Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0448876 - Voto Processo administrativo nº 08700.011112/2014-14 Interessado(s): Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Estado do Rio Grande do Norte - Sindipostos, Antônio Cardoso Sales, Agenor Silveira Távora Neto, José Vasconcelos da Rocha Júnior, UH Maurício Câmara Flor, Luiz da Costa Cirne Júnior, Rildeniro Medeiros e Fernando Dinoá Medeiros Filho, Posto Novo Horizonte II, Posto Novo Horizonte, Posto Pium Ltda., Posto Pium Ltda. (Filial I), Posto Pium Ltda. (Posto Pirangi), Cavalcanti & Rocha Ltda. (Posto Arêz), Cavalcanti & Rocha Ltda. (Posto Litoral Norte), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda., Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Pneus Comércio e Serviços Ltda. (Posto Cirne), Cirne Distribuidora de Bebidas Ltda., Tirol Comércio Ltda., Joaquim Alves Flôr & Cia. Ltda. (Posto Jota Flôr I), Joaquim Alves Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr II) Joaquim Alves Flôr & Cia. Ltda. (Posto Jota Flôr III), Joaquim Alves Flor & Cia Ltda. (Posto Jota Flôr IV), M.B. Comércio e Derivados de Petróleo Ltda. (Posto Via Sul) e Petrobrás Distribuidora S/A. Advogados: Arthur Villamil Martins, Fernando Antônio Leal Caldas Filho, Pedro Lucas de Moura Soares, Fabiano de Cristo Cabral Rodrigues e outros. Relatora:

Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO-VISTA O meu pedido de vista se deu para melhor compreensão da suposta conduta de criação de barreiras à entrada por meio de lobby pelo Sindipostos perante a Câmara Municipal de Natal – RN. Além de aprofundar no contexto fático, era, para mim, importante ter clareza teórica sobre as diferenças entre condutas de sham litigation perante o legislativo e o judiciário e, ainda, se há imunidade antitruste absoluta para o lobby perante o legislativo. Após a análise dos autos, a leitura atenta do voto relator e reflexões adicionais, adianto que acompanharei integralmente a Relatora, trazendo aqui apenas algumas rápidas considerações que, em grande medida, apenas reforçam as fundamentações já apresentadas pela conselheira Polyanna a este Tribunal. I. Fatos Recapitulando o caso, lembre-se que, em maio de 1998, foi publicada a Lei Municipal de Natal nº 4.986/98, disciplinando a instalação e o funcionamento de revendedores de combustíveis. O artigo 10 da referida Lei proibiu o funcionamento de postos revendedores de combustíveis em determinados locais, incluindo supermercados, hipermercados e shoppings centers: Art. 10 – Não serão permitidos a construção, a instalação, a relocalização e o funcionamento de postos revendedores de combustíveis em centros ou clubes sociais ou esportivos e entidades congêneres, supermercados, hipermercados shopping centers e centrais de abastecimento e distribuição de gêneros alimentícios.

Já os artigos 11 e 12 estabelece uma distância mínima entre postos revendedores de combustíveis e determinados tipos de estabelecimentos: Art. 11 - Ficam proibidas a construção, a instalação, localização e o funcionamento de postos revendedores de combustíveis na Avenida Dinarte Mariz (Via costeira) e na Avenida Prefeito Omar O’ Grady e suas ruas de acesso no raio de 100 (cem metros), contados do seu eixo central. Art. 12 – O posto revendedor de combustível só poderá ser construído, instalado ou relocalizado, desde que sua área de segurança atenda às seguintes exigências: (…) VI – guardar distância mínima de 500m (quinhentos metros) de raio das divisas do terreno onde se localizará o posto revendedor de combustíveis de supermercados, hipermercados, shoppings centers, estádios esportivos “Juvenal Lamartine”, “João Cláudio de Vasconcelos Machado” e “Humberto Nesi”, dos quartéis militares do Exército, Marinha e Aeronáutica, inclusive de suas áreas de treinamento e segurança, de subestações e estações abaixadoras de energia elétrica, de centrais de abastecimento e distribuição de gêneros alimentícios, do quartel sede do Comando-Geral da Polícia Militar e das lagoas de captação e drenagem de águas pluviais. O contexto de aprovação dessa Lei, em 1998, não é objeto do presente processo administrativo. Os fatos aqui relevantes iniciam-se em 2011.

