Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002155/2017-51

SEI/CADE - 0449582 - Voto Ato de concentração nº 08700.002155/2017-51 Requerentes: Companhia Ultragaz S.A. e Liquigás Distribuidora S.A. Terceiros interessados: Copagaz Distribuidora de Gás S.A., Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda., Supergasbrás Energia Ltda. e Companhia de Gás de São Paulo - COMGÁS Advogados: Ricardo Lara Gaillard, Cristianne Saccab Zarzur, Patrícia Agra Araújo, Marco Antônio Fonseca Júnior e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO-VOGAL Começo fazendo coro a um ponto tocado no voto da C. Relatora, de que não existe uma negociação de ACC. Concordo plenamente e reforço esse ponto aqui para que o mercado também tenha essa compreensão. A solução de um problema concorrencial não é como uma negociação de preço de uma mercadoria, em que uma parte tenta aumentar o valor e outra tenta reduzir. Não é uma barganha bilateral. Ao serem identificados problemas, a proposta de remédio deve enfrentar esses problemas. O Cade nunca quer, ou não deveria querer, mais remédios que o suficiente, assim como não pode aceitar uma quantidade de intervenção inferior à necessária para afastar as preocupações concorrenciais. Deve ser uma decisão binária: ou resolve o problema ou não resolve. E, na ausência de intervenções que possam resolver, a decisão deve ser a reprovação. Como bem colocou aqui a C. Relatora, há uma diferença entre ser pró-empresa e ser pró-mercado. É preciso ter clareza quanto à distinção destes dois conceitos.

Ainda nessas reflexões gerais, complemento que a análise antitruste em atos de concentração se assemelha mais a uma atividade regulatória do que a uma atividade judicante, como tende a ser o caso de processos administrativos por infração à ordem econômica. Não estamos aqui a condenar ninguém a nada. Não estamos punindo. Estamos regulando, ainda que de forma reativa, a excessiva concentração de mercado, que reduz o bem-estar tanto de outros agentes econômicos como da economia como um todo. Ainda que se trate de um cerceamento de direito, o da livre iniciativa, o fazemos com um mandato para corrigir falhas de mercado, como qualquer regulador. Mas, ao contrário de outras atividades regulatórias clássicas, no antitruste não temos a prerrogativa de intervir ativamente para reverter decisões que deram errado. Não podemos, por exemplo, corrigir um erro na definição de uma tarifa de uma concessionária de energia elétrica no processo de reajuste ou revisão seguinte, como faz a ANEEL. No Cade, agimos retroativamente e, se erramos, o leite está derramado. Assim, com frequência, evoco aqui o princípio da precaução proposto pelo Ex. Conselheiro Luiz Fernando Schwarts.

Tratando-se de um mercado altamente sensível (tanto em função do impacto no consumidor final, quanto na existência de infrações concorrenciais previamente detectadas), tendo a operação indiscutivelmente levado a concentrações elevadas que geram preocupações concorrenciais, e havendo dificuldades patentes de desenho e de implementação de remédios, uma aprovação ousada, para a qual não temos total segurança, é assumir um nível de risco muito superior ao que nos confere nosso mandato. Atento-me, portanto, ao caso específico. Quanto à instrução, não vejo a necessidade de reparos à análise da SG e da C. Relatora quanto à definição de mercado relevante, quanto à possibilidade e à probabilidade de exercício de poder de mercado e quanto às eficiências defendidas para a operação. Acompanho a conclusão do órgão instrutor no sentido de que seriam necessários robustos remédios estruturais para aprovar a operação. Também acompanho o entendimento da C. Relatora e do DEE no sentido de que os remédios apresentados pelas Requerentes não são suficientes para afastar preocupações concorrenciais, mantendo-se presentes a possibilidade e a probabilidade de exercício de poder de mercado pela empresa resultante da fusão mesmo após a aplicação dos remédios, ainda que bem sucedida. Por economia processual, deixo de reproduzir esses pontos aqui. Mas adianto que, acompanhando a relatora, votarei contra a aprovação do ACC e, portanto, pela reprovação do ato de concentração.

