Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002155/2017-51

SEI/CADE - 0450791 - Voto Ato de Concentração nº 08700.002155/2017-49 Requerentes: Companhia Ultragaz S.A. Liquigás Distribuidora S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Patrícia Avigni, Alex Azevedo Messeder e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto Vogal Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO VOGAL VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento ordinário. Operação envolvendo setor de GLP. Sobreposição horizontal em GLP envasado, GLP a granel e GLP propelente. Barreiras à entrada. Rivalidade insuficiente. Eficiências insuficientes. Nota Técnica da Superintendência-Geral pela impugnação da Operação ao Tribunal. Probabilidade de exercício de poder de mercado unilateral e coordenado. Remédios propostos mitigam as preocupações concorrenciais. Aprovação condicionada a celebração e cumprimento de ACC. Sumário 1. PAPEL DOS JULGADORES NOS ATOS ADMINISTRATIVOS DECISÓRIOS 2. RESUMO DA OPERAÇÃO 3. MERCADOS RELEVANTES 4. EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO UNILATERAL 4.1.Metodologia de análise antitruste 4.2. Possibilidade 4.2.1. Setor de GLP (análise nacional) 4.2.2. GLP envasado 4.2.3. GLP a granel 4.2.4. GLP propelente 4.2.5. Conclusões sobre possibilidade de exercício de poder de mercado unilateral 4.3. Probabilidade 4.3.1. Barreiras à entrada 4.3.1.1. Aspectos regulatórios 4.3.1.2. Infraestrutura (bases de distribuição) 4.3.1.3. Vasilhames (GLP envasado) 4.3.1.4. Acesso ao insumo (volume da Petrobras) 4.3.1.5.

Acesso ao GLP internacional e ao estoque operacional 4.3.1.6. Revenda (apenas GLP envasado) 4.3.1.7. Carteira de clientes (apenas GLP a granel) 4.3.1.8. Marca 4.3.1.9.Necessidade de atuação nacional 4.3.1.10. Conclusão sobre as barreiras à entrada 4.3.2. Rivalidade 4.3.2.1. GLP envasado 4.3.2.2. GLP a granel 5. EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO COORDENADO 5.1. GLP a granel 5.2. GLP envasado 5.3. Conclusões quanto ao exercício de poder coordenado 6. PONDERAÇÃO DAS EFICIÊNCIAS 7. DA PROPOSTA DE ACORDO EM ANÁLISE DE CONCENTRAÇÕES (“ACC”) 7.1. Considerações dos Terceiros Interessados sobre remédios para aprovação da Operação 7.2. Compromissos A. Compromissos relacionados à infraestrutura de GLP envasado B. Compromissos relacionados à infraestrutura de GLP a granel C. Compromissos relacionados ao GLP propelente D. Compromissos relacionados ao acesso do GLP da Petrobras E. Conclusão quanto aos remédios negociados no ACC 8. OUTROS ASPECTOS RELEVANTES PARA A APROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COM RESTRIÇÕES 8.1. Desverticalização 8.2. Contrafactual 9. DISPOSITIVO 1. PAPEL DOS JULGADORES NOS ATOS ADMINISTRATIVOS DECISÓRIOS Inicialmente, cabe lembrar que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, embora órgão administrativo que não integra o Poder Judiciário nacional, possui função judicante nos termos do art. 4º da Lei nº 12.529/2011. Como função judicante entende-se aquele que exerce as funções de juiz, que busca efetivar a justiça ao caso em concreto.

Não por acaso, a divindade grega Têmis é o maior símbolo associado à justiça, eis que expressa o sentimento da verdade e da equidade, que devem ser colocados acima das paixões humanas. A imagem de Têmis, com a venda nos olhos por criação de artistas alemães do século XVI simboliza imparcialidade, porquanto, a deusa Têmis, por ser a própria exteriorização da Justiça, não vê diferenças entre as partes em litígio, sejam ricos ou pobres, poderosos ou humildes, grandes ou pequenos. Suas decisões, justas e prudentes, não são fundamentadas na personalidade, nas qualidades das pessoas ou, ainda, no seu poder, mas apenas, na sabedoria das leis. Dessa forma, entendo que a função judicante não pode degenerar-se, invadindo outras searas, confundindo-se com a política e deixando-se influenciar pela mídia ou por pressões de qualquer natureza. Os limites da função do julgador ou julgadora são institucionalizados pelo Direito. Assim, esclareço que minhas convicções foram balizadas pelos meus deveres na condição de julgadora e, portanto, com fundamento na noção de persuasão racional, isto é, o livre convencimento motivado decorrente do exercício do contraditório[1].

Como ensina a ex-Conselheira Ana Frazão “no ordenamento jurídico, vigora o princípio do livre convencimento motivado do juiz, de forma que, não havendo hierarquia entre as provas, cabe ao julgador sopesar os elementos probatórios contidos nos autos e proferir sua decisão livre e fundamentadamente”.[2] Esclareço ainda que, ciente da complexidade e extensão do presente ato de concentração, após 10 dias em exercício, realizei a minha primeira reunião com as Requerentes, em 16 de novembro de 2017. De lá até o presente julgamento, meu gabinete realizou nada menos que 21 reuniões com as partes interessadas do presente processo, o que inclui as Requerentes e terceiras interessadas, conforme tabela apresentada abaixo: Tabela 01 - reuniões realizadas entre GAB 6 e Requerentes e Terceiros DATA HORA LOCAL PARTE INTERESSADA PARTICIPANTES CADE 1 16/11/17 15:30 GAB 06 Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Daniel Silva Boson (GAB6) 2 21/11/17 10:00 GAB 06 SuperGasBras Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Daniel Silva Boson (GAB6); Lucas do Espírito Santo (GAB6) 3 30/11/17 15:20 GAB 01 Copagaz João Paulo de Resende (GAB1); Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Beatriz Bellintani (GAB1) 4 08/12/17 11:00 GAB 06 SuperGasBras Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Daniel Silva Boson (GAB6) 5 20/12/17 11:00 GAB 06 Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Fernando Amorim (GAB6) 6 16/01/18 11:00 PRES Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6);

Paulo Burnier (GAB5); Maurício Maia (GAB3); Tereza Braga (GAB3); Mariana Piccoli (GAB4); Eduardo Junqueira (GAB3); Carolina Saito (GAB6); Daniel Silva Boson (PRES) 7 17/01/18 15:00 GAB 06 SuperGasBras Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Carolina Saito (GAB6) 8 18/01/18 15:00 GAB 06 Copagaz Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Carolina Saito (GAB6); Carla Nascimento (GAB1) 9 29/01/18 15:00 GAB 03 Requerentes Maurício Maia (GAB3);Carolina Saito (GAB6); Izabella Passos (GAB3); Mariana Piccoli (GAB4) 10 31/01/18 15:00 GAB 03 Petrobras Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Maurício Maia (GAB3); Paulo Burnier (GAB5); Carolina Saito (GAB6); Izabella Passos (GAB3) 11 05/02/18 15:00 GAB 06 Nacional Gas Butano Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Carolina Saito (GAB6) 12 01/02/18 16:00 GAB 06 SuperGasBras Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Carolina Saito (GAB6) 13 08/02/18 15:00 PRES Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Maurício Maia (GAB3); Alexandre Barreto de Souza (PRES); Daniel Silva Boson (PRES); Carolina Saito (GAB6) 14 16/02/18 12:30 GAB 06 Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Carolina Saito (GAB6) 15 16/02/18 16:30 GAB 06 Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Carolina Saito (GAB6); Guilherme Resende (DEE); Ricardo Medeiros de Castro (DEE) 16 19/02/18 18:00 GAB 06 Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6);

Carolina Saito (GAB6) 17 21/02/18 16:40 GAB 04 Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Carolina Saito (GAB6) 18 22/02/18 10:00 GAB 06 Requerentes Carolina Saito (GAB6); Fernando Amorim (GAB6) 19 26/02/18 11:00 GAB 06 Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Carolina Saito (GAB6) 20 26/02/18 17:30 GAB 06 Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Carolina Saito (GAB6) 21 27/02/18 14:15 GAB 06 Requerentes Polyanna Ferreira Silva Vilanova (GAB6); Carolina Saito (GAB6) Fonte: GABINETE 06, com base nas listas de reuniões disponíveis nos autos públicos. Considerando as diversas reuniões e estudos internos do meu Gabinete, foi possível formular um entendimento que, data máxima vênia, diverge das conclusões da Relatora sobre a impossibilidade de aprovação da presente Operação. Trata-se, de fato, de uma divergência respeitosa e salutar no ambiente de órgãos colegiados. Com efeito, gostaria de deixar claro que o presente voto é baseado exclusivamente em análises técnicas, buscando de forma transparente resguardar a supremacia do interesse público. E, não obstante a divergência meritória, faço questão de enobrecer os esforços da Relatora em instruir o processo com a seriedade e competência habituais.

Feitas essas considerações iniciais, passo a tecer algumas premissas que pautaram a minha análise sobre a presente Operação e que entendo serem relevantes para a avaliação dos tomadores de decisão de órgãos antitruste, principalmente quanto à ponderação das evidências que constam nos autos. Especificamente em relação às evidências que são utilizadas na análise de atos de concentração, entendo que “ainda que a racionalidade legal do antitruste seja fundamentada na teoria econômica, aspectos institucionais e jurídicos no que tange à aplicação destes preceitos econômicos devem ser sempre considerados para que se realize uma análise completa daquela política”[3]. Assim, a análise antitruste de atos de concentração deve ser realizada caso a caso, considerando todas as evidências que afetam as condições competitivas envolvidas. Isso significa que é necessário adotar a regra da razão, considerando as características dos mercados afetados, que terão impacto na análise de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado. Ao meu ver, essa análise deve considerar tanto métodos quantitativos (HHI, C4, diversion ratio, dentre outros), como as outras evidências econômicas que tragam mais realismo para a análise. Nesse sentido, a experiência internacional tem abordado as perspectivas diante de dados quantitativos para a deliberação decisória.

Tratando do contexto do caso europeu, a professora associada da University of Leicester, Anne Witt afirma que a Comissão Europeia pode considerar a análise quantitativa em alguns casos, mas ressalta que não se trataria de hipótese de vinculação[4]. No contexto de análise de conduta: [t]écnicas econométricas não determinam diretamente a natureza competitiva da conduta. No entanto, eles permitem que a Comissão prove fatos quantificáveis e relações causais que sejam relevantes na avaliação da conduta. É, portanto, um instrumento de prova, em vez de um que substitui a avaliação legal.[5] Em 2010 a Comissão Europeia editou o documento “Best practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Articles 101 and 102 TFEU and in Merger cases”, que ressalta a importância da necessidade de standards para auxiliar as autoridades na tomada de decisão. Segundo esse documento, é necessário “(i) garantir que a análise econômica atinja certas normas técnicas mínimas no início, (ii) facilitar a coleta e troca efetiva de fatos e evidências, em particular os dados quantitativos subjacentes, e (iii) usar de forma efetiva provas confiáveis e relevantes obtidas durante o procedimento administrativo, sejam elas quantitativas ou qualitativas”[6].

Sobre os modelos de simulações, Camila Cabral Pires Alves explica que “[d]e maneira geral, é provável que fiquem dúvidas quanto à confiabilidade das previsões feitas pelo modelo, quando as hipóteses não seguem de forma direta o que a evidência qualitativa sugere ou pelas opções arbitrárias necessárias à sua construção.” [7] A autora continua seu raciocínio concluindo que, os modelos, portanto, “não podem ser considerados como uma alternativa à análise tradicional. Ao contrário, devem estar em concordância com os estudos adicionais e com as informações obtidas, qualitativamente ou quantitativamente, durante as investigações” [8]. Pautada por essas premissas, elaborei o presente voto seguindo os termos do Guia H, complementado pela boa prática do CADE (decisões anteriores proferidas nos casos que envolveram os mercados de GLP), bem como doutrina especializada. Destaco, portanto, que não há qualquer inovação no método de análise empregado no presente voto, que resulta apenas da minha ponderação, considerando todos os elementos técnicos disponíveis para a análise antitruste. Assim, sinto-me extremamente confortável em conduzir essa divergência, por me considerar apta, técnica e factualmente.

O presente votonão é uma tentativa de acordo construída nos últimos dias de análise da Operação no CADE, mas a minha convicção quanto à possibilidade de aprovação da Operação com restrições, nos termos do ACC proposto, que foi construída nesses mais de 3 meses que meu gabinete vem estudando o caso. Feitas essas considerações, passo agora à análise da Operação. 2. RESUMO DA OPERAÇÃO Trata-se de proposta de aquisição, pela Ultragaz, da totalidade de ações representativas do capital social da Liquigás, atualmente detidas pela Petrobras (“Operação”). Conforme consta do formulário de notificação, a Operação é resultado do planejamento financeiro da Petrobras para a redução da alavancagem, preservação do caixa e concentração nos investimentos prioritários, notadamente de produção de petróleo e gás no Brasil, em áreas de elevada produtividade e retorno. A Petrobras vinha enfrentando alta no endividamento e dificuldades de caixa para financiamento de seus novos projetos, razão pela qual, elaborou plano de desinvestimento, contexto no qual se insere o processo de venda da Liquigás. As Requerentes alegam que a estratégia de diferenciação e excelência operacional da Ultragaz, combinadas com a estrutura de ativos e rede da Liquigás resultarão em sinergias e ganhos significativos de eficiência em produção, logística, gestão administrativa e práticas de operação.

Segundo as Partes, a Operação também permitirá a melhoria da qualidade dos serviços e maior disponibilidade para atender o consumidor final, uma vez que haverá complementariedade de produto e de abrangência geográfica. 3. MERCADOS RELEVANTES Por economia processual, adoto o posicionamento da SG/CADE quanto às definições de mercado relevante, que constam no resumo abaixo: Distribuição de GLP envasado: Produto: vasilhames até P13, sem a inclusão de gás natural; Geográfico: estadual. Distribuição de GLP a granel: Produto: vasilhames acima de P13 e a granel propriamente, sem a inclusão de gás natural; Geográfico: estadual. Distribuição de GLP propelente: Produto: GLP propelente (mistura de butano especial e propano); Geográfico: nacional. 4. EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO UNILATERAL 4.1.Metodologia de análise antitruste Sobre os métodos de análise, como amplamente reconhecido, atos de concentração horizontais devem gerar efeito líquido não-negativo sobre o bem-estar econômico dos consumidores, sendo essa análise realizada por meio da ponderação das eficiências específicas da operação em relação aos efeitos negativos derivados de uma maior probabilidade do exercício do poder de mercado. O Guia H apresenta os passos tradicionais de análise de operações, considerando tanto métodos quantitativos, quanto qualitativos.

