Administração de Cartões de Crédito

SEI/CADE - 0456175 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 12/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.003187/2017-74 Tipo de Processo: Procedimento Preparatório Representante: Nu Pagamentos S.A. Advogados: Ricardo Inglez de Souza, Bruno Greca Consentino, Stefanie Schmitt Giglio, Raisa Dvorah Rechter, Daniel Elias do Nascimento e outros. Representados: Itaú Unibanco S.A.; Banco Bradesco S.A.; Banco Santander Brasil S.A.; Banco do Brasil S.A.; Caixa Econômica Federal Advogados: Flavio Augusto Ferreira do Nascimento, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira César Pirola, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ricardo Ferreira Pastore, Paola Pugliese, Vinicius Hercos da Cunha, Marcelo Augusto Miranda Costa, Ana Paula Galinatti Schreiber, Gilson Costa de Santana e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório. Recusa de contratar. Discriminação. Empresa emissora de cartão de crédito. Instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos artigos 13, III, e 66 da Lei 12.529/11 c/c artigo 181 do Regimento Interno do Cade. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1 Do objeto Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado em 25 de maio de 2017 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) com o objetivo de apurar denúncia feita pela Representante - Nu Pagamentos S.A. (“Nubank”) - contra Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”), Banco Bradesco S.A. (“Bradesco”), Banco Santander Brasil S.A.

(“Santander”), Banco do Brasil S.A. (“Banco do Brasil”) e Caixa Econômica Federal (“Caixa”) - em conjunto os “Bancos Representados” - por supostas infrações à ordem econômica ao prejudicar a livre concorrência no mercado de emissão de cartões de crédito e exercer de forma abusiva posição dominante. Em síntese, a denúncia apresentada alega que os Bancos Representados exercem poder de mercado na prestação de serviços bancários para impor barreiras ao crescimento do Representante no mercado de cartões de crédito. Isso seria possível devido ao fato de que os Bancos Representados atuam no mesmo mercado de atuação do Representante e, além disso, prestam diversos serviços complementares e relevantes para os consumidores de cartões de crédito e estariam se valendo dessa posição para impor dificuldades à atuação do Nubank. Como exemplo de barreiras à concorrência, os Bancos Representados estariam impondo dificuldades para a contratação de serviços bancários como débito automático, extrato intraday e serviços de banco liquidante entre outras condutas descritas na denúncia. Assim, o Nubank pediu a abertura de processo administrativo por infração da ordem econômica, por enquadrar essas condutas nos incisos I e IV do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Também pediu a adoção imediata de medidas preventivas em função dos danos causados aos consumidores do mercado nacional de cartões de crédito.

I.2 Da Representação – condutas Nubank alega que os Bancos Representados teriam adotado medidas para impedir a entrada e dificultar a atividade de novos agentes no mercado de emissão de cartão de crédito. Essas medidas teriam sido realizadas aproveitando-se os Bancos Representados de poder de mercado como instituições financeiras. Para apoiar essa alegação, diversas condutas na denúncia são narradas pelo Representante, que as denominou da seguinte forma: Negativa, cancelamento e imposições de barreiras à contratação e utilização da função "Débito Automático"; Dificuldade ou restrição total ao acesso a informações essenciais (identificação de remetente de recursos); Imposição de dificuldades para contratação com credenciadoras; Dificuldade de contratação de banco liquidante; Lobby para se “autoprejudicar” e resistência para implementação de regulamentação que promove o ambiente mais competitivo; Assédio (solicitation) a funcionários estratégicos do Representante; e Possível colusão entre os Bancos Representados. A denúncia imputa as condutas 3 e 6 ao Itaú, a conduta 2 ao Santander, ao Bradesco e ao Itaú, enquanto as demais são comuns a todos os Bancos Representados. Posteriormente, após as manifestações dos Bancos Representados, o Representante complementou a denúncia em 23 de novembro de 2017. É o relatório. II.

ANÁLISE Conforme artigo 66 da Lei n° 12.529/2011, “o inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica". Cumpre analisar, portanto, se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência-Geral constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: “(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.”[1] Em síntese, o Representante alega que os Bancos Representados usam poder de mercado na prestação de serviços bancários para impor barreiras ao crescimento do Representante no mercado de cartões de crédito. Cada uma das alegações trazidas pela Nubank será analisada adiante em maiores detalhes.

II.1 Das práticas II.1.1 Negativa, cancelamento e imposições de barreiras à contratação e utilização da função "Débito Automático" Inicialmente, o Representante alega que a função “débito automático” deve ser considerada uma essential facility[2], pois, dentre outros argumentos, seria uma demanda dos clientes de forma a facilitar o pagamento mensal da fatura (cobrada por meio de boleto bancário), sem exigir ação adicional, como dirigir-se a uma agência bancária para pagar o boleto. Para habilitar o débito automático é necessário que o credor (no caso o Nubank) firme convênio com o banco, e o portador do cartão autorize junto a esse banco o débito em conta. Firmar convênio implica a implementação técnica dessa função entre as partes, envolvendo desenvolvimento de sistemas, layout de comunicação de dados e testes de integração entre outros ajustes. A seguir resumo das condutas individualizadas atribuídas aos Bancos Representados conforme apresentadas na representação. Itaú Itaú e Representante assinaram convênio em outubro de 2014 com implementação técnica ao longo do ano seguinte. Entretanto, segundo o Representante, antes de anunciar o convênio para sua clientela, o Itaú rescindiu unilateralmente o contrato em outubro de 2015, sem apresentar justificativa e nem teria atendido à solicitação do Nubank para restabelecer o convênio.

