lei e, nesta prática, não identifico que tenha havido qualquer desvio na conduta ou na finalidade por ela intentada. Ao analisar o conjunto de ações judiciais promovidas pelas Representadas, a Superintendência-Geral afirmou que as Representadas estariam sendo “acusadas por terem ultrapassado o limite do aceitável, no que diz respeito ao exercício dos seus direitos de desenhos industriais”6 e pontuou que em alguns dos processos7 foram levantadas pelos julgadores preocupações relacionadas à concorrência no mercado de reposição de autopeças por consequência dos registros de desenho industrial, afirmando que isto indicaria divergência quanto ao seu escopo de aplicação. Ainda que a aplicação do desenho industrial viesse a despertar preocupações concorrenciais, é fato incontroverso que as ações judiciais foram, até então, deferidas favoravelmente às montadoras, que tiveram seus direitos reconhecidos e legitimados na esfera judicial, sem incorrer em abuso de petição ou em extensão ou imposição de direito de PI de forma irregular, de modo que não se vislumbra que tenham ultrapassado qualquer “limite do aceitável”.

Isso também se confirma pelo fato de que, como já notado pelo Conselheiro-Relator8, não houve fechamento de mercado com o ajuizamento dos mencionados processos, uma vez que subsistem no mercado secundário concorrentes que atuam na fabricação de peças must-match, por meio de licenciamento com as montadoras. Também não há que se falar em recusa de licenciamento. Cumpre salientar que os fabricantes independentes não pediram licenças sob o argumento de que o pagamento de royalties inviabilizaria a concorrência no mercado de reposição, que se dá, de acordo com a ANFAPE, primariamente por preço. Primeiramente, entendo que a necessidade de rivalidade, por si só, não é motivo suficiente para punir o detentor de propriedade industrial e obrigar a cessação da conduta de imposição dos direitos de propriedade contra fabricantes independentes no mercado secundário. Segundo, a diferença do preço entre a peça original e as peças fabricadas pelos fabricantes independentes é de pelo menos 170 pontos percentuais (conforme informações trazidas pela ANFAPE, SEI 0070749). Embora não tenhamos nos autos os valores de eventuais royalties, me causa estranheza que uma diferença da ordem de 170 pontos percentuais seria eliminada apenas por meio do pagamento de royalties.

Parece claro, desse modo, que não houve abuso de propriedade industrial, tendo as montadoras se restringido à imposição de seus direitos contra fabricantes independentes que estavam se valendo de seus desenhos industriais sem autorização. Ainda, enunciarei algumas outras condutas envolvendo direitos de propriedade intelectual, indicadas pela jurisprudência e pela doutrina, que podem servir para contrastar e exemplificar as maneiras pelas quais os agentes econômicos podem se valer da propriedade intelectual abusivamente. Na jurisprudência norte-americana, algumas hipóteses de possíveis abusos de propriedade intelectual envolveram condutas relacionadas à recusa em licenciar9, ao acúmulo ou não utilização (nonuse) de elementos protegidos com fins de retirá-los do mercado10, ao enforcement de patentes inválidas ou fraudulentamente obtidas11, caracterizado como sham litigation, a pools patentários, quando um grupo de empresas licenciam seus produtos individualmente protegidos apenas entre si12, dentre outras. Os casos analisados e referenciados em nota de rodapé tiveram resoluções distintas, ora pela condenação, ora pela absolvição, determinando os parâmetros necessários para configuração do abuso.