Para o presente caso, a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, considerando os remédios propostos, foi realizada considerando, principalmente, elementos qualitativos. Isso porque, os métodos quantitativos não seriam capazes de refletir especificidades e outras variáveis relacionadas aos mercados afetados, aos players e à própria Operação. Além disso, os principais testes quantitativos utilizados em análise de operações horizontais são baseados em participações de mercado e, como esclarece o próprio Guia H, “a participação de mercado não constitui o único instrumento a ser utilizado na avaliação da concentração horizontal (...)”, podendo ser considerados outros métodos complementares e alternativos de exame[9]. Caso contrário, corre-se o risco de se chegar à conclusão preocupante de que estaríamos em um sistema de reprovação per se com base em market share, por meio dos resultados dos cálculos de HHI e C4, sem a ponderação de outros elementos que podem ser relevantes para a análise do impacto do ato de concentração nos mercados. Nesse cenário hipotético, não parece haver espaço para o livre convencimento do julgador apontado acima. Assim, utilizo os métodos quantitativos tradicionais para verificar a possibilidade de exercício de poder de mercado, unilateral e coordenado, posteriormente ponderando os resultados com outros aspectos qualitativos. Os principais métodos quantitativos utilizados foram: HHI, como índice de concentração e nexo de causalidade.

O HHI é calculado com base no somatório do quadrado das participações de mercado de todas as empresas de um mercado, mas não consegue capturar outros aspectos, que são relevantes para a análise do presente caso e que devem pautar a ponderação ora realizada. Reforço que o próprio Guia H explica que o HHI é uma presunção que pode ser refutada por evidências persuasivas em sentido contrário, bem como prevê exceções a sua utilização; e C4, como índice que complementa a análise das características no mercado que podem favorecer as condições de coordenação. 4.2.Possibilidade Nessa etapa de análise concorrencial verifica-se, em primeiro lugar, o nível de concentração horizontal gerado pela operação nos mercados afetados. Isso porque, de acordo com a Lei 12.529/2011, presume-se que uma empresa detém posição dominante quando atinge ou passa do patamar de 20% participação de mercado (art. 36, §2º). A constatação de nível elevado de concentração e os resultados do cálculo do HHI apontam se é possível que a nova empresa tenha condições de exercer o seu poder de mercado. Nas palavras do Guia H[10], seriam “indicativos de nexo causal”, que se mostram como uma “suposição inicial e sensível a outros argumentos”.

Ou seja, altas participações de mercado e operações que resultem em HHI acima de 2.500 pontos, que envolvam variação do índice acima de 200 pontos, presumivelmente, geram aumento de poder de mercado e, portanto, são concentrações que levantam preocupações em mercados altamente concentrados. Esses resultados não implicam, necessariamente, que a nova empresa exercerá de maneira unilateral seu poder de mercado, pois se trata de presunção que pode ser refutada por evidências persuasivas em sentido contrário. Essa ponderação é feita em etapa posterior, que avalia a probabilidade de exercício de poder de mercado. Feitas essas considerações, novamente por economia processual, passo a resumir a análise empregada pela SG/CADE quanto à possibilidade de exercício de poder unilateral pela empresa resultante da Operação, tendo em vista que concordo com a maioria das conclusões apresentadas pela Superintendência-Geral. A análise foi realizada em cada um dos mercados relevantes afetados pela Operação, além de uma análise preliminar sob a ótica nacional. 4.2.1.

Setor de GLP (análise nacional) Embora os mercados relevantes de GLP envasado e a granel possuam escopo estadual, como o volume de GLP consumido por cada Unidade Federativa (“UF”) é bastante variável, a observação do comportamento dos agentes de forma agregada, em âmbito nacional, permite constatar a importância de cada fornecedor de forma ponderada, bem como a baixa relevância das empresas da franja, tanto no GLP envasado, quanto no GLP a granel. Em relação ao setor de distribuição de GLP como um todo, verifica-se ser este bastante concentrado em poucas empresas, sem a presença de uma franja competitiva relevante em âmbito nacional. Quanto ao mercado de distribuição de GLP envasado, este pode ser classificado como um oligopólio de cinco empresas com atuação nacional. As quatro primeiras possuem participações bastante semelhantes (entre 20% e 23%, aproximadamente) e juntas controlam atualmente cerca de 86% do mercado. A quinta em termos de participação – Copagaz – não está presente em todas as UFs e detém um share em âmbito nacional equivalente a menos da metade das demais (8,2%). A franja que opera regionalmente é inexpressiva (6% do mercado envasado nacional), ainda mais considerando-se que Fogás e Amazongás não atuam nos mercados em que as Requerentes operam com sobreposições, já que atuam apenas no Estado do Amazonas. A conclusão para o mercado de distribuição de GLP a granel é semelhante.

Novamente, trata-se de um oligopólio de cinco empresas com atuação nacional e as quatro primeiras controlam cerca de 84% do mercado. Destaca-se que, nesse mercado, as participações das quatro líderes não são tão equilibradas, de forma que a Ultragaz possui quase o triplo da participação da Nacional, que ocupa a quarta posição. Também para esse mercado, nota-se que a quinta, em termos de participação – Copagaz – não está presente em todas as UFs e detém um share em âmbito nacional equivalente a 8,2%. A franja que opera regionalmente também é inexpressiva; para além da Consigaz, que possui um share de aproximadamente 6%, as demais distribuidoras em conjunto representam apenas 2,1% do mercado (novamente, as empresas Fogás e Amazongás não constituem rivais efetivos das Requerentes nas UFs afetadas pela presente Operação). A estrutura do setor de GLP, em âmbito nacional, foi consolidada pela SG/CADE na tabela abaixo: Tabela 02 - estrutura dos setores de GLP em âmbito nacional (2016) Fonte: SG/CADE, a partir de dados fornecidos pela ANP. 4.2.2.GLP envasado Especificamente em relação aos mercados estaduais de GLP envasado, verificou-se que a Operação amplia a possibilidade de exercício de poder de mercado unilateral pela nova empresa em todas as UFs onde há sobreposição horizontal, exceto em Tocantins. Em relação à essa UF, conclui-se que, embora o mercado seja concentrado, o incremento de participação é de apenas 0,9%, não havendo nexo de causalidade com a Operação.

Afasta-se, portanto, a possibilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes no mercado de GLP envasado em Tocantins, após a Operação. Quanto às demais UFs, com bases em dados divulgados pela ANP em 2016, o grau de concentração resultante da Operação é superior a 20%, demonstrando ser possível o exercício de poder de mercado unilateral em GLP envasado, conforme resumido na tabela abaixo: Tabela 03 - análise de HHI pré e pós Operação nos mercados de GLP envasado (UFs que suscitam preocupação concorrencial) 4.2.3. GLP a granel Quanto à possibilidade de exercício de poder de mercado unilateral nos mercados estaduais de GLP a granel, verifica-se situação análoga à de GLP envasado. Constatou-se aumento da possibilidade de exercício de poder de mercado unilateral em quase todas as UFs pesquisadas, exceto em Tocantins e Amazonas. Em relação ao primeiro Estado, conclui-se que, embora o mercado de Tocantins seja concentrado, o incremento de participação de mercado é de 0,2%, não havendo, portanto, nexo de causalidade com a Operação. Quanto ao mercado do Amazonas, a participação de mercado das Requerentes é baixa. Afasta-se, portanto, a possibilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes no mercado de GLP envasado em Tocantins e Amazonas, após a Operação. Os dados que demonstram o possível exercício de poder de mercado unilateral nos mercados de GLP a granel estão resumidos na tabela abaixo:

Tabela 04 - análise de HHI pré e pós Operação nos mercados de GLP a granel (UFs que suscitam preocupação concorrencial) 4.2.4. GLP propelente Em relação ao mercado de GLP propelente, é notório que a Operação resultará em monopólio. Como explica a SG/CADE, embora o produto represente uma parcela reduzida do faturamento e do volume de GLP a granel comercializados pelas Requerentes, não se pode ignorar os potenciais impactos que a Operação causará ao mercado consumidor desse produto (especialmente higiene e cosméticos), que terão o suprimento de GLP propelente restrito a um único fornecedor, caso a Operação seja aprovada nos termos de sua notificação. 4.2.5. Conclusões sobre possibilidade de exercício de poder de mercado unilateral A análise realizada pela SG/CADE, resumida acima, demonstrou ser possível o exercício de poder de mercado unilateral, exceto em poucos Estados (Amazonas para GLP a granel e Tocantins para GLP envasado e a granel). Assim, mostra-se necessária a análise quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado unilateral naqueles em que se verificou a possibilidade de exercício de poder de mercado[11]. 4.3. Probabilidade A análise de probabilidade de exercício de poder de mercado unilateral tem como objetivo verificar se há fatores que podem impedir ou desincentivar a empresa resultante da operação de exercer com sucesso o poder de mercado unilateral criado ou ampliado pela operação nos mercados que passaram pela etapa de análise de possibilidade.

Considerando os termos do Guia H[12], passa-se à análise de entrada e rivalidade, aspectos considerados para a verificação da probabilidade. 4.3.1. Barreiras à entrada Apesar de possuir algumas questões particulares a cada um dos mercados afetados pela Operação (GLP envasado, GLP a granel e GLP propelente), como a maioria das preocupações relacionadas às barreiras à entrada são similares, analisarei essa questão em conjunto, destacando quando a preocupação for específica a um dos mercados. Como define o Guia H[13], barreiras à entrada são “qualquer fator em um mercado que coloque um potencial comprador em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos”. Quanto maiores forem as barreiras à entrada, menor será a probabilidade de entrada de novas empresas no mercado relevante, pois os custos financeiros e o tempo para que o capital investido seja adequadamente renumerado serão maiores. Concordo com as conclusões da SG/CADE quanto à existência de elevadas barreiras à entrada de uma distribuidora que possa se tornar, tempestivamente, um rival efetivo das Requerentes no mercado de GLP envasado, bem como ser improvável a entrada no mercado de distribuição de GLP a granel, além de insuficiente. Entretanto, não adoto a mesma fundamentação da Superintendência-Geral para algumas conclusões relacionadas a esse item, conforme se verificará nos pontos específicos. 4.3.1.1.

Aspectos regulatórios De acordo com a Resolução ANP 49/2016, a atividade de distribuição de GLP (envasado ou a granel) somente poderá ser exercida por pessoa jurídica que possua autorização outorgada pela ANP. A habilitação é a primeira fase do processo para obtenção da outorga. Nessa fase, a postulante deve apresentar à ANP os documentos relativos aos fluxos logísticos de suprimento, transporte e armazenagem, além de projeto de instalação de armazenamento e de distribuição de GLP. Nesse contexto, a empresa deverá comprovar a posse do terreno referente a pelo menos uma instalação, indicando as fontes de suprimento para aquisição de GLP, com as previsões dos respectivos intervalos de ressuprimento. Além disso, deverá apresentar a forma de transporte entre tais fontes e as instalações de armazenamento e de distribuição do GLP. Cumpridas essas exigências, e uma vez considerada habilitada, a empresa deverá comprovar a propriedade de pelo menos uma instalação de armazenamento e de distribuição de GLP, ou de fração ideal em base compartilhada. Além disso, será necessário demonstrar a aquisição de recipientes transportáveis e/ou estacionários de GLP, identificados com sua marca, em quantidade compatível com os fluxos logísticos, e tempo médio de consumo de GLP em recipientes transportáveis. Apenas após essas comprovações será possível obter a Outorga de Autorização para o Exercício da Atividade de Distribuição de GLP.

Os aspectos relacionados ao processo para obtenção da autorização outorgada pela ANP são numerosos e, portanto, representam dificuldades para a entrada de um novo agente ao setor de GLP. 4.3.1.2. Infraestrutura (bases de distribuição) Com relação à infraestrutura necessária para atuação com distribuição de GLP, o primeiro passo é a obtenção de um terreno disponível para venda ou locação, em condições capazes de favorecer o desenvolvimento do negócio. Tendo em vista as questões logísticas de acesso ao insumo e de venda do produto, uma localização preferencialmente próxima a um dos polos de fornecimento da Petrobras é mais favorável. Isso porque, dependendo da distância a ser percorrida, o valor do frete na retirada do insumo por modal rodoviário poderá onerar a operação e prejudicar a capacidade do entrante. Ademais, conforme destacado pela SG/CADE, algumas refinarias somente estão acessíveis às distribuidoras por meio de dutos, o que implica mais um investimento em infraestrutura a ser realizado pelo entrante. Após a definição do local para a instalação da base, deve-se investir não só na edificação, como também nas estruturas, equipamentos e materiais necessários à operação. Isso compreende a aquisição de tanques específicos de armazenamento nas bases, adequados às especificações técnicas de resfriamento e pressão referentes ao produto e o maquinário necessário ao processo de envase (conhecido como “carrossel”).

Adoto o entendimento da SG/CADE de que esses custos seriam irrecuperáveis. O transporte do gás é realizado por tanques de armazenamento dos polos de suprimento até as bases mantidas pelas distribuidoras de GLP, onde é armazenado em tanques pressurizados. Essa movimentação pode ser por meio de gasodutos, cabotagem (modal aquaviário) e/ou caminhões. Assim, percebe-se que a localização das bases das distribuidoras é elemento central para uma operação eficiente. Possuir uma base próxima a um polo de fornecimento da Petrobras certamente é um diferencial, pois reduz os custos de transporte na obtenção do insumo. Em paralelo, a localização da base também determinará os municípios que serão atendidos pela distribuidora. Assim, existem raios de atuação que devem ser observados pelas distribuidoras de GLP, sob pena de inviabilização do negócio, em função dos custos logísticos e de transporte envolvidos. As bases das distribuidoras que recebem o GLP diretamente da Petrobras (normalmente via dutos) são denominadas bases primárias. Essas bases primárias abastecem caminhões tanque para alimentar as demais bases da distribuidora, denominadas bases secundárias. Ambos os tipos de bases podem realizar o engarrafamento de vasilhames, bem como fornecer GLP a granel por meio de caminhões. É importante lembrar que nem sempre as distribuidoras possuem bases de GLP em todos os Estados em que atuam.

De fato, uma empresa pode atender regiões de determinado Estado a partir de uma base localizada em Estado vizinho. Por outro lado, há determinadas regiões em que a elevada demanda requer a instalação de mais de um terminal. As principais empresas do mercado possuem os seguintes números de bases: Tabela 05 - número de bases detidas pelas principais distribuidoras Empresa Ultra Liqui Nacional SGB Copagaz Consigas Bases 42 37 34 (7 granel) [restrito ao CADE 14 9 Fonte: GABINETE 6, com base nas informações obtidas pela SG/CADE Além desse suprimento por meio de bases próprias situadas em Estados vizinhos próximos, Estados que não possuem bases podem receber a distribuição de GLP via “contratos entre congêneres”. Esses contratos, regulados pela ANP, preveem a possibilidade de um distribuidor ceder a capacidade ociosa de sua base de produção para um concorrente. As principais modalidades referem-se à cessão de escopo em tancagem e à prestação de serviços de envase, armazenamento e carregamento de auto-tanques. O alcance dos produtos de cada distribuidor é determinado, principalmente, pela capacidade de atendimento de suas plantas e pela área (raio) que cada base consegue cobrir de forma economicamente viável. Isso porque os custos com frete na última etapa do fluxo logístico – no caso do GLP envasado, a entrega de vasilhame pelos revendedores –, podem onerar sobremaneira a operação.