Na representação complementar, o Nubank informou que o Itaú retomou negociações em agosto de 2017 e teria oferecido preço entre R$ 2,44 e R$ 2,19 conforme volume de operações realizadas, mas que este seria um preço muito superior ao anteriormente contratado de R$ 1,29 . Bradesco O Nubank informa que procedeu tentativas por diversas vezes e canais diferentes para celebrar convênio com o Bradesco do serviço de débito automático, porém sem sucesso, tendo apresentado mensagens eletrônicas trocadas com o banco em 30 de setembro e 1º de outubro de 2015. Na representação complementar informa negociação com o Bradesco, feita principalmente por telefone, de setembro a outubro de 2017 para contratar o débito automático, tendo apresentado áudio de duas conversas com o banco. O Bradesco teria precificado em R$ 11,00 (por débito) devido a “risco reputacional” e o Nubank teria feito contraproposta de R$ 1,45, por ser preço similar ao cobrado por boleto liquidado . Caixa O Representante informa ter tentado celebrar convênio com a Caixa desde o início de 2015. Em mensagem de 26 de maio de 2015 a Caixa teria informado que: “Neste caso o produto precisa ser precificado, pois trata-se de um concorrente com produto da Caixa. Neste caso há necessidade de uma autorização da Matriz” (g.n.). Por fim, após 3 meses, a Caixa informou que o valor seria de R$ 10,00 (por débito).

O Representante concluiu que o tratamento e o preço apresentados pela Caixa teriam sido discriminatórios, pois em contratos firmados com Santander e Banco do Brasil a tarifa aplicada seria, respectivamente de R$ 1,30 e R$ 2,90, e que, de acordo com dados do Banco Central R$ 3,64 seria o valor médio cobrado por bancos por esse serviço em março de 2017. Na representação complementar o Nubank informa ter sido procurado pela Caixa em julho de 2017, após a representação ao Cade, para oferecer o serviço de débito automático e que teria recebido proposta comercial em novembro ao preço de R$ 13,00, 30% superior ao preço de 2015, seguindo assim sem contratação do serviço. Banco do Brasil Segundo o Representante, as negociações e assinatura do convênio de débito automático ocorreram normalmente, mas a implementação técnica da função não foi concluída. As conversas iniciaram em novembro de 2014 e o Banco do Brasil teria informado em março de 2015 que houvera a suspensão de todas as novas contratações, sem previsão de retorno, ainda que o contrato entre as partes já estivesse assinado, contratação negada pelo Banco do Brasil em sua manifestação. Santander Inicialmente não houve dificuldade e o serviço de débito automático foi prestado normalmente desde a contratação em agosto de 2014, ao preço de R$ 1,30 por operação. Porém, em junho de 2016 o Santander teria comunicado sobre aumento do preço para R$ 6,00 a partir de agosto do mesmo ano[3].

A não aceitação implicaria a suspensão do serviço prestado. O Nubank afirma que o valor seria de R$ 1,56 se fosse corrigido pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor do IBGE, conforme previsto no convênio firmado. Verbalmente o Santander teria justificado o aumento em função da redução do número de operações de emissão de boleto bancário (outro produto contratado entre as partes), pois o Nubank estava transferindo a emissão de parte de seus boletos para outro banco (Safra). Na representação complementar o Nubank contesta a justificativa dada pelo Santander de que o aumento estaria relacionado com a redução da emissão de boletos, por dois motivos: na contratação do débito automático a definição de preço não foi condicionada ao volume de operações junto ao banco; na negociação inicial do convênio fora previsto alcançar um volume baixo de operações, inferior ao atingido posteriormente. Assim, a justificativa apresentada pelo Santander implicaria, segundo o Representante, uma comercialização condicionada de produtos (venda casada). O Representante teria solicitado nova proposta ao Santander em setembro de 2017 para o débito automático, mas não obteve nenhuma proposta. Impacto da conduta Segundo o Representante, a negativa dos Bancos Representados de acesso aos serviços de débito automático (cancelando contrato, negando contratação ou por meio de preços abusivos) teria consequências gravíssimas para o Representante e o mercado consumidor.