Ainda que as condições fáticas devam ser examinadas no caso a caso, a fim de se caracterizar o abuso em concreto, as condutas recorrentemente indicadas como hipóteses de abuso da propriedade intelectual na jurisprudência norte-americana denotam claramente a necessidade de caracterização do desvio de finalidade e o afastamento da licitude. Isso está claro também no voto do ex-Conselheiro Ragazzo, na medida em que ele explica que a obtenção legítima de um registro não impede que haja abusividade no seu exercício: “A conduta anticompetitiva pode decorrer tanto de fraudes ou abusos no procedimento de registro do direito de propriedade industrial quanto de abusos no exercício do direito em si. A mera obtenção dos registros de desenho industrial pelas Representadas, ainda que tenha obedecido ao procedimento da Lei de Propriedade Industrial, com o aval do INPI, não afasta, por si só, a possibilidade de que tais registros sejam exercidos de modo abusivo, na medida em que se desvirtuem dos fins socioeconômicos que amparam o direito”13. Portanto, fica claro que o então Conselheiro Ragazzo estava focando no exercício abusivo do direito e não na abusividade do direito em abstrato. Por outro lado, a conduta exercida pelas Representadas em nada se assemelha com os casos citados de abuso da propriedade intelectual na jurisprudência norte-americana, tampouco poderia se configurar como uma nova modalidade de abuso.

As empresas montadoras não extrapolaram a permissão legal do registro do direito ou exerceram esse direito para além do assegurado. Tanto é assim que, ao momento da instauração do Processo Administrativo, já havia sido descartada a hipótese de sham litigation por parte do Conselho14. Ademais, os registros de desenho industrial das montadoras, questionados em via judicial ou administrativa, confirmaram-se válidos. Houve apenas uma exceção, como mencionado no voto do Conselheiro-Relator, em que houve invalidação em ação judicial promovida por uma fabricante independente do registro de desenho industrial por constatação de efeitos anticoncorrenciais no mercado de autopeças de reposição, referente à “configuração aplicada à tampa dianteira de automóvel”15. Contudo, é preciso relembrar, como apontado pelo Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia, que cada autopeça constitui um mercado relevante próprio, de modo que a eventual análise de exercício abusivo tem que ser específica para cada peça protegida por desenho industrial, sob prejuízo de não se seguir o rito de análise da regra da razão e não se identificarem as peculiaridades de oferta, demanda, distribuição e outras condições referentes a cada peça/mercado. A invalidade de um registro, portanto, não pressupõe invalidade ou abuso no exercício dos demais. Além disso, a invalidade de um registro no Judiciário, por si só, não gera presunção de exercício abusivo da propriedade intelectual.

Se um registro é obtido por meio das vias ordinárias e é concedido pela autoridade competente, a detentora do registro tem direito de exercer aquele registro até que ele seja suspenso ou declarado inválido, por consequência do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos. A meu ver, o exercício abusivo seria a continuidade da imposição de um registro após uma decisão de suspensão ou de invalidade. Assim, não havendo restrição expressa na Lei de Propriedade Industrial quanto ao âmbito de exercício dos registros de desenho industrial, no presente caso uma restrição ao mercado primário, me parece completamente irrazoável que as Representadas possam ser punidas por terem exercido plenamente os seus direitos de exclusividade. Por esta razão é que compreendo que, não tendo sido identificado qualquer desvio ou extrapolação que configure exercício abusivo do direito, não há, por consequência, que se analisar os efeitos decorrentes da prática. Uma inversão na análise, que considere primeiramente os efeitos no mercado secundário, para então identificar a conduta, poderá tomar por abusivo um ato que, em verdade, tem respaldo legal. Além disso, uma análise por meio da regra da razão apenas poderia declarar a ilicitude de atos com efeitos limitados ao caso concreto, dada a própria lógica da regra da razão, que inquire sobre os efeitos específicos de determinado ato em um mercado relevante e lapso temporal definidos.

Dessa análise não podem decorrer efeitos prospectivos que possam recair sobre condutas vindouras. Caso o Conselho declarasse a ilicitude de toda imposição de propriedade industrial sobre autopeças no mercado de reposição, a consequência seria a transformação da conduta em um ilícito por objeto, verificado pela regra per se, que prescinde de exame mais aprofundado quanto aos fatos específicos e seus efeitos. Desse modo, qualquer outra análise consistiria em adentrar na competência de outras esferas. Ainda que esteja no escopo das competências deste Conselho analisar eventuais condutas anticoncorrenciais envolvendo direito de propriedade intelectual, não cabe a este Conselho afastar a aplicação de uma lei. Este posicionamento já foi adotado pelo CADE em outros casos, como no Processo Administrativo 08012.008602/2005-09, em voto de Relatoria do ex-Conselheiro Gilvandro Araújo, no qual se pontuou que, ainda que houvesse potenciais efeitos anticoncorrenciais no estabelecimento de parâmetros de remuneração, não caberia ao CADE condenar a conduta autorizada por lei: “Não obstante a possível indução de conduta concertada que pode ser implementada por meio dessas normas-padrão, destacadamente na obrigação de padronização de percentuais de desconto imposta pelo CENP, forçoso observar que a sistemática possui amparo legal.