Logo, a depender da demanda e das distâncias a serem percorridas, uma base engarrafadora pode atender a um conjunto de municípios (situados até mesmo em diferentes Estados), da mesma forma que um determinado Estado pode necessitar de mais de uma base engarrafadora para ter sua demanda suprida. De forma geral, a distribuição geográfica das bases engarrafadoras segue uma lógica estadual. Cada base possui uma determinada capacidade e atende a uma determinada região, ou área de influência. Com base nesses aspectos, concordo com a SG/CADE e entendo que a necessidade de instalação de uma base própria, em terreno próprio, é requisito à entrada de um novo player e que, dificilmente, poderá ser efetivado nas mesmas condições de competitividade detidas pelos agentes já instalados. Some-se a isso o fato de os investimentos realizados nas instalações serem irrecuperáveis. 4.3.1.3. Vasilhames (GLP envasado) Uma vez estabelecida a base de produção da distribuidora, é necessário acondicionar o GLP em recipientes apropriados para a comercialização junto aos clientes - o vasilhame, mais conhecido como botijão. A matéria é atualmente regulamentada pela Resolução ANP 49/2016 e sua origem remonta ao código de autorregulamentação relativo ao envase e comercialização do GLP.

Desde outubro de 1997, apesar de uma distribuidora poder coletar qualquer vasilhame de GLP vazio de seus consumidores em troca de um vasilhame cheio, ela não tem mais permissão para envasar e comercializar vasilhames de terceiros. Ou seja, a legislação determina que cada distribuidora somente poderá envasar e comercializar vasilhames de sua própria marca. A situação que se verifica na prática é a seguinte: o consumidor que já possui um vasilhame de GLP de determinada marca, após o consumo, terá o direito de trocá-lo por outro cheio, de qualquer marca à sua escolha, sempre que precisar comprar mais gás. Nesse caso, ele deverá receber um vasilhame em perfeitas condições, mesmo entregando em troca um em mau estado. O revendedor recebe o vasilhame vazio e o devolve à distribuidora, quando adquire um vasilhame cheio dela. Para que esse ciclo fosse facilitado, as empresas distribuidoras implantaram centros de destroca, administrados por terceiros, em todas as regiões do País. Nesses locais, cada distribuidora deposita os recipientes vazios de outras marcas e retira igual quantidade de vasilhame de marca própria. As distribuidoras são informadas diariamente da quantidade de vasilhames com sua marca que estão disponíveis para retirada em cada centro de destroca, por meio do site www.destroca.com.br.

Além de utilizar esses centros, as empresas podem efetuar a destroca diretamente, cenário em que os vasilhames vazios são destrocados nas respectivas bases de engarrafamento das próprias distribuidoras. É importante considerar que, embora atuais fabricantes de vasilhames possuam alguma ociosidade, sua capacidade produtiva deve conseguir suportar, em paralelo à demanda do entrante, a quantidade anual regular de novos vasilhames (cerca de 2,5 milhões por ano), que visam atender tanto ao aumento da demanda do mercado, quanto a repor os vasilhames sucateados. Some-se a esse fato os altos investimentos requeridos para a obtenção dos vasilhames. A instrução da SG/CADE ainda sugere que, mesmo se o entrante contratar toda a capacidade ociosa atual, seriam necessários mais de dois anos para se obter um universo de vasilhames suficiente para capturar 2,5% de participação de mercado, o que requer uma quantidade aproximada de 3 milhões de vasilhames. Ademais, constatou-se que, embora tecnicamente viável, a importação de vasilhames é financeiramente pouco atrativa. Ademais, constatou-se que há um equilíbrio no mercado, havendo vasilhames suficientes para o abastecimento de revendedores e consumidores, tendo em vista que a distribuição de GLP já alcança todos os 5.570 municípios brasileiros e está presente em cerca de 96% dos domicílios nacionais, sendo possível concluir que o potencial de crescimento é marginal.

Portanto, concordo com o posicionamento da SG/CADE, segundo o qual, para entrar e atuar no mercado de distribuição de GLP, de forma efetiva, é preciso adquirir uma quantidade de vasilhames condizente com a participação de mercado que se deseja alcançar. Em outras palavras, a capacidade de vendas de uma distribuidora depende do número de vasilhames de sua propriedade, o que torna o vasilhame um ativo essencial para a atividade, constituindo um dos principais investimentos necessários ao novo player. 4.3.1.4. Acesso ao insumo (volume da Petrobras) Após o armazenamento, que ocorre em poucos pontos concentrados no País, o GLP é então ofertado às distribuidoras. Estas devem informar à Petrobras, a cada mês, a quantidade demandada de GLP para os três meses seguintes, de acordo com o histórico de vendas. Devem indicar, também, o polo pretendido para retirada. Com base no volume regional indicado pelas distribuidoras de GLP, a Petrobras disponibiliza os volumes de GLP solicitados, a partir de um volume mínimo de referência. A legislação estabelece que o volume de GLP a ser adquirido deve ser proporcional ao número de vasilhames detidos pelos agentes e à capacidade de sua infraestrutura. Existem, portanto, quotas de GLP ofertados pela Petrobras aos distribuidores, que estão vinculadas e limitadas ao parque de vasilhames das distribuidoras de GLP, bem como à respectiva infraestrutura de armazenamento e distribuição.

Nem sempre a demanda por um determinado polo de fornecimento é integralmente atendida. Assim, caso a quantidade de gás requerida pelas distribuidoras para retirada em certo polo seja superior à quantidade total de GLP disponibilizada pela Petrobras, o suprimento adicional é remanejado para outros polos de fornecimento. Desse modo, caberá às distribuidoras providenciar o transporte para a localidade em que possui demanda, arcando com o custo do frete para tanto. Isso significa que, ainda que a distribuidora possua uma base primária ou secundária próxima a um polo da Petrobras, não há garantia de que os seus custos logísticos serão menores do que os custos incorridos por concorrentes que possuem bases mais distantes. Ainda em relação ao insumo, a Resolução CNPE nº 4/2015 prevê a prática de preços diferenciados pelo produtor (no caso, a Petrobras) ou importador na comercialização do GLP que será destinado especificamente ao envase em vasilhames P13. A Resolução 49/2016 estabelece que, para o cálculo dos preços diferenciados, serão considerados o histórico de vendas de vasilhames P13 dos últimos seis meses e, para o novo distribuidor, a projeção do volume de comercialização para os três primeiros meses de operação. Deverá ser considerado, ainda, o universo de botijões P13 de cada distribuidor.

Considerando o tanto quanto exposto, concordo com o posicionamento da SG/CADE de que um eventual entrante estará sujeito a preços mais elevados que os agentes já estabelecidos no mercado, já que tanto o volume projetado quanto o universo de recipientes transportáveis do novo distribuidor não serão superiores aos das incumbentes, que possuem, portanto, uma vantagem competitiva significativa. 4.3.1.5. Acesso ao GLP internacional e ao estoque operacional Além do GLP produzido em território nacional, para suprir a demanda brasileira, a Petrobras, historicamente, recorre a importações. Segundo dados do Anuário ANP 2016, do volume total de GLP consumido no Brasil em 2015, cerca de 24% foram oriundos de importações. Com base em sua instrução, a SG/CADE afirma que a perspectiva é de continuidade das importações por um longo período e, a depender da demanda projetada e concretização dos projetos da Petrobras, o Brasil precisará importar entre 1,1 e 2,7 milhões de toneladas em 2025, o que representaria, no pior cenário, 30% da demanda total. O cenário ainda é agravado considerando o esgotamento da infraestrutura logística no Brasil. Diversos dutos que movimentam GLP atualmente já apresentam sinais de saturação, principalmente devido à competição com outros derivados para diferentes usos. Conclui a SG/CADE que o sistema de abastecimento de GLP da Petrobras estaria estrangulado, passando por uma crise de suprimento. O abastecimento via importações ocorre, sobretudo por via marítima.

A recepção de grandes navios importadores de GLP está restrita a apenas dois portos: Santos e Suape. O gás extraído internamente nas unidades produtoras, assim como o gás recebido via importação nos portos de Santos e Suape, são estocados em instalações de armazenamento de grande porte (tancagem) mantidas pela própria Petrobras ou pelas distribuidoras, para uso comum. Dentre as unidades armazenadoras, destaca-se a Utingás. Segundo informado pelas Requerentes, a Utingás possui no seu quadro de acionistas as principais distribuidoras de GLP (56,9% de participação do grupo Ultra e 31% da Liquigás), porém, qualquer distribuidora pode utilizar de seus serviços. A Utingás serve de estoque operacional para o Estado de São Paulo e regiões Sudeste, Centro-Oeste e Sul. Opera com duas bases de armazenamento: uma situada em Araucária/PR e outra em Santo André/SP, que recebe quase a totalidade do GLP importado pelo Porto de Santos, via duto. De acordo com a Copagaz, estima-se que cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do mercado brasileiro de GLP seja armazenado na Utingás. Concordo, portanto, com as conclusões da SG/CADE, que a restrição de acesso ao insumo importado representa uma barreira à entrada, tendo em vista a atual dependência externa em relação ao GLP e as dificuldades estruturais para internalização do produto importado. 4.3.1.6.

Revenda (apenas GLP envasado) Especificamente em relação ao GLP envasado, outro fator fundamental para que a entrada seja bem-sucedida é o estabelecimento de uma rede de revenda. Como já apresentado no presente voto, o GLP envasado somente pode ser comercializado junto aos consumidores por meio de revenda autorizada pela ANP. É o revendedor, portanto, que gera capilaridade do produto para todo o território nacional. Nesse sentido, a ANP esclarece que a atividade de revenda de GLP é pulverizada, contando com cerca de 66 mil agentes revendedores autorizados. Os cinco maiores grupos de distribuição (Utragaz, Liquigás, Supergasbras, Nacional Gás Butano e Copagaz) respondem, conjuntamente, por 93% das vendas de GLP no Brasil[14]. A regulamentação atual dispõe que os revendedores de GLP podem ser do tipo vinculado – quando firmam contratos de exclusividade com apenas uma distribuidora de GLP –, ou independente – podendo comercializar botijões de qualquer marca, sem, entretanto, ostentar marcas comerciais de distribuidor[15]. De acordo com a ANP, aproximadamente 30% das revendas estão cadastradas como independentes. Entretanto, o número de revendedores vinculados de fato tende a ser maior, já que, conforme alertado pelas Requerentes, muitos revendedores costumavam cadastrar-se como multibandeira (independentes), mesmo atuando como revendedores exclusivos, pois isso facilitaria a migração para outras distribuidoras, caso entendessem conveniente.

Os revendedores são responsáveis por representar e divulgar a marca da distribuidora perante o consumidor, bem como são responsáveis por prestar assistência técnica após a venda. De acordo com as Requerentes, na tentativa de fidelizar o consumidor, ou ao menos torná-lo um cliente usual, as distribuidoras investem em treinamento e qualificação de seus revendedores, para que criem um relacionamento positivo com a clientela. Assim, adoto a conclusão da SG/CADE de que a identificação, contratação, treinamento e padronização de uma rede de revendas é essencial, leva tempo e requer investimentos. Em regra, os revendedores retiram os vasilhames junto às bases das distribuidoras ou em depósitos por elas mantidos. Os vasilhames são, então, transportados e estocados pelo varejista nas localidades em que sua revenda atua, para posteriormente serem ofertados ao consumidor final. Os revendedores adquirem botijões nas empresas distribuidoras e os revendem para os consumidores finais, ou para outros revendedores de menor porte. As redes de revenda, atuando em parceria comercial com os distribuidores, são fundamentais para que o GLP esteja presente em todos os municípios do País e, portanto, constituem barreira à entrada. 4.3.1.7.

Carteira de clientes (apenas GLP a granel) Embora não haja a figura da revenda no GLP a granel, há que se considerar a necessidade de se formar uma carteira de clientes, o que requer tempo, contratação e qualificação de mão de obra especializada, além de investimentos em imagem e publicidade da marca. Como o setor de distribuição de GLP pode ser considerado um mercado maduro e consolidado, concordo com a conclusão da SG/CADE de que a conquista de clientes por um potencial entrante enfrentaria uma barreira significativa, associada aos custos de troca do atual fornecedor de GLP pelos consumidores. Esses custos estão relacionados, principalmente, a questões operacionais, à retirada dos tanques antigos e à instalação dos novos, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], além de penalidades em caso de rescisão antecipada. 4.3.1.8. Marca De acordo com a SG/CADE, outra barreira à entrada nos mercados de GLP refere-se à fidelidade dos consumidores a marcas estabelecidas. Os revendedores são identificados com todos os elementos associados à marca do distribuidor (cor, logomarca, etc.), sendo representantes e divulgadores de sua marca perante o consumidor. Quanto a esse ponto, discordo do posicionamento da SG/CADE, concordando com o que foi apresentado pela ANP no presente caso: “Não podemos apontar a marca da empresa distribuidora de GLP como fator decisivo na dinâmica concorrencial, embora a reputação da empresa seja considerada nesse mercado e haja algum grau de fidelização à marca.

Ferreira (2008) e Longhi (2014) observaram que fatores intrinsecamente ligados à atividade de revenda, como rapidez na entrega, disponibilidade do produto e localização são os que mais influenciam na escolha do consumidor final do GLP envasado em botijões de 13 kg. Itens como a marca, qualidade do botijão e até mesmo preço são considerados menos importantes na escolha por tais consumidores, ainda que grandes diferenças de valores tenham o potencial de alterar a escolha do consumidor, principalmente de baixa renda. Por outro lado, as distribuidoras de GLP adquirem uma boa reputação de sua marca seguindo as normas de segurança na comercialização do produto, abastecendo de forma regular os pontos de revenda e adotando estratégias de marketing”[16]. Ou seja, apesar de haver um investimento das empresas de GLP em marca, esta tem um papel secundário e apenas será relevante caso a distribuidora tenha boa reputação decorrente da segurança na comercialização do produto, bem como rapidez e regularidade no abastecimento. A marca, em verdade, é relevante para fins de segurança e responsabilização, como mecanismo para a fácil identificação do distribuidor pelo consumidor final. No caso de eventual acidente, é possível identificar a distribuidora proprietária do botijão e responsabilizá-la. Por essa razão, a legislação exige que as marcas sejam gravadas no vasilhame.

Por todo o exposto, entendo que a marca pode constituir uma barreira à entrada, mas com importância inferior às demais barreiras que já foram tratadas no presente voto. 4.3.1.9. Necessidade de atuação nacional Outro aspecto apontado pela SG/CADE na análise de barreiras à entrada foi a necessidade de atuação de um distribuidor em âmbito nacional. Para a Superintendência-Geral, a dinâmica do mercado de distribuição de GLP dificulta a entrada de um novo player apenas em uma região específica, tanto por questões relacionadas à destroca de vasilhames (apenas para o caso de GLP envasado), quanto por questões relacionadas à obtenção do insumo junto à Petrobras. Conforme apresentado acima, as distribuidoras devem informar periodicamente à Petrobras o volume de GLP que pretendem retirar, bem como o polo de sua preferência para a retirada. A Petrobras, então, analisa os pedidos e aloca a quantidade de GLP passível de entrega em cada polo, de acordo com a disponibilidade do produto. Em geral, a Petrobras costuma aprovar integralmente o pedido comercial da distribuidora. No entanto, caso a demanda seja superior à capacidade de fornecimento de determinado polo, a ANP aplica determinadas regras de rateio, baseadas em metodologia que analisa o mercado consumidor de GLP da região do polo, e estipula a quantidade que será disponibilizada para cada distribuidora no polo em questão.