Para o Representante resultaria em elevação de custos caso continuasse com sua política de não cobrar anuidade dos clientes, ou perda indireta para seus clientes (mercado consumidor) que precisariam investir tempo e esforço extra para quitar boleto de outras formas. Caso viesse a cobrar para cobrir tais custos tal prática poderia resultar em perda de seu diferencial competitivo com o aumento da tarifação e consequente redução de sua capacidade de contestação no mercado de cartões. O Representante estimou perdas superiores a R$ 340 milhões até o final de 2018 caso perdure a situação da ausência da funcionalidade de débito automático, e sugeriu que tal valor ameaçaria a continuidade das atividades do Nubank. Na representação complementar, o Nubank reafirma a relevância do débito automático para sua clientela, assim como sendo um fator redutor de inadimplência, e apresenta mensagens de clientes que teriam cancelado os cartões pela ausência dessa funcionalidade. II.1.2 Dificuldade ou restrição total ao acesso a informações essenciais O Representante alega enfrentar dificuldades para contratar serviços junto a alguns dos Bancos Representados que permitam a identificação do remetente em três modalidades de transferência ou pagamento: Transferência Eletrônica Financeira (“TEF”), Transferência Eletrônica Disponível (“TED”), e Documento de Ordem de Crédito (“DOC”). Isso seria feito por um relatório conhecido, em geral, por extrato intraday, mas não haveria um padrão entre os bancos.

Por meio desse tipo de relatório seria possível reconhecer pagamentos recebidos de forma automatizada. Por receber muitos depósitos em pagamento de faturas, podendo ser de valores iguais, o Representante alega que o reconhecimento do remetente do depósito de forma manual implicaria elevação de custos e desvantagem em relação aos demais agentes do mercado de cartões, entre outros argumentos apresentados para justificar a essencialidade desse serviço. Santander Segundo o Representante, conversas com o Santander ocorreram entre maio e setembro de 2016, quando foram interrompidas pelo banco. O Representante alega ter insistido e recebido uma minuta do contrato em novembro de 2016, porém houve extravio no Santander do contrato assinado pelo Nubank, por duas vezes. A terceira versão do contrato assinada teria sido enviada ao Santander em abril de 2017, porém o banco solicitou nova documentação uma semana depois, tendo o Representante relatado que a contratação não se concretizou até a data da representação junto ao Cade. O Representante apresentou mensagens eletrônicas trocadas com o Santander nos períodos entre setembro e novembro de 2016 e entre meados de janeiro até abril de 2017.

Bradesco O Representante alega que tratativas com o Bradesco transcorreram com lentidão, desencontros e solicitações de informações repetidas de 2016 até iniciar recebimento do relatório em abril de 2017 para identificação de remetentes em arquivos de transferências, tendo sido apresentadas troca de mensagens eletrônicas desse período entre Nubank e Bradesco. Por fim, o Representante alegou ter sido informado que o relatório não incluiria a modalidade TEF e que para isso outro produto poderia ser contratado, o depósito identificado, que teria custo adicional. Itaú Segundo o Representante, após dois meses de conversas o Itaú forneceu o primeiro relatório intraday com identificação de CPF, mas de forma incompleta, pois não constava operação TEF, assim como DOC ou TED realizado após as 18h. Seguiram-se três meses e meio de discussões para solucionar esses problemas. No novo relatório constava TEF, mas sem indicação de CPF para DOC e TED. Além disso, o Itaú requereu novas contratações de serviços, em duplicidade com o serviço já contratado, e forneceu informações errôneas. Até a apresentação da representação o relatório não continha as informações almejadas completas. O Representante apresentou mensagens eletrônicas entre Itaú e Nubank no período de agosto de 2016 a abril de 2017. Assim, o Representante concluiu que esses três bancos impuseram barreiras à contratação desse serviço que considera essencial.

II.1.3 Imposição de dificuldades para contratação com credenciadoras Segundo o relato do Representante, o Itaú, por meio de sua controlada Rede, teria solicitado informações confidenciais do Representante para ter acesso a informações estratégicas e alavancar sua atuação (do Itaú) como emissor do mercado de cartões de crédito e também na prestação de serviços bancários. Verificar a saúde financeira do Representante teria sido a justificativa informada, para avaliar sua capacidade de cumprir as obrigações quando a transação efetuada pelo portador envolvesse parcelamento. O Representante avalia que a solicitação é descabida e carece de fundamento legal ou racional, pois não haveria relação jurídica direta entre Rede e o Representante, visto que a interação ocorre com a intermediação da bandeira, que possui garantias para cumprir suas obrigações financeiras, tendo apresentado mensagens do dia 13 de dezembro de 2016 entre Nubank e Mastercard, que, supostamente, corroboram essa argumentação. Assim, o Representante concluiu que ficou configurada a tentativa do Itaú de prejudicar o desenvolvimento do Representante. II.1.4 Dificuldade de contratação de banco liquidante Segundo a representação, bancos liquidantes exercem função fundamental para o mercado de cartões de pagamento, mas o Representante teria tido seu pedido de contratação de banco liquidante recusado por diversos dos Bancos Representados.