Com efeito, na esteira da insatisfação popular com os preços dos combustíveis em Natal, a Câmara Municipal começou a apreciar, em abril de 2011, o Projeto de Lei nº 411/2009, de autoria do vereador Ranieri Barbosa, que visava alterar a Lei nº 4.986/1988, permitindo a instalação de postos de combustíveis em estacionamentos de supermercados e hipermercados. O PL 411/2009 foi aprovado em primeira votação na 55ª Sessão Ordinária da 16ª Legislatura, realizada em 18 de agosto de 2011, mas acabou rejeitado, em segundo turno, na 61ª Sessão Legislativa 16ª Legislatura, realizada a 1º de setembro de 2011. Conforme bem destaca o voto relator, é inconteste que o Sindipostos atuou ativamente perante a Câmara Municipal de Natal para “barrar” o projeto de lei. Nesse sentido, destaquem-se evidências dessas ações: ata de reunião do Sindipostos, em 05/05/2011, na qual é registrada a criação de grupo de trabalho para levantamento sobre leis nacionais e internacionais que tratam da instalação de postos de combustíveis, vídeos de explosões e demais informações úteis da perspectiva ambiental e de segurança (fls. 790); a elaboração de documento intitulado “Razões contrárias à aprovação do projeto de lei de iniciativa do vereador Ranieri de Medeiros Barbosa, de 12 de novembro de 2009” pelo escritório de advocacia Mendes Cunha Advogados, no qual são apresentadas justificativas ligadas, principalmente, à segurança e saúde do consumidor e planejamento urbanístico da cidade;

contato entre Agenor Silveira Távara Neto (gerente executivo do SINDIPOSTOS) e Maiacel, em 24/05/2011, no qual mencionam contato com Keines (engenheiro de segurança), que teria conhecimentos técnicos e poderia ajudar na definição das estratégias para a audiências pública sobre o PL 411/2009 bem como participar da audiência (registro 6668066 – fls. 1896); contato entre Júnior (presidente do SINDIPOSTOS) e Rilder (jornalista contratado para gestão de crise), em 25/05/2011, no qual discutem estratégias para a audiência pública na Câmara Municipal, como (i) ressaltar que o combustível já baixou e “não tem mais sentido levar a coisa adiante”, (ii) reunião com o Corpo de Bombeiros para tentar convencer o comandante de que o PL não é bom para a segurança do cidadão, (iii) utilização de notícia sobre explosão de posto em Recife. (registro 6669516 – fls. 1897); jantar de alinhamento da estratégia a ser adotada na audiência pública, em 27/05/2011, com a participação de José Vasconcelos da Rocha Júnior, Hermano, Antônio Cardoso Sales, Bernardo e Eduardo Augusto Já no contato entre Enildo Alves (vereador) e Toninho (vice-diretor do SINDIPOSTOS), em 30/05/2011, após a audiência pública, fica clara a satisfação dos interlocutores com o desenrolar da audiência. Do diálogo, destaque-se comentário sobre insinuação de que o Bernardo teria dito “que quem contamina solo com benzeno é os postos de supermercado” e a afirmação dos interlocutores de que ninguém falou nada disso.

Não fica claro quem teria feito a insinuação na audiência pública, mas o diálogo indica que, em que pese os argumentos de segurança e saúde serem bastante utilizados para barrar o PL nº 411/2009, mesmo quando o principal objetivo é evitar a concorrência dos players vinculados a supermercados, ao que tudo indica, a atuação do Sindipostos foi apenas informacional ou retórica, sem a utilização de depoimentos falsos, “comprados” ou apresentação de estudos fraudulentos. No mesmo sentido podemos indicar a atuação do Sindipostos perante o Corpo de Bombeiros almejando que a corporação se pronunciasse contra o PL nº 411/2009. O Sr. Keines Alves admite, em termo de depoimento à Polícia Federal (fls. 1665/1666), reunião com o Corpo de Bombeiros em 29/08/2011. Já o termo de depoimento de Luiz Monteiro da Silva Júnior (fls. 1620/1621), tenente coronel, corrobora que a corporação foi procurada, mas que os argumentos ambientais e de segurança apresentados não convenceram. Nesse mesmo sentido, outro tenente coronel, Elizeu Lisboa Dantas, aduziu em depoimento que na hora em que chamou mais um bombeiro para participar da conversa, especialista em engenharia de segurança, os argumentos de Keines foram minimizados (fl. 1675). Ou seja, as informações disponíveis indicam que o Sindipostos também procurou o Corpo de Bombeiros com argumentos de segurança, mas que tudo ocorreu no plano da retórica para convencimento, sem a utilização de meios ilegais.