O volume do pedido que não puder ser atendido é então realocado para outro polo onde haja disponibilidade para entrega. Assim, quando a aprovação é parcial, para que a distribuidora obtenha o total de GLP pretendido junto à Petrobras, ela terá de coletar o produto em polo de fornecimento diferente daquele pretendido. No caso de uma distribuidora com atuação regional, com poucas bases geograficamente concentradas, possivelmente esse polo estará afastado de sua região de atuação, o que acarretará maiores custos com a retirada. Grande parte das distribuidoras possui conexões diretas, por meio de dutos, entre suas bases e os polos da Petrobras, o que reduz seu custo operacional. Um entrante não teria acesso a essa infraestrutura no curto prazo e sem vultosos investimentos; fatalmente, incorreria em custos adicionais com frete rodoviário, que prejudicaria sua competitividade. Some-se a isso o fato de que há polos relevantes da Petrobras que somente podem ser acessados por meio de dutos, e não possuem infraestrutura rodoviária. Especificamente para o GLP envasado, ainda há dificuldades relacionadas à logística do botijão. Como visto, a troca de botijões das diferentes marcas ocorre, normalmente, nos centros de destroca, que atuam de forma regionalizada, atendendo a revendedores de vários municípios. Da mesma forma, é possível que um conjunto de municípios possa ser atendido por mais de um centro de destroca.

Logo, após sucessivas destrocas, uma parte dos botijões de determinada empresa pode se afastar paulatinamente da região de origem da distribuidora, e surgir em centros de destroca localizados em regiões diferentes daquela de sua atuação. Isso decorre, principalmente, da atividade de grandes revendedores atacadistas, que revendem a varejistas menores vasilhames que podem ser oriundos de diferentes regiões. Como exemplifica a SG/CADE, o pequeno varejista coleta o botijão da distribuidora regional junto ao consumidor e o entrega ao grande varejista, em troca de um botijão cheio, não necessariamente da mesma marca. Esse grande varejista, após juntar um lote suficiente de vasilhames vazios, dirige-se até a distribuidora e obtém a mesma quantidade de vasilhames cheios de sua marca. É então a distribuidora quem deverá levar os vasilhames vazios de diversas marcas e entregá-los em troca de igual quantidade de botijões de sua marca, para que seja possível realizar um novo envase. A instrução da SG/CADE também concluiu que vasilhames de empresas regionais são, frequentemente, deslocados para Estados em que essas empresas não atuam e isso gera um custo adicional. Assim, concordo com o entendimento da SG/CADE de que empresas com atuação nacional possuem certa vantagem competitiva relevante sobre empresas de menor porte com atuação regional e que a probabilidade de ingresso de uma nova distribuidora no mercado de GLP é reduzida em decorrência dessa condição.

Entretanto, entendo que essa vantagem é limitada, tendo em vista que há empresas regionais relevantes em alguns Estados e, portanto, não é possível afastar por completo a possibilidade de empresas serem relevantes apenas no âmbito estadual. 4.3.1.10. Conclusão sobre as barreiras à entrada Ante o exposto, conclui-se pela existência de elevadas barreiras à entrada de uma distribuidora que possa ser capaz de rivalizar, de forma efetiva, com as Requerentes, tanto no mercado de GLP envasado, quanto no mercado de GLP a granel. Além disso, concordo com os resultados da instrução da SG/CADE, que demonstrou ser improvável e insuficiente a entrada nesses mercados, considerando a necessidade de altos valores financeiros para que um entrante minimamente tenha condições de tentar competir com as Requerentes, ante uma projeção de demanda bem inferior a esses valores, bem como considerando a elevada capacidade ociosa dos agentes já atuantes. Por fim, concordo com a SG/CADE que qualquer entrada não seria tempestiva o suficiente para contestar o poder de mercado ampliado das Requerentes, após a Operação. 4.3.2. Rivalidade A análise de rivalidade tem como objetivo averiguar se as demais empresas atuantes no mercado poderiam, efetivamente, absorver o desvio de demanda causado por eventual tentativa de exercício de poder de mercado decorrente da operação.

Segundo o Guia H[17], a rivalidade poderá ser efetiva em contextos nos quais “empresas estabelecidas tenderiam a adotar estratégias agressivas para aumentar sua participação de mercado como reação ao exercício do poder de mercado da empresa resultante da operação”. Passa-se, portanto, à análise dos aspectos de rivalidade, separada por GLP envasado e GLP a granel. 4.3.2.1. GLP envasado Após analisar os diversos Estados afetados pela Operação no mercado de GLP envasado, a SG/CADE concluiu que: A Operação exigiu o aprofundamento da análise em vinte e duas UFs. São elas, no Sudeste: SP, MG, RJ e ES; no Sul: RS, SC e PR; no Nordeste: BA, AL, CE, PE, PB, RN, PI, MA, SE; no Centro Oeste: MT, MS, GO, DF, e no Norte: AP e PA; Em três dessas localidades, há somente as quatro principais distribuidoras com atuação nacional: AP, MA e PI. Em outras dezessete UFs, há a presença também da Copagaz, entretanto, sua participação é expressiva somente em Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, onde a empresa é líder de mercado, com mais de 30% de participação. Em Minas Gerais, ela ocupa a quinta posição, com share de 15,3%, assim como em Santa Catarina, onde sua participação é de 10,5%. Em todos os demais treze Estados, a participação da Copagaz é igual ou inferior a 10%; Em relação às distribuidoras com atuação regional, nota-se que a Consigaz está presente em sete Estados, no entanto, em nenhum deles sua participação supera 10%, e em apenas três UFs ela é maior que 5%: ES, GO e SP.

Com relação à Fogás, a única sobreposição ocorre no Pará, onde a distribuidora regional possui apenas 3,6% de mercado. Já a Servgás atua no mercado de GLP envasado apenas nos Estados do PR, SC e SP, todavia, com participações bastante módicas: 2%, 1,7% e 0,8%, respectivamente; Ou seja, para a SG/CADE, em todos os Estados analisados, não há a presença de distribuidoras regionais que poderiam apresentar alguma rivalidade às Requerentes em um cenário pós-operação; Embora as concorrentes possuam capacidade ociosa suficiente para absorver um possível desvio de demanda resultante de um aumento de preços pós-fusão, os resultados alcançados sugerem que os competidores não lançam mão de estratégias agressivas de rivalidade, tendo em vista a estabilidade nos shares; Qualquer rivalidade é fortemente limitada por dois fatores: (i) a dificuldade de acesso ao insumo, devido a restrições de abastecimento do sistema Petrobras e (ii) a elevada probabilidade de exercício de poder coordenado de mercado, sendo que o C4 pós-operação supera 90% em muitos mercados e o fornecimento ficará altamente concentrado entre apenas três distribuidoras; e Também é importante destacar outros efeitos concorrenciais decorrentes da Operação, que vão além da análise de estrutura de mercado a partir do volume de vendas. Nesse sentido, verifica-se que a Ultragaz (i) aumentará significativamente seu parque de vasilhames P13, um dos principais ativos e importante diferencial competitivo nesse mercado;

e (ii) reduzirá sua dependência em relação aos contratos entre congêneres rivais. Concordo com a conclusão final da SG/CADE sobre o nível de rivalidade existente no mercado de GLP envasado, que não é suficiente para afastar as preocupações concorrenciais identificadas. Porém, discordo da fundamentação utilizada para algumas conclusões e também quanto ao grau de rivalidade que existiria nos mercados afetados, tanto pré quanto pós Operação. Isso porque, a dinâmica entre as distribuidoras de GLP apresenta sinais de competitividade que não podem ser capturados apenas a partir de uma visualização de participações de mercado. Em primeiro lugar, é possível encontrar Estados em que há distribuidoras regionais – ou até de porte nacional – que exercem rivalidade, inclusive, mantendo sua posição de líder após a Operação. Assim, a constatação da SG/CADE de que não haveria nenhuma empresa que pudesse exercer algum grau de rivalidade, não pode prosperar. Discordo também do posicionamento da SG/CADE quanto à estabilidade de share, pois há mercados em que houve alguma variação de participações, o que, para as características do setor, é indicativo de rivalidade. Conforme esclareceu a ANP, “relevante apontar que essa configuração de market share na distribuição de GLP no Brasil permanece praticamente inalterada há cerca de dez anos e deve-se, ao menos em parte, às condições estruturais históricas do setor (...)[18]”.

Ademais, entendo que a capacidade ociosa é elemento relevante na análise de probabilidade de rivalidade. Como estabelece o Guia H[19], apesar de não ser o único quesito a ser considerado na análise, “do ponto de vista da efetividade da rivalidade, um fator crucial a ser avaliado é a disponibilidade de capacidade ociosa e de expansão por parte dos concorrentes instalados. Trata-se de uma condição necessária para a constatação de rivalidade, já que, em não possuindo capacidade ociosa disponível em suas fábricas já instaladas ou capacidade de expansão, as concorrentes das requerentes simplesmente não serão capazes de atender os consumidores que desejam desviar suas compras no caso de um aumento de preços por parte da firma fusionada”. Nesse sentido, a própria jurisprudência do CADE apontou ser a capacidade ociosa fator relevante na análise da rivalidade nos mercados de GLP: AC 08012.006534/2003-73 (Shell Gás (LPG) Brasil S/A e Cia Ultragaz S/A): o voto do Conselheiro Relator, adotando o entendimento dos pareceres da SEAE e da SDE, concluiu que em São Paulo haveria um grau de rivalidade suficiente, em virtude, justamente, da capacidade ociosa das plantas produtivas; AC 08012.004404/2011-14 (Companhia Ultragaz S/A e Nutrigás S/A): o parecer da SEAE estabeleceu como item de análise “V.2.1. Condições Necessárias – capacidade ociosa das concorrentes”.

Nesse item, a Secretaria mencionou que “para garantir que os consumidores poderão desviar suas compras para empresas concorrentes da Ultragaz deve-se verificar se as concorrentes teriam condições de aumentar a sua quantidade ofertada em um prazo de tempo razoável, de forma que a demanda adicional possa ser atendida de forma satisfatória”; e AC 08012.011945/2011-91 (Companhia Ultragaz S/A, Tucunare Empreendimentos e Participações Ltda. E Repsol Gas Brasil S/A): o parecer da SEAE conclui que “as concorrentes, mencionadas acima, possuem capacidade ociosa no mercado de GLP a granel o que demonstra que as mesmas poderiam absorver eventuais desvios de demanda das Requerentes”. O voto do Conselheiro Relator seguiu o mesmo entendimento. Conforme apurado pela SG/CADE em sua instrução, os mercados de GLP operam com alta taxa de ociosidade. Esse fato é relevante para a presente análise, tendo em vista que diminui o incentivo das Requerentes de aumentar os preços de GLP. Caso seja adotada prática de aumento de preço, considerando a capacidade ociosa, as demais empresas do mercado seriam capazes de absorver eventual desvio de demanda. Outra conclusão da SG/CADE que não concordo é que as empresas abriram mão de estratégia agressiva de rivalidade. De acordo com as Requerentes, há no mercado de GLP envasado – e continuará existindo após a Operação – empresa maverick, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].

Utilizando a definição do Guia H, seriam empresas que apresentam um tipo de rivalidade disruptiva, baixo custo de produção, preços menores e se caracterizam por sua inventividade. Nesse sentido, as Requerentes esclarecem que, possivelmente, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] adotou estratégia de precificação agressiva, constantemente abaixo do preço médio praticado pelas demais distribuidoras. Assim, parte do seu crescimento acelerado pode ser explicado pela prática de preços mais baixos, com sacrifício de margem: Imagem 01 - [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Imagem 02 - [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] A SG/CADE ainda apresenta como argumento que diminuiria a rivalidade entre as empresas a dificuldade de acesso a insumo, em decorrência da restrição de abastecimento do sistema Petrobras. Entendo que esse elemento não pode ser considerado para a análise da Operação, ante a ausência de nexo causal. Da mesma forma, entendo que a questão da probabilidade de exercício de poder coordenado não deve ser considerada na análise de rivalidade, mas em tópico específico sobre o assunto, conforme será realizado abaixo.

Por fim, a conclusão de que não haveria rivalidade suficiente para enfrentar o poder unilateral das Requerentes no mercado de GLP envasado, principalmente considerando o aumento do parque de vasilhames e a diminuição da dependência das Requerentes em relação aos contratos congêneres dos rivais, entendo que o aumento do número de vasilhames é uma preocupação relevante e que dificilmente haveria distribuidora com capacidade de rivalizar com a empresa resultante da Operação. Entretanto, quanto aos contratos congêneres, entendo que, apesar de haver um incremento no poder de negociação das Requerentes, que terá sua área de atuação ampliada e, a princípio, não dependeria tanto das bases de concorrentes para atuar em algumas regiões, não parece haver incentivos para as Requerentes deixarem de contratar com os concorrentes. O racional para o compartilhamento de bases é a otimização de suas capacidades. Considerando o alto nível de ociosidade do mercado, concluo que não haveria incentivos para as Requerentes deixarem de compartilhar bases. Por essa razão, afasto a preocupação relacionada aos contratos entre congêneres. 4.3.2.2. GLP a granel Quanto aos mercados de GLP a granel, as conclusões da SG/CADE são no seguinte sentido: A Operação exigiu o aprofundamento da análise em vinte e uma UFs. São elas, no Sudeste: SP, MG, RJ e ES; no Sul: RS, SC e PR; no Nordeste: BA, AL, CE, PE, PB, RN, PI, MA e SE; no Centro Oeste: MT, MS, GO e DF; e no Norte: PA;

Em três dessas localidades, há somente as quatro principais distribuidoras com atuação nacional: MA e PI. Em outras dezesseis, há presença também da Copagaz. Entretanto, sua participação é expressiva somente em Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, onde a empresa é líder de mercado, com mais de 30% de participação. Em Pernambuco e no Rio Grande do Norte, a Copagaz ocupa a quinta posição, com participação de 14,8% e 11,1%, respectivamente. Em todos os demais Estados, a participação da Copagaz é igual ou inferior a 10%; Em relação às distribuidoras com atuação regional, a SG/CADE observa que a Consigaz está presente em sete Estados. No entanto, apenas em São Paulo sua participação supera 10% e em apenas outras duas UFs ela é maior que 5%: ES e GO. As atuações das demais distribuidoras regionais podem ser assim resumidas: (i) A SOS Gás está presente em cinco Estados do Nordeste, porém sua maior participação é de apenas 2,8%, na Paraíba; (ii) a Gás Ponto Com opera apenas no Paraná e em Santa Catarina, com participações inferiores a 2,5%; (iii) a GLP Gás é relativamente importante apenas no Rio de Janeiro, com share de 8,3%; (iv) a Fogás está presente apenas no Pará, onde detém um share de 0,4%; (v) as empresas CEG RJ, Mastergás e Servgás possuem participações que não superam 0,2% em quaisquer UFs analisadas.