Gostaria apenas de fazer algumas ponderações adicionais relacionadas a esse caso, ou destacar alguns pontos que entendo relevantes. Primeiramente, gostaria de pontuar que, neste caso, a reprovação não se deve exatamente, a meu ver, a dificuldades de implementação dos remédios. Embora haja desafios bem destacados, ao contrário do mercado de distribuição de combustíveis líquidos, em que as distribuidoras possuíam contratos de médio prazo com os postos, (inclusive abarcando investimentos das distribuidoras nesses postos), no presente caso a transferência dos pontos de venda de GLP me parece menos problemática. A dificuldade, no presente caso, está associada à regulação da ANP (correta, diga-se de passagem) que impede que empresas compartilhem botijões da mesma marca para garantir a responsabilização em caso de acidentes. Além de tal regulação afetar a implementação de remédios neste setor, em especial quanto ao cronograma de substituição de botijões intermercados, a principal consequência dessa norma é que há um número limitado de cortes que podem ser feitos na aplicação de remédios, tal qual ocorre em um mercado de plantas industriais. Não temos tanta liberdade para dividir a empresa como teríamos, por exemplo, no caso de distribuição de combustíveis líquidos. Em outras palavras, há um limite claro do que pode ser desenhado como remédio, muito antes de preocupações de implementação.

Isso explica, a meu ver, as diversas tentativas das Requerentes de apresentar justificativas para que aceitássemos um remédio que representava o máximo que ela poderia aceitar, em função da impossibilidade de vender mais botijões. Em função dessa restrição, descobrimos ao longo da instrução que a maneira menos assimétrica em que se poderia dividir a Liquigás seria em duas empresas, uma grande, com marca forte, um estoque de botijões dessa mesma marca, e bases de distribuição bem localizadas, e outra bem menor, com um estoque limitado de botijões e com marcas desconhecidas, marginais, e que dependem da associação a grandes marcas para conquistar postos de venda. Nesse cenário, a única solução para aprovar o presente AC, no meu entendimento, seria a Ultragaz abrir mão da marca Liquigás e, consequentemente, dos botijões que carregam essa marca, e de número de bases associados a ela. A empresa conseguiria obter algum aumento de sua participação de mercado sem, no entanto, prejudicar o surgimento ou o fortalecimento de um quarto agente nesse mercado. Portanto, ao contrário do caso WEG/TGM discutido hoje cedo, existe pelo menos uma solução alternativa que permitiria a aprovação do AC. Como, no entanto, não houve interesse das partes em adotar essa solução, entendo que a inclusão de mais alguns compromissos comportamentais adicionais ao limitado pacote estrutural proposto pelas Requerentes não muda a realidade do problema, e que a operação deve ser reprovada.

Meu segundo ponto é que, conforme alertei na sessão passada, precisamos ficar atentos para a construção de argumentos alarmistas ou fatalistas por parte das Requerentes na tentativa de obter o consentimento deste Tribunal. Naquela ocasião, ao analisarmos o caso envolvendo o grupo Petrotemex (AC 08700.004163/2017-32), as Requerentes levantavam o argumento de firma falimentar, de que a Petrobras simplesmente abandonaria uma planta nova e sairia do mercado, de que o ativo desapareceria, e de que não haveria outra solução possível para que a empresa se livrasse do ativo. Lembro que argumentos semelhantes também foram trazidos em outros casos rejeitados por este Tribunal, e nenhuma das calamidades anunciadas ocorreu. Houve casos, pelo contrário, em que as Requerentes observaram aumentos significativos nos preços de suas ações após a rejeição pelo Cade. No presente AC, os argumentos fatalistas vão desde o risco de a Petrobras não conseguir mais vender esse ativo para outro agente econômico (ou de não ter mais o interesse em fazê-lo) até o de que não existe solução concorrencial menos danosa que a proposta pelas Requerentes. Eu discordo. Parece-me haver múltiplas possibilidades para a alienação da Liquigás sem prejudicar o ambiente concorrencial. E, como apontou o patrono da Copagaz, o ambiente econômico para a venda desse ativo é melhor que quando do primeiro processo concorrencial, inclusive do ponto de vista de empresas estrangeiras.

Outra questão interessante em que esse caso toca é quanto a um suposto comando que a Petrobras teria, partido do TCU, para obter o melhor resultado possível com a venda do ativo, em termos de recursos para a empresa. Aqui há claramente uma zona de interseção entre a avaliação dos órgãos de controle de finanças públicas e do órgão de controle de concentrações de mercado. É comum e até natural haver conflitos entre diferentes órgãos estatais. Cada qual tem um mandato específico a cumprir, uma função objetiva distinta. Mas isso não quer dizer que um órgão não precisa reconhecer a existência do outro. Hoje mesmo pela manhã anunciamos o protocolo de entendimento entre o Cade e o Bacen sobre uma disputa que dura décadas. No presente caso, temos um conflito entre a maximização dos resultados dos acionistas da Petrobras e a minimização dos impactos desta operação nos preços do botijão e, consequentemente, no orçamento familiar da grande maioria da população brasileira, que depende do GLP para cozinhar. Praticamente toda a sociedade brasileira consome GLP, mas é na faixa mais pobre que aumentos de preços gerarão os maiores impactos, por se tratar de um bem absolutamente necessário, praticamente indispensável ao cozimento de alimentos. É um mercado tão sensível que a própria Petrobras teve que rever sua Nova Política de Preços, pois as flutuações constantes dos preços estavam tendo efeito dramático na população de baixa renda.