Por fim, convocação enviada pela Sindipostos a seus associados (fls. 2399), em 01/09/2011, deixa clara que a principal preocupação é com a concorrência que poderia ser exercida por postos de combustíveis vinculados a grandes grupos econômicos e instalados em lugares estratégicos. Nesse documento, já não são citados argumentos ambientais, de saúde ou segurança; mas é ressaltado o objetivo primordial de defender os pequenos empreendimentos. Os elementos de prova acima citados dão conta que (i) o Sindipostos efetivamente atuou para que o PL nº 411/2009 não fosse aprovado, (ii) para tanto, durante grande parte do processo legislativo, apoiou-se em argumentos de segurança e/ou ambientais pouco ou nada robustos, (iii) quando o objetivo primordial era evitar a concorrência de postos vinculados a grandes supermercados. (iv) Não há, contudo, indicativos de que, para defender os interesses de seus associados, o Sindipostos tenha utilizado de meios ilegais, que extrapolassem a esfera da argumentação para convencimento. II. Análise concorrencial A análise das ações do Sindipostos exclusivamente sob os prismas das Leis nºs 8.884/1994 e 12.529/2011 poderia levar à conclusão apressada de que a atuação do Sindipostos constituiria uma infração à ordem econômica. Não há dúvidas de que o lobby desempenhado tinha como objetivo limitar a livre concorrência, evitando a entrada de players no mercado com alto potencial competitivo.

O caráter anticoncorrencial da Lei vigente em Natal é um fato, reconhecido pela SG, pela ProCade, pelo MPF e pelo voto relator. Ocorre, porém, que penalizar a atuação do Sindipostos poderia esbarrar na penalização de direito intrínseco a democracias representativas[1]. Um dos aspectos da representatividade é justamente a possibilidade de as pessoas ou grupos de pessoas fazerem com que seus pleitos sejam reconhecidos por seus representantes. Nesse sentido, ainda que os interesses de dado grupo sejam egoístas, tenham desdobramentos ruins sobre a coletividade ou motivações pouco nobres, faz parte do jogo democrático o direito de pleitear e convencer os legisladores a atuarem segundo esses interesses. Nesse sentido, o chamado direito de petição, consagrado no inciso XXXIV do art. 5º da CRFB/1988, se sobreporia às leis de defesa da concorrência. Ademais, argumenta-se que, no caso do lobby para aprovação de leis ou atos normativos em geral, o efeito anticompetitivo demanda uma de ação válida do Estado, o que reforçaria a imunidade antitruste dos “lobistas”. A questão, contudo, não é tão simples, tanto que gerou debates durante anos em outras jurisdições, como Estados Unidos e Comissão Europeia; bem como precedentes divergentes no âmbito deste Tribunal[2]. Afinal, modernamente, é amplamente reconhecido que direitos não são absolutos[3] e devem ser exercidos em consonância com as finalidades que motivaram suas instituições.

Assim, ainda que se tenha um direito assegurado pelo ordenamento jurídico, é possível que o seu exercício seja concretizado de forma abusiva ou desvirtuada, demandando repressão. Ainda que óbvio, não é demais ressaltar que o abuso de direito pressupõe - tem como premissa - a existência de um direito, de modo que não se trata de questionar ou mesmo desconsiderar um direito previsto legalmente, mas de ponderar se ele tem sido exercido em harmonia com sua finalidade bem como com os demais princípios e valores do ordenamento. Entendo que o direito de petição na arena política tem como fim primordial permitir a qualquer pessoa que vá atrás de seus interesses, sejam eles nobres ou não, bons ou ruins para a sociedade como um todo. Nessa linha de raciocínio, não faria sentido falar em abuso de direito de petição na esfera política ou legislativa, a partir da análise do mérito do interesse que se busca ver atendido. O limite desse direito, a meu ver, está nos meios utilizados para o exercício do lobby, se entram ou não em choque com outras normas constantes no ordenamento. Em outras palavras, todo e qualquer interesse pode ser defendido perante o legislativo, mas não de qualquer modo ou a qualquer custo. Se o dito direito de petição for exercido a partir do cometimento de ilícitos, como corrupção e fraudes, e, ao mesmo tempo, tiver como efeito a limitação da concorrência, entendo que é possível a caracterização de infração concorrencial.