Ou seja, em todos os Estados avaliados, não há a presença de distribuidoras regionais capazes de contestar efetivamente o poder de mercado detido pelas Requerentes em um cenário pós-operação; No que se refere à rivalidade entre os grandes players nacionais, a SG/CADE observa que há variações relevantes de shares em alguns Estados, com destaque para SE, MA, CE, PB, PE, AL, GO e PA. Já no RJ, houve uma entrada efetiva, a GLP Gás. Contudo, é incerto se a rivalidade indicada no cenário pré-Operação se mantém após, pois a Liquigás é um player relevante em todos esses Estados e, com a aquisição, o mercado perderia esse agente, fortalecendo ainda mais a Ultragaz. Em todos os demais estados – SP, MG, ES, RS, SC, PR, BA, RN, PI, MT, MS, DF – o que se observa é a estabilidade do share, com maior ou menor número de players, a depender do Estado; A SG/CADE entende que, embora as participações e a predominância das distribuidoras variem de Estado para Estado, e apesar da oscilação das participações em determinadas UFs ser mais relevante do que em relação ao mercado envasado, quando se analisa o mercado nacional de forma agregada, constata-se que as participações detidas por cada agente praticamente não se alteraram ao longo do tempo; Esse cenário é agravado pós-Operação, pois, com a saída de um grande agente do mercado – a Liquigás – o mais provável é a redução dos incentivos à competição via preços e busca dos agentes a aumentos de margens;

Segundo a SG/CADE, haveria indicações de que não há distribuidoras regionais capazes de contestar efetivamente o poder de mercado das Requerentes em quaisquer UFs analisadas; A SG/CADE verificou, também, que em todos os Estados existem outras distribuidoras de grande porte com atuação nacional que, em tese, poderiam contestar eventual tentativa de exercício unilateral de poder de mercado; Embora as concorrentes possuam capacidade ociosa suficiente para absorver um possível desvio de demanda resultante de um aumento de preços pós-fusão, os resultados alcançados sugerem que os competidores não lançam mão de estratégias agressivas para ganhar mercado via redução de preços, por exemplo, tendo em vista a estabilidade nos shares; A SG/CADE também entende que a rivalidade é limitada por dois fatores: (i) a dificuldade de acesso ao insumo, devido a restrições de abastecimento do sistema Petrobras e (ii) a elevada probabilidade de exercício de poder coordenado de mercado; Embora as condições no GLP a granel não sejam influenciadas pelo parque de vasilhames detido pelas Requerentes, ainda há que se considerar os impactos nos contratos entre congêneres rivais, em relação aos quais, segundo a SG/CADE, a nova companhia reduzirá sua dependência;

e Quanto à possibilidade de pressão competitiva exercida pelo GN sobre o mercado de GLP a granel, a SG/CADE entende que sua efetividade depende de uma série de outros fatores que vão além de aplicabilidade comum e, por isso, não acredita que o GN possa exercer essa pressão. Assim como no caso do GLP envasado, concordo com a SG/CADE quanto à ausência de rivalidade que seja suficiente para afastar as preocupações concorrenciais identificadas. Entretanto, discordo de parte das fundamentações da SG/CADE e também quanto ao nível de rivalidade existente pré e pós Operação no mercado de GLP a granel, por entender que a dinâmica entre as distribuidoras de GLP a granel apresenta sinais de competitividade que não podem ser ignorados. Como nos mercados de GLP envasado, entendo ser possível verificar sinais de rivalidade em decorrência (i) de distribuidoras que exercem rivalidade, inclusive mantendo sua posição de liderança após a Operação; (ii) da ausência de estabilidade de share em diversos Estados; e (iii) das altas taxas de ociosidade verificadas, existindo distribuidoras capazes de absorver eventuais desvios de demanda decorrentes do aumento de preços. Assim como verificado no GLP envasado, verifica-se algum nível de rivalidade e não se vislumbra um cenário no qual os players teriam aberto mão de competir entre si no mercado de GLP a granel.

Nesse sentido, destaco a informação apresentada pela Ultragaz quanto à existência de assédio da concorrência pelo seu volume, bem como a perda de margem devido a renegociação de contratos. Há evidências de certa pressão competitiva sobre o volume vendido pela Ultragaz, sendo que, no período entre 2014 a 2016, em média, praticamente [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] do volume anual da Ultragaz sofreu efeitos diretos dessa pressão competitiva, o que inclui, não apenas os clientes efetivamente perdidos para outras distribuidoras de GLP e concessionárias de GN, como também as instâncias em que a empresa foi obrigada a negociar e, consequentemente, diminuir sua margem, para evitar a perda de um cliente para um competidor. A distribuição dos volumes impactados pela concorrência no mercado de GLP a granel, bem como a diminuição das margens podem ser vistas no gráfico abaixo, em que é possível enxergar que a perda se dá de maneira bastante distribuída entre as distribuidoras de GLP a granel e concessionárias de GN: Imagem 03 - [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Interessante notar que a distribuição das perdas por distribuidora não guarda proporcionalidade com as suas participações de mercado. Isso fica claro ao verificar a importância da [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] nos volumes impactados da Ultragaz.

Mesmo com participações de mercado menores, a [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] tem postura agressiva a ponto de impactar parcela de volume da Ultragaz equivalente ao afetado pelo GN ou pela Liquigás. Entendo que essa rivalidade ocorre, sobretudo porque existem certas condições estruturais nesse mercado, um oligopólio competitivo, que estimulam competição entre as distribuidoras de GLP a granel. Umas das principais características diz respeito à existência de capacidade ociosa, já apresentada acima. Em praticamente todas as regiões é possível identificar capacidade ociosa de forma a viabilizar um desvio de demanda pós-Operação, ainda mais considerando as obrigações que constam no ACC. Além disso, concluo pela existência de pressão competitiva no mercado de GLP a granel por parte das concessionárias de GN, em especial no estado de São Paulo. Nesse mercado, as distribuidoras ofertam o GLP a granel diretamente para clientes comerciais, industriais e residenciais (condomínios), tendo o GN como concorrente em todas as suas aplicações. Conforme apontam as Requerentes, ambas supervisionam as estratégias de mercado, de precificação e uso dos produtos umas das outras, com o propósito de se manterem competitivas. O GN compete com o GLP em escalas menores, pois a construção de rede embute custos fixos irrecuperáveis para a distribuidora. Uma vez instalada a rede de dutos, o GN compete acirradamente com o GLP com a vantagem de ter custos marginais mais baixos.

Ou seja, o papel substituto do GN ao GLP a granel, essencialmente, depende de pré-existência de rede de cobertura, prevendo-se a possibilidade de expansão para distâncias menores, a partir de modais rodoviários que servem para prolongamento da pressão competitiva. Além disso, algumas empresas podem optar pela instalação de unidades de GLP a granel dentro de suas plantas para garantir o fornecimento em caso de interrupção do GN (back up plants), ou instalar equipamentos adaptados para as duas matrizes energéticas que garantem a substituição imediata (sem paradas) no processo produtivo. Apesar de as Requerentes apresentarem informações de que existem diversos Estados com alto grau de cobertura de rede, reconheço, parcialmente, evidências de substituibilidade entre o GN e o GLP a granel. A instrução realizada pela SG/CADE e os argumentos apresentados pelas Requerentes deixam claro que no Estado de São Paulo, onde há a maior densidade populacional do Brasil, as três concessionárias locais de GN (Comgás, Gás Brasiliano e Gás Natural Fenosa) estão presentes em praticamente todas as principais cidades. Nesse sentido, as Requerentes apresentam que, em São Paulo, a parcela de clientes da Ultragaz que decidiu migrar para outras matrizes energéticas chega a [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], e deste universo, quase a totalidade deles [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] acaba migrando para o GN.

Isso significa que, dentre as possibilidades de migração para outras fontes energéticas, o GN é a escolha do consumidor. Destaco, entretanto, que aceitar a pressão competitiva que o GN exerce no GLP a granel não significa a inclusão desse produto na definição de mercado relevante. De qualquer forma, mesmo considerando essas ponderações, entendo que o nível de rivalidade pós-Operação, sem qualquer restrição, é insuficiente para afastar as preocupações concorrenciais aventadas pela SG/CADE. Essas ponderações apenas amenizam as preocupações apontadas pela SG/CADE e serão consideradas em item específico quando da análise da possibilidade de se aprovar a Operação mediante a celebração de ACC, de forma a garantir rivalidade no mínimo igual à verificada antes da Operação. 5. EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO COORDENADO Segundo o Guia H, uma operação pode ter como efeito a redução de rivalidade entre as empresas que atuam em um mercado relevante, que poderia elevar a probabilidade de coordenação, explícita ou tácita, que, se exercida, impacta negativamente no bem-estar dos consumidores. Considerando a análise acima quanto à ausência de rivalidade suficiente para contestar o exercício de poder de mercado unilateral das Requerentes pós-Operação, adoto como premissa que a redução de rivalidade verificada pode, em tese, elevar a probabilidade de poder coordenado. Entretanto, a análise detalhada e as conclusões específicas para cada mercado serão apresentadas a seguir.

A análise de poder coordenado passa por duas etapas específicas, quais sejam, a averiguação de que o setor possui características tendentes à colusão e, ato continuo, se a operação contribui para que haja maior probabilidade de coordenação. Nesse sentido, o Guia H expõe que, para a primeira etapa, deve-se verificar a presença de características no mercado que favoreçam condições à coordenação. Já na segunda etapa deve haver a ponderação de diversos fatores, para verificar se a operação pode aumentar a probabilidade de as empresas exercerem poder de mercado de forma coordenada. Considerando os termos do Guia H, passo a analisar a possibilidade e a probabilidade de exercício de poder de mercado coordenado nos mercados de GLP a granel e de GLP envasado. 5.1. GLP a granel Embora o GLP a granel seja caracterizado pela homogeneidade, fato é que o segmento não possui características tendentes à coordenação, não só por conta dos fatores de rivalidade explicados nos tópicos anteriores, mas, sobretudo, em função de características associadas à sua precificação e negociação. A natureza das negociações e dos contratos do GLP a granel não favorece a coordenação, basicamente por três motivos: (i) os preços e as quantidades ofertadas não são transparentes; (ii) os processos de negociação e contratação são individuais, com inúmeros fatores que são relevantes para a precificação, o que impede qualquer tipo de padronização; e (iii) os clientes possuem poder de barganha.

Como nos contratos entre as distribuidoras de GLP a granel e os clientes os preços e as quantidades ofertadas não são públicas, adicionado o fato de as negociações serem individualizadas, o volume de GLP a granel consumido, o prazo contratual e o investimento realizado pela distribuidora geram grande variabilidade nos preços. Segundo as Requerentes, cada cliente representa um projeto individual, no qual serão avaliados diversos fatores, cuja diferenciação diminui o incentivo à coordenação. Além disso, os contratos são de longo prazo, com um histórico de negociações durante sua vigência. Como os clientes detêm elevado poder de barganha perante as distribuidoras de GLP a granel, eles possuem forte influência no processo de precificação e, inclusive, de renegociação. Conforme apontado no item de rivalidade, há diversas situações em que, durante a renegociação dos contratos, a pedido dos clientes, ocorre a perda de margem por parte da distribuidora, o que demonstra o poder de barganha envolvido. Assim, apesar dos C4 elevados verificados pela SG/CADE após a Operação, entendo que, qualitativamente, a estrutura do mercado não torna provável que as empresas exerçam, coordenadamente, poder de mercado. 5.2.

GLP envasado Ainda que o mercado tenha uma estrutura que possa ser considerada tendente à colusão, é fato que a Operação não aumenta a probabilidade de poder coordenado no caso concreto, de maneira que não há nexo causal entre a Operação e o suposto risco competitivo gerado pela empresa resultante. Em primeiro lugar, a redução da probabilidade de poder coordenado é resultado do incentivo que as assimetrias de custo geram numa empresa pós-Operação e, em consequência, no mercado relevante. Na prática, quanto mais assimétricos forem os custos, menores os incentivos para a coordenação. Ou seja, entendendo que os custos são assimétricos entre as empresas que compõem um mercado, caso seja estabelecido um preço para o acordo colusivo, as quantidades seriam alocadas para os participantes em função dos custos marginais de cada empresa, cabendo pequenos volumes para empresas de maior custo e grandes volumes para os agentes mais eficientes. Dessa forma, considerando que Operação aumenta a assimetria de custos entre as empresas que atuam nos mercados de GLP, os incentivos para coordenar se reduzem. Isso porque, ao serem mais eficientes, as Requerentes passam a ter mais incentivos para desviar de eventuais acordos colusivos, já que a quantidade absorvida (e o lucro resultante) de um descumprimento do acordo colusivo aumenta. Ou seja, quanto menores os custos marginais de uma empresa, maior o seu incentivo para não respeitar um acordo e para elaborar modelos de precificação independentes.

Portanto, como a Operação gera redução de custos variáveis (e, com isso, de custos marginais), vislumbro ser provável a redução de incentivos para a cartelização. Além disso, as demais empresas estariam com seus custos unitários proporcionalmente majorados em relação às Requerentes, o que faz com que sejam destinados a elas volumes inferiores àqueles vigentes pré-Operação, o que também reduz o incentivo de participarem de um eventual acordo colusivo. Não bastasse isso, a Operação não representa a eliminação de um concorrente com potencial de estimular a competição e inibir comportamentos colusivos (maverick). Conforme apresentado em item anterior, há certo nível de rivalidade nos mercados analisados que diminui a probabilidade de exercício de poder coordenado, principalmente pela atuação agressiva da [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Assim, considerando as eficiências geradas pela Operação, que incrementam a assimetria de custos entre as empresas neste mercado e que esta Operação não afeta os fatores externos de combate à coordenação, na medida em que garante a manutenção de empresa com incentivos e estratégia diferenciada (maverick), a probabilidade de exercício de poder coordenado é bem reduzida. 5.3. Conclusões quanto ao exercício de poder coordenado Ante o exposto, entendo que, tanto no mercado de GLP envasado, quanto no mercado de GLP a granel, mesmo que em menor grau, há preocupações quanto à probabilidade de exercício de poder coordenado.