O Representante anexou mensagens eletrônicas enviadas para o Santander solicitando informações sobre o serviço banco liquidante e mencionando ter proposta do Bradesco. Contudo, o próprio Representante não demonstrou de maneira clara a relevância desse serviço para sua atividade, tampouco forneceu maiores detalhes a respeito da suposta recusa do Bradesco. II.1.5 “Lobby” para se “autoprejudicar” e resistência para implementação de regulamentação que promove o ambiente mais competitivo Segundo a denúncia, os Bancos Representados teriam efetuado esforços para antecipar o pagamento aos estabelecimentos comerciais dos atuais 30 dias para 2 dias. Isso teria o único objetivo de aniquilar a concorrência no mercado de cartões, que não suportaria os encargos dessa alteração, enquanto também prejudicaria os próprios Bancos Representados, mas estes teriam condições financeiras de suportar essa antecipação. O Representante calcula que essa antecipação implicaria em uma necessidade de capital de giro adicional de pelo menos R$ 792 milhões de acordo com os volumes atuais de faturamento e mais de R$ 3 bilhões ao final de 2018, o que consumiria sua margem financeira e tornaria inviável seu modelo de negócio (sem cobrança do portador de anuidade ou outras tarifas). Assim, os emissores independentes de bancos teriam que mudar seu modelo de negócio (e perder sua vantagem competitiva) ou ficariam mais dependentes dos bancos para financiar suas atividades primárias.

O Representante também cita um suposto esforço por parte dos bancos para retardar a determinação do Banco Central de viabilizar a integração de contas de pagamento ao Sistema de Pagamentos Brasileiro (“SPB”). Ainda segundo o Representante, essa determinação permitiria saques e transferências dessas contas de pagamento, o que as tornaria alternativas às contas correntes, e que dependeria de tecnologia de integração de contas de pagamento já existente, mas os grandes bancos estariam retardando sua implementação para manter exclusividade (das contas correntes). II.1.6 Assédio (“solicitation”) a funcionários estratégicos do Representante A Representação relata que uma Analista Sênior do Itaú encaminhou mensagens para onze profissionais do Nubank em um período de dez dias. As mensagens, anexadas aos autos, solicitam que o profissional encaminhe seu Curriculum Vitae caso o profissional esteja aberto e interessado em novos desafios na área de Tecnologia. Segundo o Representante, a maioria desses profissionais são desenvolvedores de sistemas com conhecimento da tecnologia proprietária desenvolvida na empresa, e que o assédio a esses funcionários teria como objetivo fragilizar área essencial para a Nubank de maneira a prejudicar suas atividades no mercado de emissão de cartões de crédito.

II.1.7 Possível colusão entre os Bancos Representados O Representante entende que haveriam elementos concretos suficientes para que o Cade investigue a hipótese de colusão entre os Bancos Representados, pois: possuem participação cruzada em diversas empresas da indústria de cartão de pagamento; reúnem-se na Federação Brasileira dos Bancos (“Febraban”) e na ABECS para discutir a questão das fintechs; possuem enorme poder de barganha junto às bandeiras; e o Representante teria tido abertura junto aos Bancos Representados no início de suas atividades, mas passou a enfrentar dificuldades de forma simultânea junto a eles, o que seria um indício de que os Bancos Representados estariam coordenando suas ações de maneira a prejudicar o Nubank em suas atividades. II.2 Manifestações dos Bancos Representados II.2.1 Da Manifestação da Caixa A Caixa manifestou-se pelo arquivamento do procedimento preparatório em seu caso, argumentando que não seria possível atuar de modo a favorecer a concentração ou exercer posição dominante no mercado financeiro ou de emissão de cartões de crédito pois sua participação seria de 17,3% em serviços bancários e de 4,3% no mercado de cartões. Nesse sentido argumenta que essas participações não se enquadram com a definição de posição dominante trazida pelo art. 36, §2º da Lei nº 12.529/2011.

Sobre a concentração de mercado, a Caixa afirma que a literatura é bastante variável, lista cinco diferentes índices para medir concentração de mercado e apresenta uma tabela sobre a evolução da concentração bancária utilizando os índices HHI e CR(k) segmentada em sete atividades bancárias, dentre elas Ativo e Depósito. Com base nesses dados, a Caixa argumenta que atividades do mercado de instituições financeiras relacionadas ao caso - Ativo e Depósito - podem ser classificadas como “mercados não concentrados”, pois apresentavam HHI inferior a 1500 pontos, em conformidade com as faixas de classificação de concentração de mercados sugeridas no Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal elaborado pelo Cade. Além dessa classificação, a Caixa reforçou sua argumentação mencionando que os índices CR4 são abaixo de 75% nas atividades de Ativo e Depósito, em conformidade com o Guia que considera que a concentração viabiliza o exercício coordenado de poder de mercado quando as quatro maiores empresas possuírem participação igual ou superior a 75%. Segundo a Caixa esses argumentos demonstram que carecem de fundamentos técnicos e jurídicos as alegações genéricas do Representante de haver "grande poder de mercado na prestação de serviços financeiros", "manutenção de posições de domínio de mercado", "ganhos e margens supracompetitivos" e "baixo nível de concorrência no setor bancário".

Em relação à primeira conduta, a Caixa argumenta que o Banco Central teria optado por deixar livre a cobrança de tarifas para serviços a pessoa jurídica e não estipulou serviços essenciais que fossem gratuitos. Nesse sentido, esclarece que a precificação do produto débito automático para cliente empresa considera os seguintes aspectos: nicho do cliente; volumetria de negócio com o banco; tempo de relacionamento com a Caixa; volume de transações; volume financeiro do total das transações; e especificidades do serviço contratado (prazo de repasse do valor debitado, quantidade de tentativas de débito, tipo de conexão, etc.). Considerando esses parâmetros, a Caixa alega que precificou a tarifa em R$ 10,00 conforme informação do Representante, coerente com preços para demais empresas conveniadas do produto débito automático, e que não recusou ou impôs barreiras, mas o Representante optou por não contratar o serviço. A Caixa repudia a alegação de essencialidade do serviço de débito automático feita pelo Representante, pois o instrumento de cobrança da fatura do cartão é o boleto bancário[4], sendo o débito automático uma facilidade para o consumidor. Assim, a extinção da obrigação do cliente se daria por meio da quitação do boleto, o que poderia ser feito de várias formas.