Segundo leitura da Petrobrás, o mercado de distribuição estaria repassando os aumentos, mas mantendo margem nas reduções de preços. Esse fato em si dá uma dimensão do tamanho do problema, pois mesmo havendo dois outros grandes distribuidores de GLP no país, os efeitos unilaterais e coordenados podem ser mais dramáticos que o monopólio formado na venda da unidade petroquímica de Suape para o grupo Petrotemex, julgado na sessão passada, pois, naquele caso, se trata de um mercado intermediário, bem distante do consumidor final. Lá ainda haveria algum poder compensatório por parte de compradores e, como bem advogou a C. Relatora, seria possível eliminar abusos de poder de mercado com a eliminação de barreiras às importações. Aqui não. Não é possível importar a distribuição de GLP, e os pontos de revenda já são o elo mais fraco nessa cadeia, além de serem os últimos até o consumidor final. Aumentos decorrentes do exercício de poder de mercado seriam quase que integralmente repassados aos consumidores. Nesse sentido, tenho convicção de que o TCU, agora ciente das complicações concorrenciais, teria condições de compreender melhor esse trade off.

Também importante destacar que, num mercado já tão concentrado como o atual, o lance em um processo concorrencial de venda do ativo não incorpora apenas a potencial geração de receita que o ativo, isoladamente, poderia ter, mas também o premium decorrente do maior poder de mercado adquirido quando a líder compra a vice-líder em um mercado de oligopólio de quatro agentes. Assim, é apenas lógico que o maior lance em um leilão seja aquele oferecido pelo concorrente que mais ganhará poder de mercado com a compra do ativo. O valor significativamente maior pago pela Ultra (exceto na hipótese de a empresa ter informações assimétricas sobre os ativos) só pode ser explicado por precificação do poder de mercado. Aliás, é provável que agentes que atualmente não atuam no mercado brasileiro, mas que teriam interesse em entrar por meio da aquisição da Liquigás, ao perceberem a possibilidade de que os players já instalados viessem a adotar essa estratégia, tenham desistido de continuar com sua participação no certame. Pergunto-me também se, caso não fosse a Petrobrás a vendedora do ativo, mas uma outra empresa privada, como a Supergasbrás ou a Nacional Gás Butano, se veríamos com bons olhos essa operação. Tendo a crer que não. E se não, não deveríamos aprova-lo só porque há uma estatal envolvida na negociação, em especial na venda.

Pelo contrário, no meu entendimento, a saída de um agente estatal de um mercado com sérios problemas de poder coordenado (conforme demonstrado no voto relator) é um agravante do caso. Empresas estatais, por não operarem necessariamente com uma racionalidade de maximização de lucros, podem ajudar a conter movimentos coordenados em mercados com histórico de conluio[1]. Tendem a desempenhar um papel de Maverick, ou seja, de atuação disruptiva em relação aos demais concorrentes, inclusive inibindo acordos tácitos ou explícitos. É bem verdade que não foi esse o caso no PA nº 08012.002568/2005-51, mas veja-se que a empresa foi a primeira a fechar um TCC no caso. Por fim, uma última observação. A objeção a essa solução trazida para a alienação dos ativos da Petrobras não pode ser interpretada como uma resistência do CADE ao processo de desinvestimento levado a cabo pela empresa. Tenho a convicção de que falo por todo o Tribunal ao afirmar que não há qualquer objeção à iniciativa da empresa de se estabilizar financeiramente e de focar no seu mercado principal. Inclusive, neste caso, em função da saudável desverticalização, o que melhora o ambiente concorrencial. A objeção é quanto à solução específica que foi trazida neste caso concreto, devido a seus efeitos concorrenciais. Há outras soluções possíveis. É o voto, Sr. Presidente. Brasília, 28 de fevereiro de 2018. [1] Nesse sentido, vide a tese de doutoramento em economia “Avaliação Retrospectiva de Atos de Concentração no Brasil:

o setor de distribuição de combustíveis”. UFRJ, 2018.