Por essa razão, passo a tecer considerações acerca das eficiências apresentadas pelas Requerentes como sendo decorrentes da Operação, para verificar se elas seriam capazes de mitigar as preocupações concorrenciais apresentadas no presente voto. 6. PONDERAÇÃO DAS EFICIÊNCIAS Conforme determina a Lei nº 12.529/2011, quando da análise de atos de concentração, o CADE deve ponderar as eficiências específicas em relação aos efeitos negativos, que configura o critério do efeito líquido não-negativo. A lei ainda estabelece que deve ocorrer a transferência relevante dos benefícios aos consumidores. Assim, de acordo com o Guia H, os efeitos líquidos decorrentes de uma operação serão avaliados a partir da comparação entre os benefícios específicos resultantes do ato de concentração e os potenciais prejuízos para o bem-estar dos consumidores advindos da eliminação da concorrência. Passo, portanto, a analisar as eficiências apresentadas pelas Requerentes e ponderá-las em relação aos problemas concorrenciais levantados ao longo deste voto. Segundo as Requerentes, a Operação permitirá que a estratégia de diferenciação e excelência operacional da Ultragaz, combinados com a estrutura, os ativos e a rede da Liquigás, resultem em sinergias e ganhos significativos de eficiência em produção, logística, gestão administrativa e práticas de operação que: (i) não poderiam ser atingidos de outras formas que não a realização da Operação proposta; (ii) são prontamente verificáveis e quantificáveis;

e (iii) serão produzidas em um curto período. Acrescentam que a Operação também permitirá a melhoria da qualidade dos serviços e maior disponibilidade para atender o consumidor final, uma vez que haveria complementariedade, tanto sob a ótica do produto, quanto em relação à abrangência geográfica. Além disso, argumentam que as [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] O parecer da SG/CADE traz a relação detalhada das eficiências apresentadas pelas Requerentes. Por economia processual, indico apenas o sumário das informações que constam no [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] A análise de eficiências decorrentes de um ato de concentração pressupõe a escolha de um contrafactual, ou seja, uma referência apropriada para que se possa mensurar e verificar os diferenciais de custos e, eventualmente, de outras variáveis afetadas pela fusão, como a qualidade do produto ou externalidades. Dessa forma, concordo com o posicionamento das Requerentes, apresentado no parecer do Professor Furquim, que o contrafactual esperado é a situação do mercado e da empresa preservando-se a estrutura de mercado vigente, ou seja, a referência utilizada é o mundo sem a fusão.

Assim, não entendo ser adequada a ponderação das eficiências considerando como contrafactual a aquisição por “outra concorrente”, consideração que seria, a princípio, especulativa, não verificável e não mensurável. Apesar dessa divergência em relação ao parecer da SG/CADE sobre eficiências, entendo que os grandes esforços de análise, tanto por parte da Superintendência-Geral, quanto pelo Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”), geraram resultados que devem ser considerados. Por meio de exercícios utilizando modelos UPP, PCAIDS e VCRCM (Valor Crítico de Redução de Custo Marginal), o DEE chegou a resultados que indicam que, mesmo considerando as eficiências, o número de Estados onde ocorreria aumento de preços ainda é significativo, tanto para o setor de GLP envasado, quanto para o GLP a granel. Além disso, o DEE também utilizou o método GPP (Pressão de Preço Generalizada). Foram estimados aumentos de preço por esse método para as 32 combinações das margens e taxas de repasse custos (usando diversion ratio proporcionais aos market shares das empresas). Os resultados desses testes mostram que as eficiências alegadas pelas Requerentes, mesmo se consideradas específicas da Operação, não seriam suficientes para impedir aumentos de preços em um número significativo de Estados. Compartilho desse entendimento da SG/CADE e utilizo-o como premissa para a análise dos Compromissos propostos pelas Requerentes.

Entretanto, acho importante reforçar que a análise de métodos quantitativos, sem uma ponderação com outros critérios qualitativos, não pode ser utilizada como evidência única para a aprovação ou reprovação de uma operação. Isso porque,[20] “os modelos serão necessariamente irreais e a questão relevante ressaltada consiste no entendimento de que o grau de irrealismo aceitável deve levar em conta o objetivo, o uso do modelo e a realidade específica. (...) não há evidência direta ou indireta capaz de afirmar que o modelo constitui a melhor opção dentre às disponíveis para tratar dos efeitos unilaterais de fusões, salvo em casos muito especiais. Os modelos, certamente, não são capazes de responder completamente às questões centrais da política de defesa da concorrência e não eliminam a incerteza gerada pela falta de consenso na interpretação dos fatos econômicos”. Considerando, portanto, que não foram demonstradas eficiências ou outras evidências que pudessem atenuar as preocupações levantadas ao longo do presente voto, passo a analisar a possibilidade de aprovação da Operação, com restrições. 7. DA PROPOSTA DE ACORDO EM ANÁLISE DE CONCENTRAÇÕES (“ACC”) Em 28 de setembro de 2017, as Requerentes protocolaram proposta de Acordo em Análise de Concentrações (“ACC”) (SEI nº 0392474) com compromissos que entenderam ser suficientes para mitigar as preocupações concorrenciais decorrentes da Operação, entendimento esse que não foi aceito por esse CADE.

Entretanto, considerando todas as preocupações levantadas pela SG/CADE, pela Conselheira Relatora, bem como pelo meu gabinete, em 23 de fevereiro de 2018, as Requerentes apresentaram nova proposta de ACC (SEI nº 0445942), com alterações que, ao meu ver, se mostraram suficientes para a aprovação da presente Operação. Destaco que, não apenas a proposta de ACC contemplou as discussões realizadas com as Requerentes, mas, principalmente, os documentos anexos à última proposta (SEI nº 0445960) incrementaram os compromissos das Requerentes de forma a demonstrar e viabilizar a possibilidade de implementação do conjunto dos remédios. Assim, considerando as diversas reuniões realizadas por meu gabinete, bem como tendo como norte as sugestões e preocupações de todos os terceiros interessados, apresento abaixo os remédios negociados, que entendo serem capazes de viabilizar a criação de agentes de distribuição de GLP a granel, GLP envasado e GLP propelente capazes de atuar de forma independente e competitiva, tornando-se assim rivais efetivos das Requerentes. Ao meu ver, esses compromissos mostram-se suficientes, proporcionais e eficazes para mitigar as preocupações concorrenciais apresentadas durante a instrução da Operação pelo CADE, que foram apresentadas acima. O conjunto de remédios proposto nesse voto elimina as preocupações concorrenciais verificadas ao longo da instrução da Operação, tanto em relação ao poder unilateral, quanto ao poder coordenado.

Em relação ao GLP a granel, o pacote de remédios estruturais viabiliza um concorrente com plena capacidade para rivalizar nos mercados afetados, na medida que garante: (i) a transferência de um pacote de contratos de clientes; (ii) a transferência de bases de envase necessárias para abastecer o volume desse pacote; e (iii) o acesso ao insumo da Petrobras. O conjunto de remédios proposto nesse voto viabiliza a atuação de concorrente com plena capacidade para rivalizar também nos mercados de GLP envasado, garantindo: (i) o acesso aos canais de revenda nos municípios afetados; (ii) parque de botijões correspondente ao volume a alienar; (iii) bases de envase necessárias para abastecer o volume desse pacote; e (iv) o acesso ao insumo da Petrobras. Por fim, todas as preocupações concorrenciais identificadas pela SG/CADE sobre o GLP propelente serão sanadas com a aplicação dos remédios que constam neste voto, que eliminam integralmente as sobreposições resultantes da Operação. 7.1. Considerações dos Terceiros Interessados sobre remédios para aprovação da Operação Como já defendido em outros casos, ressalto a importância da figura do Terceiro Interessado como essencial para esclarecer o processo instrutório dos atos de concentração. Trata-se, de fato, de uma oportunidade para reforçar o contraditório não apenas na relação bilateral entre as partes envolvidas e a autoridade concorrencial, mas também diante dos demais agentes econômicos que podem ser afetados.

Portanto, o elemento essencial para uma comunicação efetiva é a cooperação à base de boa-fé. Assim, não restam dúvidas quanto à preocupação e total zelo com todos os pontos apresentados pelos Terceiros Interessados no caso da presente Operação. Ao analisar os remédios propostos, bem como na sugestão de outros, tive também como norte as ponderações apresentadas pelos terceiros interessados, que podem ser resumidas nas seguintes tabelas: Tabela 06 - pedido dos Terceiros sobre remédios no mercado de GLP envasado Tabela 07 - pedido dos Terceiros sobre remédios no mercado de GLP a granel Tabela 08 - pedido dos Terceiros sobre remédios no mercado de GLP propelente Além desses remédios, a Copagaz apresentou três medidas comportamentais que seriam importantes no caso de aprovação da Operação, quais sejam: (i) proibir as Requerentes de atender os revendedores cedidos; (ii) obrigar as Requerentes a participarem do sistema de troca efetivamente com todos os concorrentes, de forma a não impactar concorrentes que tenham um parque de vasilhames menor; e (iii) garantir acesso a preço diferenciado pelo Sistema Petrobras, por prazo suficiente para que o adquirente se torne um concorrente efetivo. 7.2. Compromissos Conforme apresentado ao longo deste voto, a Operação, nos termos notificados, suscita preocupações concorrenciais relacionadas tanto (a) ao poder de mercado unilateral, decorrente das seguintes variáveis:

(i) acesso à infraestrutura (bases de distribuição e outros ativos, como vasilhames, marcas, veículos-tanque, revenderes – no caso de GLP envasado e clientes no caso de GLP a granel); (ii) acesso ao GLP, por meio do abastecimento da Petrobras; e (iii) monopólio no mercado de GLP propelente; quanto (b) ao poder de mercado coordenado. Entendo que os Compromissos apresentados pelas Requerentes são suficientes para mitigar essas preocupações, conforme apresentado a seguir. A. Compromissos relacionados à infraestrutura de GLP envasado Para mitigar as preocupações relacionadas ao acesso à infraestrutura de GLP envasado, os seguintes compromissos foram estabelecidos: Cláusula 4.2. A Ultragaz, com a colaboração da Petrobras, se compromete a transferir Contratos com Revendedores escolhidos nos termos dos Critérios de Seleção dos Revendedores, conforme indicado no Anexo I. Cláusula 4.2.1 Os Contratos com Revendedores a serem transferidos serão equivalentes, em termos de volume, a 528 ktons, conforme detalhado no Anexo I. Cláusula 4.4. A Ultragaz, com a colaboração da Petrobras, se compromete a transferir o direito de uso dos Vasilhames ao(s) Comprador(es) dos Ativos Desinvestidos em quantidade suficiente e nas localidades adequadas ao atendimento do volume indicado na Cláusula 4.2.1, conforme indicado no Anexo II.

Cláusula 4.5 A fim de preservar a concorrência efetiva, a Ultragaz, com a colaboração da Petrobras, se compromete a transferir todos os direitos necessários ao uso dos Vasilhames, até o Fechamento do(s) Acordo(s) de forma a concluir o desinvestimento sem interrupção das atividades dos Ativos Desinvestidos. Cláusula 6.2 No tocante às Bases de GLP, a Ultragaz, com a colaboração da Petrobras, se compromete, por si ou por meio de sua(s) Empresa(s) Afiliada(s), a alienar e/ou celebrar Contratos entre Congêneres, a critério do(s) Comprador(es) dos Ativos Desinvestidos, conforme detalhado no Anexo IV e em volume proporcional àqueles necessários ao atendimento dos Compromissos previstos nos Capítulos IV e V, acima. Esses compromissos foram estabelecidos a fim de garantir a rivalidade e afastar preocupações relacionadas ao poder de mercado nas UFs afetadas pela Operação. Assim, estabeleceu-se como critério para definição do tamanho do desinvestimento, bem como para uma melhor definição do destino dos ativos desinvestidos, o seguinte filtro: 1. Será desinvestido ao(s) Comprador(es) dos Ativos Desinvestidos volume total de 528 (quinhentos e vinte e oito) ktons de GLP envasado, distribuídos geograficamente conforme Tabela I.A. abaixo. A identificação dos mercados objeto de remédios foi realizada de acordo com o Filtro GLP Envasado: Filtro Revendedores (A):

para que um mercado seja elegível a aplicação de remédios no contexto do ACC ao menos um dos cenários deve estar presente (em cada município): (i) A participação conjunta de Ultragaz e Liquigás é inferior ou igual a 30% e a variação de C4 (ΔC4) é superior a 5% – hipótese em que os remédios seriam aplicados exclusivamente para preocupações de poder coordenado; ou (ii) A participação conjunta de Ultragaz e Liquigás é superior a 30% e  a variação de C4 (ΔC4) é igual ou inferior a 5% – hipótese em que os remédios seriam aplicados exclusivamente para preocupações de poder unilateral; ou  a variação de C4 (ΔC4) é superior a 5% – hipótese em que os remédios seriam aplicados para preocupações de poder unilateral e coordenado. Filtro Distribuição (B): para que um mercado seja elegível à aplicação de remédios no contexto do ACC, a participação conjunta de Ultragaz e Liquigás deve ser superior a 40%. Escala eficiente (C): em cada estado onde se faça necessária a aplicação dos remédios será garantido um volume mínimo correspondente à escala eficiente de atuação para aquela UF. O remédio é definido, para cada estado, como o volume máximo entre o somatório dos volumes municipais em (A) e o volume em (B), garantindo o mínimo, em caso de existência de remédios, do volume definido em (C). Esclareço que dentre os Estados em que se verificou preocupações concorrenciais, alguns não foram considerados para aplicação do filtro.

Isso porque, apesar da participação de mercado de uma das Requerentes ser superior ao filtro, não entendo haver nexo de causalidade com a Operação. Assim, nos casos em que a Ultragaz possui participação superior ao filtro e à Liquigás, o resultado prático é de reprovação da Operação, já que o total da Liquigás será incluído no desinvestimento. De forma similar, nos casos em que a Liquigás possui participação de mercado superior ao filtro e à Ultragaz, aceito a troca de share entre as Requerentes e a alienação da participação da Ultragaz, tendo como resultado prático a troca de agentes e a reprovação da Operação, com a alienação do total da participação da Ultragaz no referido Estado. Entendo que o filtro adotado é proporcional e garante a alienação de ativos que resultarão na transferência de market share relevante para outro player, seja ele entrante ou já atuante no mercado[21]. Isso porque, por meio do filtro, ainda estarão disponíveis para o mercado, cerca de 60% do mercado de GLP envasado (âmbito estadual) e 70% (âmbito municipal e nacional), além de ser criada uma estrutura que, a depender do adquirente, será mantida em relação ao pré-Operação (se este for um entrante) ou será criado um player com capacidade de rivalizar com a Ultragaz, pós-Operação. Além disso, os remédios compreendem conjunto de ativos que entendo serem suficientes para a real atuação de um entrante ou para o incremento da rivalidade de um player já em operação. Esses ativos compreendem:

(i) bases, (ii) contratos entre congêneres, (iii) contratos com revendedores de GLP envasado, (iv) direito de uso de vasilhames (que inclui marcas), (v) e suprimento de GLP em volume correspondente ao necessário para abastecimento da carteira de revendas objeto da transferência. Para garantir a efetividade da transferência dos ativos, foi estabelecida cláusula de não-solicitação, por prazo razoável para que os eventuais adquirentes dos ativos que serão desinvestidos consigam absorver o market share esperado. Destaco que o filtro de 30% no município, combinado com as questões de C4, afastam as preocupações relacionadas ao exercício de poder coordenado. Isso porque, os casos já investigados e condenados por esse CADE, tiveram relação com a revenda, que tem âmbito municipal. Assim, evitar que a distribuidora resultante da Operação tenha participação superior a 30%, somada às ponderações realizadas quando da análise de poder coordenado, mitiga as preocupações relacionadas ao poder coordenado. B. Compromissos relacionados à infraestrutura de GLP a granel Da mesma forma, para mitigar as preocupações relacionadas ao acesso à infraestrutura de GLP a granel, os seguintes compromissos foram estabelecidos: Cláusula 5.2.