A Caixa destaca a vedação de realizar débitos em contas de depósito sem prévia autorização do cliente, o que implicaria não ser um serviço essencial pois necessitaria da autorização do cliente, e em casos de insuficiência de saldo o débito automático não teria eficácia para quitar a cobrança. Quanto à segunda conduta, não houve relato direcionado à Caixa, que afirma não possuir o serviço de extrato intraday, e que não constam disposições sobre fornecimento de extrato de identificação de remetente de TEF, TED e DOC nas normas do Banco Central[5] que regulam esses temas. Quanto à quarta conduta – “alegação de dificuldade de contratação de banco liquidante” – a Caixa sustenta que a alegação deve ser integralmente desconsiderada perante o Cade, pois é genérica, sem detalhamento de condutas ou fatos e sem documentos comprobatórios, além de mencionar normativos sobre o tema. Em relação à quinta conduta, segundo a Caixa, as regras e procedimentos acerca da liquidação das transações são uma obrigação das bandeiras atualmente, e a competência regulatória sobre o controle de crédito é do Banco Central.

Sobre a alegação de resistência à implementação de determinação do Banco Central, em resumo, a Caixa argumenta que a Rede do Sistema Financeiro Nacional (“RSFN”) é a estrutura que ampara o tráfego de informações no âmbito do SFN para serviços autorizados pelo Comitê Gestor[6] e seu objetivo principal é suportar o tráfego de dados relacionados a serviços críticos, sendo que alterações tecnológicas para modernização dos instrumentos de pagamento dependem de acordos tecnológicos entre as áreas de Tecnologia da Informação de todas as instituições participantes do SFN para evitar riscos ao próprio sistema e, por conseguinte, aos consumidores. Assim, a Caixa argumenta que os ajustes tecnológicos no âmbito do SPB devem ser realizados com a devida cautela e não podem ser vistas como resistência ou autossabotagem. Em relação à última conduta - “alegada colusão entre os bancos representados” - a Caixa argumenta ser insuficiente o paralelismo para configurar acordo ilícito entre concorrentes, pois fatos adicionais deveriam ser demonstrados para evidenciar acordo. Segundo a Caixa, não há colusão com outras instituições, pois sua atuação é independente e exemplifica mostrando anuidades de cartões de crédito de diversas instituições, com a Caixa figurando entre as instituições de menor valor.

Concluiu a Caixa que no caso de emissão de cartões de crédito não há concentração horizontal nem vertical, e que se houvesse ajuste vertical, autores da Escola de Chicago[7] costumam repisar as vantagens trazidas pelos acordos verticais, chegando a advogar que seriam sempre lícitos e enumera benefícios segundo essa Escola. II.2.2 Da Manifestação do Santander Inicialmente, o Santander alega serem infundadas as alegações de colusão entre os Bancos Representados, ainda que fosse tácita, o que poderia se depreender de análise das condutas narradas pelo Representante, pois o Santander é citado somente nas duas primeiras condutas. Quanto à primeira conduta, o Santander afirma não ter qualquer atitude anticompetitiva, tanto que o próprio Representante confirma ter celebrado convênio e utilizado essa função normalmente desde 2014. O Santander confirma ter proposto em 2016 um reajuste da tarifa, porém isso teria ocorrido apenas após o Nubank notificar o Santander que transferiria boa parte de seus negócios para o Banco Safra. Assim, segundo o Santander, a proposta foi uma medida de enquadramento às tarifas praticadas com outros clientes. Segundo o Santander, a tarifa até então vigente é que estaria muito abaixo da média do mercado, devido ao potencial de crescimento do cliente à época do convênio e o banco respondia pelo cash management do Nubank.

Santander informa que a precificação do serviço de Débito Automático não depende apenas do número de boletos em débito automático, (ACESSO RESTRITO). Para comparação, informa que possui (ACESSO RESTRITO) convênios com (ACESSO RESTRITO), dentre (ACESSO RESTRITO) convênios ativos (exceto concessionárias e órgãos públicos, que se beneficiam de tarifa menor). Além disso, o Santander alega ter agido no sentido de aditar o convênio, tanto que entrou em contato com o Representante com antecedência, enquanto o convênio previa a possibilidade de rescisão contratual a qualquer tempo com 30 dias de antecedência. Em suma, o Santander alega não ter agido de forma a dificultar ou impedir a contratação do serviço de débito automático, que teria sido rescindido unilateralmente pelo Representante, sem apresentar contraproposta, pois a proposta ofertada possui racionalidade econômica, é compatível com o mercado e com outros clientes do banco e, em especial, ao considerar a redução do volume de negócios por iniciativa do Nubank. Quanto à segunda conduta, o Santander alega que teria sido o Nubank a desistir da utilização do serviço de extrato intraday, pois após meses de desenvolvimento de um novo produto para atender a demanda de seus clientes, em maio de 2017, as partes teriam concluído a longa negociação e assinado um contrato (Anexo 4 à petição do Santander), o que teria sido omitido pelo Representante em sua denúncia.