Nesse contexto, decidindo pela existência ou não de risco concorrencial de se estabelecer ao mercado parâmetros uniformes de remuneração de 20%, a prática comercial do CENP é chancelada enquanto vigorarem as Leis 4.680/65 e 12.232/10 e os Decretos 57.690/66 e 4.563/2002. (...) Em síntese, não tenho elementos para afirmar categoricamente que houve ou não uma ofensa à livre concorrência, mas reconheço a potencialidade anticompetitiva de estabelecimento de parâmetros remuneratórios uniformes e também a impossibilidade de punição de eventual conduta anticompetitiva pelo CADE porque a prática – ilícita ou não – foi autorizada pela legislação vigente à época”. (Grifou-se). Portanto, a consequência de uma decisão do CADE não poderia ser o impedimento da imposição dos registros de desenho industrial no mercado secundário, uma vez que isso significaria o afastamento da aplicação da Lei da Propriedade Industrial, bem como a vedação de acesso ao Poder Judiciário. Por esses motivos, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo, seguindo o dispositivo formulado no voto-vista do Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia. Brasília, 16 de março de 2018. PAULA AZEVEDO Conselheira 1 Até 2014, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência lidou com 21 casos em que o tema da propriedade intelectual foi levado em consideração. Em 6 deles, o tema foi tratado diretamente, quais sejam: Averiguação Preliminar 08012.005727/2006-50, rel.

Conselheiro César Costa Alves de Mattos, data de julg. 28 abr. 2010; Averiguação Preliminar 08012.008005/2008-19, rel. Conselheiro Alessandro Octaviani, data de julg. 20 mar. 2013; Recurso Voluntário 08700.002874/2008-81, rel. Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, data de julg. 23 jul. 2008; Processo Administrativo 08012.001508/2007-91, rel. Conselheira Ana Frazão, data de julg. 24 jun. 2015; Processo Administrativo 08012.002673/2007-51, rel. Conselheiro Paulo Burnier, pendente de julgamento; Processo Administrativo 08012.005335/2002-67. Em: WIPO. An overview of CADE’s recent jurisprudence regarding intellectual property. 2014. Disponível em: http://www.wipo.int/export/sites/www/ip-competition/en/studies/wipo_cedin.pdf. 2 CADE, Processo Administrativo 08700.006965/2013-53, voto do Conselheiro-Relator Maurício Oscar Bandeira Maia, julg. em 22 abr. 2015: “Por outro lado, se adotada a regra da razão, seria necessário aferir a existência de poder de mercado, bem como aferir se os efeitos líquidos da prática seriam favoráveis ou não à concorrência”; Processo Administrativo 08012.006923/2002-18, voto-vista do Conselheiro Marcos Veríssimo, julg. em 09 dez. 2015: “Já quanto às condutas pelos efeitos, a princípio, elas são lícitas, mas, dados seus efeitos deletérios, elas passam a configurar uma infração. Para tanto, analisa-se o ato por meio da chamada regra da razão para verificar os efeitos sociais positivos e negativos da prática para se chegar a uma conclusão sobre a licitude”;