Afinal, não há direito ao cometimento de ilícitos para a defesa de interesses na arena política. Mesmo o jogo político possui suas regras. Dito de outra forma, em que pese a finalidade de o direito de petição ser permitir a ampla influência de qualquer um no âmbito de decisões políticas, de modo que não se poderia falar em abuso desse direito a partir da valoração do interesse que se defende, o exercício será sim passível de punição pela autoridade antitruste se demonstrado que (i) os meios empregados eram ilícitos e (ii) a ação visava a limitação da concorrência. Assim, entendo que a análise procedida pela Conselheira Relatora, a partir dos parâmetros constantes em alguns precedentes deste Tribunal, bastante adequada. Seriam eles: (i) a plausibilidade do direito invocado; (ii) a veracidade das informações; (iii) a adequação e razoabilidade dos meios utilizados; e (iv) a probabilidade de sucesso da postulação. Tratando-se de direito de petição na arena política, entendo que os parâmetros (i) plausibilidade do direito invocado e (iv) probabilidade de sucesso da postulação não seriam aplicáveis, tratando-se de critérios aderentes ao sham litigation perante o Judiciário ou em processos administrativos específicos, cuja decisão é vinculada.

Por outro lado, em relação aos parâmetros (ii) veracidade das informações e (iii) adequação e razoabilidade dos meios utilizados, de fato, não depreendemos dos autos “a utilização de qualquer ato inequivocamente ilícito ou enganoso por parte dos Representados”. Ainda que tenham sido utilizados de argumentos pouco sólidos de segurança para defender a não aprovação do PL nº 411/2009, não se verificou a apresentação de estudos técnicos fraudulentos ou depoimentos técnicos corrompidos. Da forma como constam nos autos, esses argumentos foram unicamente utilizados num contexto de retórica para convencimento da Câmara Municipal. Assim, parafraseio a Relatora para concluir que “o direito de acesso ao Legislativo deve ser preservado e, sua exceção, em caso de condenação por algum ilícito concorrencial, deve ocorrer apenas nos casos em que haja prova clara e irrefutável de que houve meio fraudulento ou enganoso nas influências exercidas sobre os agentes do poder público”. O meu único ponto de discordância em relação à fundamentação do voto relator, mas que não altera em nada a minha conclusão, é a ponderação acerca da legalidade da atuação do Sindipostos por não almejar a criação de uma lei, mas sim sua manutenção (vide § 104 do voto). A meu ver, na hipótese de serem utilizados meios fraudulentos ou enganosos, a infração concorrencial poderá ser caracterizada ainda que o lobby tenha sido exercido para manter uma lei.

Concordo que, em tese, uma ação no sentido de preservar uma lei tende a ser menos grave que uma ação para aprovação de uma lei, mas essa menor gravidade se refletiria na dosimetria da pena, nos termos do inciso I do art. 45 da Lei 12.529/2001, e não na materialidade da conduta. Ante ao exposto, voto por acompanhar integralmente o voto relator. É o voto. Brasília, 28 de fevereiro de 2018. João Paulo de Resende [1] Diversos doutrinadores ponderam que, embora o Brasil tenha adotado uma democracia representativa, ou seja, as deliberações não são tomadas diretamente pela sociedade, mas por representantes eleitos, a CRFB/1988 traz também formas de democracia participativa, como é o caso de plebiscitos, referendos, leis de iniciativa popular, etc. Além desses instrumentos mais nítidos, outros dispositivos se aproximam da ideia de democracia participativa, dentre os quais se incluiria o inciso XXXIV do art. 5º da CRFB/1988, que trata do direito de petição. Sem prejuízo do entendimento de que o direito de petição é um instrumento de participação direta do cidadão nas decisões políticas, considero que não deixa de ser uma expressão também da democracia representatva. [2] Nesse sentido, veja-se a dissertação de mestrado de Tiago Cação Vinhas, intitulada Sham Litigation – Do abuso do direito de petição com efeitos anticoncorrenciais.

[3] Os projetos de lei que visam regulamentar as atividades de lobby são um indicativo que sequer o direito de petição é absoluto e poderá ser objeto de controle restrições por lei.