A longa negociação teria sido motivada pela elaboração de relatório de forma automática, sendo que o Santander afirma não haver um padrão entre os bancos. O Santander também afirma não ser possível concluir que tenha imposto barreiras ao Nubank, pois, ao contrário, teria continuado buscando oferecer serviços bancários diversos, como uma contraproposta para reaver os serviços de cash management, entre outras tratativas. Quanto à quinta conduta, o Santander alega que o Representante não apresentou evidências, nem individualizou as supostas condutas de cada um dos Bancos Representados. Na visão do Santander, a antecipação de prazo seria prejudicial aos seus negócios e estima que teria um impacto no fluxo de caixa do banco que (ACESSO RESTRITO). No âmbito da ABECS o Santander afirma ter manifestado oposição à essa antecipação, mas não foi consultado formalmente pelo Banco Central. Quanto à suposta colusão entre os Bancos Representados, o Santander argumenta que as duas acusações individualizadas quanto a ele foram explicadas e, portanto, não poderia estar em colusão sem ter tido conduta ilícita ou discrimi natória. II.2.3 Da Manifestação do Bradesco O Bradesco argumenta que a lide ora proposta pelo Nubank seria eminentemente privada, pois não trouxe quaisquer dados ou informações relacionadas a um hipotético prejuízo ao mercado como um todo, e, dessa forma, deveria ser arquivada embasada pelo art.

175, § 2º do Novo Regimento Interno do Cade (“Ricade”), que não admite instauração de qualquer das espécies de tipos processuais para apurar fatos que constituam lide privada, sem interesse para a coletividade, assim como a Lei nº 12.529/2011 que visa proteger a coletividade de infrações, em consonância com posicionamentos anteriores do Cade[8]. Quanto à primeira conduta, o Bradesco afirma que não teria havido qualquer negativa de contratação de débito automático de sua parte, sendo que o próprio documento aportado pelo Representante aos autos não contém qualquer indício de recusa em contratar, mas consistia apenas em uma mensagem solicitando auxílio a um funcionário do Bradesco, solicitando indicação de uma pessoa no banco para entrar em contato, não havendo nos autos qualquer resposta negativa por parte do Bradesco. Quanto à segunda conduta, o Bradesco afirma que não haveria qualquer recusa, pois, o próprio Nubank teria afirmado na representação que contratou em abril de 2017 o serviço de “Conciliação Bancária de Arquivo de Retorno TED/DOC”, que teria sido prestado pelo Bradesco ao Nubank. Quanto aos supostos contratempos ou dificuldades para identificar o serviço bancário mais adequado, incluindo acompanhamento de TEF, isso deveria ser tratado como questão comercial entre cliente e fornecedor e não concorrencial como pretende o Representante, que supostamente seria startup sofisticada, conhecedora do mercado financeiro.

Apesar disso, ainda que estivesse comprovado que Bradesco tivesse exigido uma série de documentos e informações e supostamente submetido demandas do Representante a uma tramitação burocrática dependente de inúmeras aprovações, o Bradesco ressalva que é uma instituição financeira de capital aberto, sujeita à supervisão do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) e, dessa forma, suas decisões seriam precedidas por avaliações por diversas instâncias internas, em especial em novos negócios, tais como Comitês de Controles Internos, Governança Corporativa, Análise de Risco e Compliance. O Bradesco complementa concluindo que inexistiriam condutas suas para dificultar o desenvolvimento do Representante, tanto que teriam sido firmados entre as partes dois contratos em abril de 2017: Contrato de Prestação de Serviços de Cobrança Escritural, e Contrato de Meios de Pagamento Eletrônico Bradesco (anexos à manifestação do Bradesco). Sobre a quinta conduta – “alegação de lobby para se ‘autoprejudicar’ e resistência para implementação de regulamentação que promove o ambiente mais competitivo” –, o Bradesco nega a existência de qualquer lobby para redução do prazo. O banco argumenta que o CMN e o Banco Central estariam conduzindo alterações regulatórias com o objetivo de alinhar o mercado brasileiro de meios eletrônicos de pagamento à experiência internacional. Além disso, também argumenta ser antieconômico para o Bradesco aprovar a redução do prazo.

Sobre a última conduta, Bradesco afirma ser uma leviandade do Representante tal alegação sem trazer aos autos qualquer relato fático consistente ou indícios de uma possível colusão entre os Bancos Representados no âmbito da Febraban e da Abecs. Bradesco segue argumentando sobre a reputação dessas duas entidades e seu comprometimento com a legislação brasileira, citando também que a primeira possui um “Manual de Compliance Antitruste da Febraban”, disponível ao público em geral, e a Abecs contaria com um Programa de Compliance e Manuais de Cumprimento de Regras em conformidade com a legislação brasileira de defesa da concorrência e de combate à corrupção. Por fim, Bradesco alega que a representação versa sobre disputa privada para atender interesses apenas do Representante e, nesse sentido, peticiona preliminarmente que a representação seja arquivada dado que o Cade não tem competência sobre disputas privadas, nos termos do art. 175 § 2º do Novo Regimento Interno do Cade. De qualquer forma, se não acolhido o pedido preliminar, Bradesco sustenta que a representação deveria ser arquivada pela insubsistência das alegações apresentadas pelo Nubank.