A Ultragaz se compromete, por si ou por meio de sua(s) Empresa(s) Afiliada(s), com a colaboração da Petrobras, a desinvestir Contratos com Clientes de GLP a Granel escolhidos nos termos dos Critérios de Seleção dos Clientes de GLP a Granel, conforme indicado no Anexo III. Cláusula 5.2.1. Os Contratos com Clientes de GLP a Granel a serem alienados serão equivalentes em termos de volume a 163 (cento e sessenta e três) ktons, conforme detalhado no Anexo III. Cláusula 5.3. A fim de preservar a concorrência efetiva, a Ultragaz se compromete, por si ou por meio de sua(s) Empresa(s) Afiliada(s), com a colaboração da Petrobras, a realizar integralmente a transferência dos Contratos com Clientes de GLP a Granel, até o Fechamento do(s) Acordo(s) de forma a concluir o desinvestimento sem interrupção das atividades dos Ativos Desinvestidos. Cláusula 6.2 No tocante às Bases de GLP, a Ultragaz, com a colaboração da Petrobras, se compromete, por si ou por meio de sua(s) Empresa(s) Afiliada(s), a alienar e/ou celebrar Contratos entre Congêneres, a critério do(s) Comprador(es) dos Ativos Desinvestidos, conforme detalhado no Anexo IV e em volume proporcional àqueles necessários ao atendimento dos Compromissos previstos nos Capítulos IV e V, acima. Como no setor de GLP a granel, esses compromissos foram estabelecidos a fim de garantir a rivalidade e afastar preocupações relacionadas ao poder de mercado nas UFs afetadas pela Operação.

Assim, estabeleceu-se como critério para definição do tamanho do desinvestimento, bem como para uma melhor definição do destino dos ativos desinvestidos, o seguinte filtro: Cláusula 3. Será desinvestido ao(s) Comprador(es) volume total de 163 (cento e sessenta e três) ktons de GLP a granel comercializados a clientes geograficamente distribuídos conforme Tabela III.A abaixo. A identificação dos mercados objeto de remédios foi realizada de acordo com o Filtro GLP a Granel: Filtro GLP a Granel: para que um mercado seja elegível a aplicação de remédios no contexto do ACC, ao menos um dos cenários deve estar presente: - A participação conjunta de Ultragaz e Liquigás é superior a 40% e a variação de C4 (ΔC4) é inferior ou igual a 5%– hipótese em que os remédios seriam aplicados para sanar preocupações com poder unilateral; ou - A participação conjunta de Ultragaz e Liquigás é superior a 40% e a variação de C4 (ΔC4) é superior a 5% – hipótese em que os remédios seriam aplicados para sanar preocupações com poder unilateral e coordenado. Excepcionalmente para o estado de SP, é considerado um fator redutor ao remédio devido à competição com o Gás Natural (GN), no valor de 38%. Esclareço que dentre os Estados em que se verificou preocupações concorrenciais, alguns não foram considerados para aplicação do filtro. Isso porque, apesar da participação de mercado de uma das Requerentes ser superior ao filtro, não entendo haver nexo de causalidade com a Operação.

Assim, nos casos em que a Ultragaz possui participação superior ao filtro e à Liquigás, o resultado prático é de reprovação da Operação, já que o total da Liquigás será incluído no desinvestimento. De forma similar, nos casos em que a Liquigás possui participação de mercado superior ao filtro e à Ultragaz, aceito a troca de share entre as Requerentes e a alienação da participação da Ultragaz, tendo como resultado prático a troca de agentes e a reprovação da Operação, com a alienação do total da participação da Ultragaz, no referido Estado. Entendo que o filtro adotado é proporcional e garante a alienação de ativos que resultarão na transferência de market share relevante para outro player, seja ele entrante ou já atuante no mercado[22]. Isso porque, por meio do filtro, ainda estarão disponíveis para o mercado, cerca de 70% do mercado de GLP a granel (âmbito nacional, estadual e municipal) e será criada uma estrutura que, a depender do adquirente, será mantida em relação à pré-Operação (se este for um entrante), ou será criado um player com capacidade de rivalizar com a Ultragaz, pós-Operação. Além disso, os remédios compreendem conjunto de ativos que entendo serem suficientes para a real atuação de um entrante ou o incremento da rivalidade de um player já em operação. Esses ativos compreendem:

(i) bases, (ii) contratos entre congêneres, (iii) contratos com clientes de GLP a granel, e (iv) suprimento de GLP em volume correspondente ao necessário para abastecimento da carteira de revendas objeto da transferência. Para garantir a efetividade da transferência dos ativos, foi estabelecida cláusula de não-solicitação, por prazo razoável para que os eventuais adquirentes dos ativos a serem desinvestidos consigam absorver o market share esperado. Destaco que o filtro de 40% no município, combinado com as questões de C4, afastam as preocupações com o poder coordenado, que já eram baixas em relação a esse mercado, como explicado acima na análise de exercício de poder coordenado. C. Compromissos relacionados ao GLP propelente Para sanar as preocupações concorrenciais relacionadas ao mercado de GLP propelente, as Requerentes se comprometem a alienar 100% do negócio da Liquigás, conforme cláusulas abaixo: Cláusula 5.5. A Ultragaz se compromete por si ou por meio de sua(s) Empresa(s) Afiliada(s), com a colaboração da Petrobras, a transferir Contratos com Clientes de GLP Propelente, correspondentes à totalidade dos clientes atendidos pela planta da Liquigás localizada no Centro Operativo de Mauá/SP, equivalente a 24,9 kton ao ano. Considerando que haverá eliminação integral do problema concorrencial decorrente da Operação, entendo que o remédio é proporcional e suficiente. D.

Compromissos relacionados ao acesso do GLP da Petrobras Conforme apresentado acima, a Petrobras colaborará para que todos os Compromissos sejam colocados em prática, inclusive quanto ao volume de 528 ktons no mercado de GLP envasado, 163 kton no mercado de GLP a granel e a todo o desinvestimento do negócio de GLP propelente da Liquigás. Entendo que essa colaboração é suficiente para mitigar as preocupações suscitadas acerca dessa questão. Para garantir a efetividade da transferência dos ativos, foi estabelecida cláusula de não-solicitação, por prazo razoável para que os eventuais adquirentes dos ativos que serão desinvestidos consigam absorver o market share esperado. E. Implementação dos remédios negociados Considerando as válidas ponderações dos Terceiros Interessados apresentadas acima, bem como da SG/CADE e da Conselheira Relatora, as Requerentes apresentaram detalhado plano de desinvestimento dos ativos que compõem o pacote de desinvestimento. Os principais pontos de preocupação que foram considerados no referido plano são: Novas empresas: o pacote de remédios representa distribuidora completa e pronta para operar, por meio da criação de novas empresas que possuirão: (i) insumo de GLP; (ii) botijões – para envasado, (iii) clientes – para granel; (iv) revendas – para envasado; e (v) bases de distribuição. Acesso ao insumo:

compromisso de aditamento de contratos de abastecimento com a Petrobras para aumento de volume dos adquirentes, com garantia, pela Ultragaz, de assinatura de contratos de abastecimento, se for o caso. Vasilhames: (i) compromisso de transferência de botijões e direito de uso de marcas em quantidade compatível com volume a alienar no envasado e (ii) criação de buffer com injeção de novos botijões para garantir o equilíbrio no ciclo de botijões, evitando a dificuldade de transferência do market share para os eventuais adquirentes dos ativos desinvestidos. Bases: considerando os volumes apresentados acima, a Ultragaz se compromete a transferir certas bases espalhadas pelo País que sejam capazes de transferir os market shares referentes a cada Estado. Todas as bases selecionadas estão regularizadas e operantes. Trustee: tanto para conduzir o processo de desinvestimento, quanto para monitorar o ACC, serão contratadas auditorias independentes e especializadas. F. Conclusão quanto aos remédios negociados no ACC Os remédios apresentados acima representam a alienação de 45% da Liquigás, montante relevante que considero proporcional e suficiente para solucionar os problemas concorrenciais identificados durante a instrução da Operação pelo CADE, conforme detalhadamente apresentado acima. A Operação, com a aplicação de remédios, representará o crescimento nacional da Ultragaz de 10%, tanto no GLP a granel, quanto no GLP envasado.

Resultará, ainda, em incremento total de 12%, em âmbito nacional. Após todo o detalhamento acima apresentado, concluo que todas as preocupações suscitadas pelos Terceiros Interessados foram inseridas na minuta de ACC. Creio que a inserção integral dos remédios propostos são mais do que suficientes para a manutenção da concorrência entre os players existentes no mercado, otimização da logística e enfrentamento de todas as preocupações concorrenciais muito bem esmiuçadas pela instrução realizada pela SG/CADE, DEE e Conselheira Relatora. 8. OUTROS ASPECTOS RELEVANTES PARA A APROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COM RESTRIÇÕES 8.1. Desverticalização Um dos pontos importantes também a ser tratado na presente Operação diz respeito à necessidade de aprofundar o estudo sobre o processo de desverticalização do setor de GLP para estimular a concorrência. Para tanto, uma análise do papel da Petrobras neste assunto se faz crucial. Nas últimas décadas, tornou-se clara a campanha dos Governos (muitas vezes eleitoreira) em se combater a alta de preços do GLP e, em determinadas situações, por meio da Petrobras (da qual o Estado é o acionista majoritário). Isso porque, no Brasil, constata-se que o setor petrolífero foi historicamente marcado pela presença integrada da Petrobras que, até a década de noventa, atuava de maneira monopolística. No AC nº 08012.005539/2004-60, referente à criação da Liquigás (Petrobrás Distribuidora S/A e Agip do Brasil S/A), referida discussão restou travada.

Algumas preocupações são extremamente semelhantes à Operação ora em análise, razão pela qual faço questão de aqui destacar: Abuso de posição dominante e consequente aumento de preço; Utilização do poder de mercado para eliminar de forma predatória os concorrentes; Barreiras inerentes à importação do produto; Sistema de quotas; e Contratos de fornecimento. Naquele Ato de Concentração, a ANP foi clara ao afirmar que: “A manutenção do sistema de quotas praticamente elimina a possibilidade de adoção pela Petrobras de práticas como a recusa de vendas. Por outro lado, a ausência de contratos de fornecimento propicia um ambiente propício a ocorrência de outras práticas, como a discriminação de preços que, se vier a ocorrer, constitui uma das formas de limitar a concorrência no segmento de distribuição. A discriminação de preços eleva os custos das empresas rivais, já que encarece relativamente a matéria-prima, principalmente levando-se em conta a dificuldades existentes para que o GLP possa ser importado." Ou seja, os alertas e preocupações, que poderão ser eliminados com a Operação atual, já são velhos conhecidos da autoridade concorrencial e assim, entendo que o foco dos remédios deveria partir da premissa inicial da impossibilidade de discriminação de preços e recusa de venda, pós-Operação, em decorrência da desverticalização. Para tanto, a determinação da manutenção das quotas e dos contratos de fornecimento são essenciais para o estímulo a concorrência.

Tanto assim o é que desde o início das negociações referidos pontos foram norte para toda a análise a posteriori. E mais. O desinvestimento da Liquigás pela Petrobras, ao meu ver, reforça a eficiência da Operação bem como a redução de qualquer influência política ou interna da própria Petrobrás no mercado de GLP. No ato de concentração de 2005, quando da análise de criação da Liquigás, a ANP foi clara ao destacar as preocupações de possíveis influências pela Petrobras no mercado, as quais permito-me aqui a transcrição, in verbis: “No âmbito da legislação de defesa da concorrência, formas que detêm poder de mercado, em princípio, são capazes de prejudicar o processo competitivo. No caso específico da Petrobras, que é responsável por quase toda a produção de GLP e é, praticamente, a única importadora desse produto, conforme mencionado no item 4.3.2.1, é importante ressaltar que podem ser adotadas políticas de preços que inviabilizariam a atratividade das empresas rivais no mercado de distribuição do GLP. Se, por um lado, melhorias de eficiência econômica decorrentes, essencialmente, de economias de escala e escopo geram efeitos positivos do ponto de vista da dinâmica concorrencial, por outro, a possível adoção de medidas tais como:

fixação de preços no mercado de distribuição e de revenda de GLP, impor condições desfavoráveis na aquisição de produtos para as outras empresas distribuidoras e preços predatórios caracterizam abuso de posição dominante, passíveis de punições de acordo com a legislação de defesa da concorrência.” Quando em 2005 se discutia a questão da verticalização, tinha-se em mente que não apenas as grandes concentrações horizontais de mercado poderiam gerar danos à concorrência. As verticalizações também podem, por vezes, serem até mais prejudiciais. A possibilidade de fechamento de mercado (market forecluse) foi um ponto de preocupação da ANP e da autoridade concorrencial. Isso porque poderia ocorrer a negativa de acesso adequado ao insumo essencial para os usuários, com o claro objetivo de estender o poder de mercado de um segmento para outro.[23] Esse não é o caso da presente Operação. Na verdade, não há falar em negativa de acesso adequado ao insumo essencial, fechamento de mercado para empresas concorrentes ou discriminação de preços pós-Operação, pois ocorrerá clara desverticalização do mercado. Fato:

a Liquigás deixará de ser controlada pelo Grupo Petrobras e, inevitavelmente, ganhará maior liberdade de contratação – visto não ser mais sujeita aos princípios e regras estipulados no Decreto n.º 2.745/1998.[24] Outro ponto positivo da desverticalização, diz respeito à possibilidade de aumento de escala decorrente da Operação, além da clara possibilidade de se negociar descontos entre os serviços de fornecedores. Isso porque o preço médio de GLP fornecido pela Petrobras a cada distribuidora depende do perfil de comercialização de cada empresa – ponto esse importantíssimo na análise dos remédios – que também se coadunam com o entendimento dos Terceiros Interessados.[25] Compartilho do entendimento da ANP de que, do ponto de vista concorrencial, um agente de maior porte teria melhores condições tanto na negociação para aquisição de produto da Petrobras quanto para importar o produto, o que poderia trazer: (i) eficiências a serem compartilhadas com os consumidores, a depender das condições de concorrência vigentes no mercado; (ii) redução de barreiras à entrada na distribuição; e (iii) introdução de novos competidores à montante”. [26] E mais. A Petrobras possui atividades como o refino de petróleo e gás natural e a importação de GLP, que representam um monopólio de fato no fornecimento desse derivado. Logo, a alienação da subsidiária integral Liquigás, por representar um ato de desverticalização, irá reduzir o poder de mercado da Petrobras na cadeia de fornecimento do GLP.