Processo Administrativo 08012.000504/2005-15, voto da Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin, julg. em 07 dez. 2016: “Neste caso, a regra da razão deve ser usada, isto é, uma análise custo x benefício das práticas perpetradas no caso específico”. 3 MEESE, Alan J. Price Theory, Competition and the Rule of Reason. University of Illinois Law Review, 2003. p. 81: “Courts, scholars and the enforcement agencies have articulated a three step test to govern analysis under this Rule of Reason. First, a plaintiff must establish a prima facie case by showing that the restraint produces tangible anticompetitive harm, a showing that usually consists of proof of “actual detrimental effects” such as increased price or reduced output. Second, the defendants must prove that their agreement produces “procompetitive” benefits that outweigh the harm implicit in plaintiff’s prima facie case. Third, even if the defendants can make such a showing, the plaintiff can still prevail by proving that the defendants can achieve the same benefits by means of a “less restrictive alternative.” This three part test, it is said, helps courts distinguish those contracts that “harm” or “destroy” competition, by creating or exercising market power, from those that promote it”. Disponível em: http://scholarship.law.wm.edu/facpubs/553/. Ver também: BLAIR, Roger D.; SOKOL, Daniel. The Rule of Reason and the Goals of Antitrust: An Economic Approach. Antitrust Law Journal, 2012, n. 2. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/910e/ac3f32cc301499754556e58626e9c45287c8.pdf; AREEDA, P. The "Rule of Reason" in Antitrust Analysis: General Issues. Federal Judicial Center, 1981. Disponível em: https://www.fjc.gov/sites/default/files/2012/Antitrust.pdf. 4 FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 257. 5 “A concorrência é regra geral, mas outra escolha política pode ser considerada; nessas hipóteses, a lei especial prevalecerá sobre a lei geral”. FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 218. 6 “De forma resumida, as Representadas são acusadas por terem ultrapassado o limite do aceitável, no que diz respeito ao exercício dos seus direitos de desenhos industriais, especificamente, quando decidiram exercer tais direitos contra os FIAPs (mercado secundário de peças de reposição) e não apenas contra outras montadoras (mercado primário)”. Fl. 68 do Anexo à Nota Técnica nº 15/2016 da SG (SEI 0209160). 7 Processo n° 2003.154663-3 / 34ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda.; Réus: Vaska Indústria e Comércio de Metais Ltda. e Rodas Mil Distribuidora Ltda.; Processo n° 0175906-54.2007.8.26.0100 / 34ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP. Autores: Ford Global Technologies, Inc. e Ford Motor Company Brasil Ltda.; Réus: Zeene Distribuidora De Peças Ltda. e DPF Auto Peças Limitada. Fls.

62-63 do Anexo à Nota Técnica nº 15/2016 da SG (SEI 0209160). 8 “Primeiramente, constata-se que as ações judiciais e medidas extrajudiciais tomadas pelas Representadas não excluíram, de fato, todos os concorrentes do mercado secundário”. (Voto, item 459). 9 Image Technical Services v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997); Cygnus Therapeutics Sys. V. ALZA Corp., 92 F.3d 1153, 1160 (Fed. Cir. 1996). In: HOVENKAMP, Herbert. Principles of Antitrust. St. Paul: West Academic Publishing, 2017. p. 310-311. 10 Continental Paper Bag Co. v. Eastern Paper Bag Co., 210 US 405, 28 S.Ct. 748 (1908); Trebro mfg. Inc. v. Firefly Equipment, LLC, 748 F.3d 1159 (9th Cir. 2014). In. HOVENKAMP, Herbert. Op. Cit., 2017. p. 308-309. 11 Walker Process Equip., Inc v. Food Machinery & Chem. Corp. 382 US 172, 86 S.Ct. 347 (1965); FMC Corp. v. Manitowoc Co., 835 F2.d 1411, 1418, 16 (Fed.Cir. 1987). In. HOVENKAMP, Herbert. Op. Cit., 2017. p. 303-307. 12 Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc., 395 US 100, 113 n. 8, 89 S.Ct. 1562, 1571 n. 8 (1969). In. HOVENKAMP, Herbert. Op. Cit., 2017. p. 226-227. 13 Fl. 3.930. 14 Voto do ex-Conselheiro Carlos Ragazzo. Fl. 3.929, item 259, xi: “Não se verifica indícios relevantes de conduta de preços abusivos ou sham litigation”. 15 TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada – Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial. Voto condutor do Desembargador André Fontes. Processo 0810091-06.2007.4.02.5101 (2007.51.01.810091-4), julgado em 12.12.2016.