II.2.4 Da Manifestação do Banco do Brasil Inicialmente o Banco do Brasil alega que o Nubank não deveria ser considerado maverick e argumenta comparando ocorrências anteriores na indústria de cartões no Brasil, desde inovações da Credicard em 1978 até iniciativas recentes do próprio Banco do Brasil, incluindo aplicativos e atendimento por meio eletrônico, além de apontar o que seriam incorreções do Representante sobre o Conta Fácil BB e o cartão de crédito Digio. Quanto à primeira conduta, o Banco do Brasil alega que serviço de débito automático não se enquadra nos serviços bancários distribuídos de maneira massificada, não haveria garantia de sua contratação e seriam, portanto, de relações entre empresas, onde imperariam os princípios da autonomia da vontade e da liberdade de contratar para ambas as partes. (ACESSO RESTRITO). O Banco do Brasil informa que (ACESSO RESTRITO) na precificação desse serviço, mas que considera o segmento (ramo de atividade), incluindo risco de imagem atrelado ao convenente e tipo de serviço debitado do correntista, salientando que despesas recorrentes de valores fixos são menos propensas a contestações e, de forma oposta, débitos relacionados a consumo variável possuiria maior propensão a reclamações por cobranças indevidas. O Banco do Brasil refuta que o serviço de débito automático seja essencial e argumenta, por exemplo, que normativo do CMN faculta aos clientes cancelar autorizações de débito. (ACESSO RESTRITO).

Quanto à quinta conduta, o Banco do Brasil repudia as alegações de lobby, argumentando que teria prejuízo significativo com a antecipação de pagamento aos estabelecimentos comerciais, (ACESSO RESTRITO), e que o Representante deveria ter ciência de que os prazos de liquidação são estabelecidos pelas bandeiras, não pelos Bancos Representados, e sujeitos aos regramentos do Banco Central. O Banco do Brasil não se manifestou em relação às demais alegações da Nubank. II.2.5 Da Manifestação do Itaú O Itaú manifestou-se conjuntamente com a Redecard S.A (“Rede”), em resposta ao ofício n° 2992/2017/CADE, solicitando que o procedimento seja arquivado, pois inexistiriam razões para justificar apurações adicionais, e também solicitando que a SG tome providências para coibir o que classificou como atuação irresponsável do Representante ao imputar a Itaú e Rede conduta ilícita sem fundamento. Quanto à primeira conduta, o Itaú argumenta que a resolução foi motivada (ACESSO RESTRITO). Segundo o Itaú, não há ilícito em tal decisão, pois estava amparada por cláusula contratual, e teria sido mero exercício regular de direito, diante da liberdade de contratar protegida pela Constituição Federal.

Argumenta também que o Representante não teria comprovado as supostas “diversas tentativas” de obter justificativas para o encerramento do convênio e restabelecimento, pois teria apresentado mensagens eletrônicas apócrifas e dirigidas inadequadamente a executivo do Itaú que não responde por atender pessoas jurídicas. Em relação aos argumentos gerais do Representante, o Itaú afirma que o serviço de débito automático não é essential facility, mas mera conveniência, e cita diversos substitutos para quitar o boleto, incluindo o Débito Direto Autorizado (“DDA”). Além disso, argumenta que não poderia unilateralmente alterar as condições de mercado, pois sua participação de mercado estaria abaixo de 20%, ou seja, não seria empresa com posição dominante. Quanto à segunda conduta, o Itaú esclarece que o serviço demandado (extrato intraday) (ACESSO RESTRITO), o que esbarraria em dificuldades e limitações de seus sistemas[10]. Essas dificuldades e limitações afetam a prestação desse serviço para quaisquer clientes, e não só ao Representante, e, portanto, esse serviço não poderia ser considerado um essential facility. Quanto à terceira conduta narrada, o Itaú afirma que a alegação é descabida como as demais, porque o Representante não teria produzido provas e sem especificar o que seriam as tais “informações confidenciais”.

Segundo o Itaú, basta examinar as mensagens trazidas aos autos pelo Representante, nas quais a Mastercard confirma que não haveria garantias sobre valores decorrentes de compras na modalidade “parcelado”, sendo que a Rede visava o risco dessa modalidade e teria solicitado apenas cópia do contrato de garantia entre Mastercard e Nubank e demonstrações financeiras deste último[11]. Assim, a solicitação seria legítima diante da crescente exposição financeira. (ACESSO RESTRITO). Segundo o Itaú, a alegação da quarta conduta seria irresponsabilidade por parte do Representante, pois não traz qualquer especificação ou identificação de suposta recusa, e, portanto, não caberia qualquer investigação adicional sobre isso. Acrescenta o Itaú que não teria qualquer registro de que Nubank o tenha procurado para contração de banco liquidante. Quanto à quinta conduta, a alegação do Representante de lobby seria falsa e sem qualquer prova de atuação coordenada, segundo o Itaú, sendo essa alegação contraditada inclusive pela nota apócrifa e sem data juntada pelo Representante que afirma expressamente que “os grandes bancos apoiam mudanças no setor de cartões, mas estão em lados opostos em relação à redução de prazo para pagamento aos lojistas ...”. Assim, segundo o Itaú, não poderia haver lobby dos grandes bancos se estão em lados opostos em relação à antecipação.