Por fim, outros movimentos do setor também devem ser vistos como positivos para a aprovação da Operação (com os rígidos remédios negociados pelo CADE), tais como: (i) nova política de preços de GLP 13 na qual mantém-se a diferenciação de preços do GLP destinado a outras modalidades de venda, porém introduz como referencial o mercado europeu, com previsão de reajustes mensais; (ii) a criação de oportunidades de investimento em infraestrutura por agentes privados com a sinalização de desinvestimentos em diversas atividades da indústria de petróleo e derivados, dentre outros.[27] 8.2. Contrafactual Inicio essa parte do voto já destacando que a análise contrafactual da presente Operação tem como intuito apenas reforçar as razões pelas quais decido pela aprovação da Operação condicionada à celebração do ACC. Isso porque não é de forma alguma papel do CADE preocupar-se com a situação financeira de uma empresa para a aprovação ou reprovação de uma operação, porém questões fáticas inafastáveis devem sim também servir de ponderação pela autoridade concorrencial, especialmente neste caso em que há, inclusive, possibilidade de extinção de um dos players do mercado de GLP. Muito se falou publicamente sobre as dívidas acumuladas pela Petrobras nos últimos anos. Segundo informações públicas, as dívidas saltaram de R$ 100 bilhões no início de 2012, para mais de R$ 260 bilhões no final de setembro de 2014.

No terceiro trimestre de 2015, a dívida bruta da Petrobras atingiu um valor recorde de R$ 506,5 bilhões, conforme balanço divulgado pela empresa[28]. Para reverter esse quadro, a diretoria executiva da Petrobras aprovou, em 2015, a revisão do plano de desinvestimento para o biênio 2015/2016, totalizando US$ 13,7 bilhões, divididos entre as áreas de exploração e produção no Brasil e no exterior (30%), abastecimento (30%) e gás e energia (40%). Conforme comunicado feito pela Petrobras, “este plano faz parte do nosso planejamento financeiro que visa à redução da alavancagem, preservação do caixa e concentração dos investimentos prioritários, notadamente de produção de petróleo e gás no Brasil, em áreas de elevada produtividade e retorno”[29]. Segundo a gerente Executiva de Aquisições e Desinvestimentos da Petrobras, Anelise Quintão Lara, a Operação contribui para a meta da companhia no Plano de Desinvestimentos 2015/2016, definida em US$ 15,1 bilhões e classificada por ela como bastante ousada. “Dois mil e quinze foi um ano difícil. A gente realizou uma parcela muito pequena desta meta e em 2016, felizmente, a gente vem conseguindo realizar um a série de desinvestimentos e parcerias. Com a venda da Liquigás a gente chega próximo a US$ 11 bilhões da nossa meta”.[30] É nesse contexto que se insere a venda da Liquigás. A Operação não decorre de uma decisão da Ultragaz de adotar as medidas para se movimentar de forma proativa e adquirir um concorrente.

Trata-se de uma reação a uma oportunidade de negócio, em decorrência das sinergias que dali resultariam e que foram apresentadas no presente voto. Nesse contexto, destaca-se que a Petrobras precisava alienar ativos para recompor a sua situação financeira e a Liquigás foi escolhida porque não fazia parte do core business da estatal. Aliás, não apenas a Liquigás, mas outros negócios foram e ainda serão colocados à venda pela Petrobras. Conforme detalhadamente explicado pela Petrobras na resposta ao Ofício nº 2076/2017/CADE, o processo de venda da Liquigás foi competitivo, suportado por assessores financeiros renomados e conduzido dentro dos parâmetros legais. Diversas empresas manifestaram interesse na compra da Liquigás. É fato público, por exemplo, que a Copagaz seria uma das interessadas, sendo que o Presidente da referida empresa afirmou publicamente sobre a necessidade de uma compra conjunta ser realizada entre Copagaz, Ultragaz, Supergasbras e Nacional Gás Butano, in verbis: “O empresário Ueze Zahran, presidente da Copagaz, disse ao Valor que prepara uma oferta pela Liquigás, distribuidora de GLP da Petrobras que é a segunda maior do país, com participação de 22,6% do mercado brasileiro. Segundo ele, a ideia é comprar a distribuidora de gás em botijões junto com a Ultragaz, Supergasbras (controlada pela holandesa SHV) e a Nacional Gás, do grupo Edson Queiroz.

A aquisição em conjunto é necessária, segundo fontes do mercado, porque a Liquigás é muito grande e a aquisição dela por apenas um concorrente iria criar concentração no mercado de distribuição de gás de cozinha, que tem uma penetração muito grande.[31] Outra empresa interessada na Liquigás, a Supergasbrás, do Grupo SHV, segundo informações públicas, ofereceu R$ 2,5 bilhões, mas, exigiu que a estatal fizesse o provisionamento de passivos trabalhistas e de processos administrativos com o CADE e a ANP.[32] Conforme também consta em notícia pública, sete empresas estariam no páreo pela compra da Liquigás, in verbis: “Sete empresas estão no páreo pela compra da distribuidora Liquigás, um dos principais ativos do plano de desinvestimentos da Petrobras. O Valor apurou que a lista inclui desde as principais companhias do setor, como o Grupo Ultra (Ultragaz) e a holandesa SHV (Supergasbras), até empresas interessadas em entrar no mercado brasileiro de gás liquefeito de petróleo (GLP), como a Gávea Investimentos e a turca Aygaz. A Nacional Gás e a Copagaz, por sua vez, formaram um consórcio para participar da negociação, enquanto a paulista Consigaz corre por fora, disse uma fonte a par do assunto. A Petrobras está oferecendo 100% de sua participação na Liquigás, num processo avaliado no mercado em cerca de R$ 1,5 bilhão e coordenado pelo Itaú BBA.”[33] Ou seja, os maiores players do mercado nacional participaram do BID.

Caso ocorra a reprovação da Operação, surgem algumas dúvidas interessantes, tais como: (i) qual seria o formato de um novo BID? (ii) Os players que já atuam no mercado não estariam presentes? (iii) O valor do ativo se manteria? (iv) A conjugação de interesses seria diversa? [ACESSO RESTRITO – CADE E PETROBRAS] [ACESSO RESTRITO – CADE E PETROBRAS] Reforço assim que não estamos adotando de forma alguma a teoria de failing firm ou algo similar para aprovar a Operação condicionada à celebração de um ACC, mas apenas avaliando qual seria o contrafactual, em caso de reprovação da Operação, que ao meu ver é importantíssimo para uma análise completa do cenário. Caso reprovada a Operação, e se positivada novamente a venda da Liquigás, a análise voltará para a autoridade concorrencial. Isto é um fato insuperável. Referida operação não necessariamente será melhor para o mercado. O BID já ocorreu uma vez. Qual seria a razão para uma melhor análise no futuro? Não estaríamos diante de incertezas incalculáveis que, por si só, poderiam prejudicar o mercado como um todo? Não poderíamos ficar reféns de uma venda parcial, cujo pacote não necessariamente atenderia da melhor forma o mercado? Não estaríamos, no mínimo, sendo imprudentes ao desconsiderarmos todas as hipóteses acima aventadas?

Não deveríamos aqui, nesta Operação, já realizarmos toda a análise, com negociações fortes e coerentes, levando em consideração o mercado, o posicionamento dos interessados e Terceiros Interessados que já pudessem resolver as preocupações concorrenciais? Para mim, as respostas a essas perguntas devem ser positivas. Isso me levou a uma análise árdua, longa e cansativa, tendo como norte o melhor para o mercado. Ao meu sentir, a reprovação, por si só, já é algo prejudicial ao mercado envolvido. Conjecturas feitas sob falsas premissas podem sim vir a fragilizar qualquer operação no futuro. Digo mais. Na proposta apresentada, poderíamos desenhar o mercado da melhor forma, evitando previamente diversas problemas concorrenciais e uma intervenção futura desarrazoada e despropositada. 9. DISPOSITIVO Pelo exposto, e por entender que os remédios negociados enfrentam todas as preocupações concorrenciais, sendo, portanto, suficientes, efetivos e proporcionais, bem como obedecem ao comando legal, voto pela aprovação da presente Operação condicionada à formalização do ACC anexo (SEI nº 0445942). É o voto. Brasília, 28 de fevereiro de 2018 [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira do CADE [1] “Evidentemente, a livre valoração da prova pelo juiz só é possível e recomendável através do exercício do contraditório cooperativo, em que as partes, através do cumprimento do adequado ônus argumentativo, influenciem na formação da convicção do órgão julgador.

” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca [et al.]. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015 – parte geral. 1.ed. São Paulo: Forense, 2015.) [2] Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.009885/2009-21. Relatora: Conselheira Ana Frazão. Julgados em 05.08.2015 (SEI nº 0091097) [3] ALVES, Camila Cabral Pires. Métodos quantitativos na avaliação dos efeitos de fusões e aquisições: uma análise econômica e jurídico-institucional. Tese (Doutorado em Economia) - Instituto de Economia, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010, p. 59. [4] Cf. WITT, Anne C. The More Economic Approach to EU Antitrust Law. Portland: Hart Publishing, 2016, p. 63. [5] WITT, Anne C. The More Economic Approach to EU Antitrust Law. Portland: Hart Publishing, 2016, p.240. [6] Comissão Europeia. Best practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Articles 101 and 102 TFEU and in Merger cases. 2010. Disponível em: < http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_best_practices/best_practice_submissions.pdf>. Acesso: 23.02.2018. [7] ALVES, Camila Cabral Pires. Métodos quantitativos na avaliação dos efeitos de fusões e aquisições: uma análise econômica e jurídico-institucional. Tese de doutorado apresentada na UFRJ, 2010, p. 126. [8] ALVES, Camila Cabral Pires. Métodos quantitativos na avaliação dos efeitos de fusões e aquisições: uma análise econômica e jurídico-institucional.

Tese de doutorado apresentada na UFRJ, 2010, p. 160. [9] CADE, Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (jul / 2016), p. 10. [10] CADE, Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (jul / 2016), p. 26. [11] Considerando que as restrições propostas no presente voto têm efeito similar à reprovação da Operação no mercado de GLP propelente, por economia processual, adota-se na íntegra a análise realizada pela SG/CADE quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado unilateral. [12] CADE, Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (jul / 2016). [13] CADE, Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (jul / 2016), p. 27. [14] Nota Técnica 038/2017/SDR, de 12/07/2017, Resposta da ANP ao Ofício nº 2656/2017/CADE p. 7. [15] Nota Técnica 038/2017/SDR, de 12/07/2017, Resposta da ANP ao Ofício nº 2656/2017/CADE p. 10. [16] Nota Técnica 038/2017/SDR, de 12/07/2017, Resposta da ANP ao Ofício nº 2656/2017/CADE p. 11. [17] CADE, Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (jul / 2016), p. 33. [18] Nota Técnica 038/2017/SDR, de 12/07/2017, Resposta da ANP ao Ofício nº 2656/2017/CADE p. 7. [19] CADE, Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (jul / 2016), p. 36. [20] ALVES, Camila Cabral Pires. Métodos quantitativos na avaliação dos efeitos de fusões e aquisições: uma análise econômica e jurídico-institucional. Tese de doutorado apresentada na UFRJ, 2010, pp. 173-176. [21] Comprador(es) dos Ativos Desinvestidos:

significa qualquer distribuidora de GLP ou derivados de petróleo que preencha as condições estabelecidas na Cláusula 10.2 e que seja aprovada pelo Tribunal Administrativo do CADE para comprar os Ativos Desinvestidos. Cláusula 10.2 O(s) Comprador(es) dos Ativos Desinvestidos podem ser qualquer distribuidora de GLP envasado e/ou a granel no Brasil ou no exterior, que não pertençam ao grupo econômico da Ultragaz, tomando por base a definição de grupo econômico constante no artigo 4º da Resolução nº 2/2012 do CADE. [22] Comprador(es) dos Ativos Desinvestidos: significa qualquer distribuidora de GLP ou derivados de petróleo que preencha as condições estabelecidas na Cláusula 10.2 e que seja aprovada pelo Tribunal Administrativo do CADE para comprar os Ativos Desinvestidos. Cláusula 10.2 O(s) Comprador(es) dos Ativos Desinvestidos podem ser qualquer distribuidora de GLP envasado e/ou a granel no Brasil ou no exterior, que não pertençam ao grupo econômico da Ultragaz, tomando por base a definição de grupo econômico constante no artigo 4º da Resolução nº 2/2012 do CADE. [23] Cf., Parecer no 06452/2005/RJ COGAM/SEAE/MF de 18 de novembro de 2005 (Ato de Concentração n. 08012.005539/2004-60. Requerentes: Petrobrás Distribuidora S/A e Agip do Brasil S/A). Resposta ao Oficio SDE/GAB no 4383 [24] Cf., Nota Técnica 038/2017/SDR, de 12 de julho de 2017 (Ato de Concentração nº 08700.002155/2017-51. Requerentes: Liquigás Distribuidora S.A. e Companhia Ultragaz S.A.).

Resposta da ANP ao Ofício nº 2656/2017/CADE [25] “(...) A Petrobras atualmente é monopolista de fato na oferta do GLP e, em sua prática comercial, verifica-se a prática de preços diferenciados para o gás a ser envasado em botijões até 13 kg (P13) em relação ao restante do GLP. O preço médio de GLP fornecido pela Petrobras a cada distribuidora depende, portanto, do perfil de comercialização de cada empresa (P13 e “outros”). Nota Técnica 038/2017/SDR, de 12 de julho de 2017 (Ato de Concentração nº 08700.002155/2017-51. Requerentes: Liquigás Distribuidora S.A. e Companhia Ultragaz S.A.). Resposta da ANP ao Ofício nº 2656/2017/CADE [26] Idem, p. 23. [27] Idem, pp.23-24. [28] Disponível em: http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/11/petrobras-registra-prejuizo-de-r-37-bilhoes-no-3-trimestre.html. Último acesso em 25/02/2018. [29] Disponível em: http://www.petrobras.com.br/fatos-e-dados/aumentaremos-nossos-desinvestimentos-para-us-13-7-bilhoes-no-bienio-2015-e-2016.htm. Último acesso em 25/02/2018. [30] Disponível em: http://www.jb.com.br/economia/noticias/2016/11/18/conselho-da-petrobras-aprova-venda-da-liquigas-por-r-28-bilhoes/. Acesso em 25.2.2018; [31] Disponível em: http://www.fecombustiveis.org.br/clipping/distribuidora-articula-oferta-pela-liquigas/. Acesso em 25.2.2018. [32] Disponível em: https://oglobo.globo.com/economia/petroleo-e-energia/petrobras-anuncia-venda-da-liquigas-para-grupo-ultra-por-28-bi-20483493. Acesso em 25.2.2018. [33] Disponível em:

http://www.abegas.org.br/Site/?p=57083. Acesso em 25.2.2018.