Além disso, o Itaú alega que formalizou suas preocupações quanto à essa antecipação ao Banco Central e que a Abecs (da qual faz parte) teria comunicado ao Banco Central as preocupações que tal mudança poderia desencadear na indústria de cartões, tendo sido apresentado nos autos as cartas sobre isso. O Itaú pondera que essa é uma questão que teria suas origens no Governo Federal e vinha sendo cogitada pelos órgãos reguladores, e não pelos Bancos Representados. Ainda quanto à quinta conduta, o Itaú afirma que a alegação é leviana ao querer rotular de resistência a tarefa dificílima imposta pela Lei nº 12.865, pois envolveria todas as entidades do Sistema Financeiro Nacional e demandaria tempo e pesados investimentos para funcionar corretamente e sem comprometer a higidez do sistema e a prevenção a fraudes. Relata o Itaú que o Banco Central estaria negociando com as instituições financeiras para que as adaptações terminassem até dezembro de 2017 (meses após a denúncia do Representante). Quanto à sexta conduta, o Itaú alega que ocorreria o oposto do que faz crer o Representante, pois (ACESSO RESTRITO). Ademais, o Itaú argumenta que teria contatado cerca de (ACESSO RESTRITO), demonstrando que onze profissionais não seria uma quantidade representativa diante desses números, tendo sido apresentado nos autos exemplos de perfis de candidatos similares contatados pelo Itaú.

Por fim, Itaú e Rede argumentam que tomam suas decisões de forma autônoma e independente, de forma que não procederiam as alegações de colusão com os Bancos Representados, e que o Representante age beirando má-fé tentando transmutar relação contratual em lide concorrencial. II.3 Dos indícios de infração à ordem econômica Não obstante os Bancos Representados argumentarem, em sua maioria, não possuírem isoladamente posição dominante, a denúncia versa sobre supostas condutas concomitantes que teriam sido praticadas pelos Bancos Representados, e em conjunto, há que se considerar que os cinco bancos alcançam considerável poder de mercado (joint dominance). Vale lembrar que após 2013 esse mercado passou pela aquisição dos bancos HSBC e Citibank, respectivamente, por Bradesco e Itaú, o que certamente pode ter contribuído para aumentar a concentração nesse mercado nos últimos anos. De todo modo, trata-se de etapa de análise pertinente a um estágio mais avançado de investigação, e não em procedimento preparatório. Considerando-se as alegações feitas pelo Representante e as manifestações dos Bancos Representados, a instrução realizada não revelou indícios suficientes para justificar investigações adicionais em relação às seguintes condutas, conforme denominadas pelo Representante: imposição de dificuldades para contratação com credenciadoras; lobby para se “autoprejudicar” e resistência para implementação de regulamentação que promove o ambiente mais competitivo;

contratação de banco liquidante; atuação coordenada dos representados; e assédio a funcionários estratégicos do Representante. Em relação à suposta imposição de dificuldades para contratação com credenciadoras, a instrução realizada apontou que a modalidade “pagamento parcelado” gera um risco de crédito no emissor, que deve garantir o pagamento de valores à credenciadora para que esta, ao final, realize o pagamento aos estabelecimentos comerciais que realizaram as vendas. Além disso, o que o Representante afirmou serem “informações sensíveis” são apenas demonstrações financeiras, publicadas regularmente, e acesso a cópia de contrato que vise compreender a extensão de garantias, sem disponibilização de informações de seus clientes que pudessem ser utilizadas pela Rede e pelo seu controlador (Itaú) com o objetivo de auferir vantagem sobre os clientes do Representante. Não restou claro quais informações solicitadas seriam estritamente confidenciais ou estrategicamente prejudiciais ao Representante. Quanto ao lobby para se “autoprejudicar”, a argumentação trazida aos autos pelos Bancos Representados e a racionalidade econômica não apontam para a conclusão dada pelo Representante. Os custos, para os próprios Bancos Representados, de uma medida como a redução do prazo de pagamento aos lojistas seriam substanciais.

Além disso, vislumbra-se que, de fato, é o Banco Central, enquanto regulador da matéria, que tem mostrado preocupações em alinhar o prazo para pagamento a padrões internacionais, possivelmente por considerar o atual prazo uma disfunção financeira em um ambiente macroeconômico estável e de baixa inflação, embora tal medida deva levar em conta outros aspectos, como o custo do dinheiro no brasil (taxa Selic) e a cultura do “parcelado” no comércio local. Não se vislumbrou nos autos indícios de coordenação entre os Bancos Representados que justificassem prosseguimento de investigação quanto a essa conduta. Por sua vez, a argumentação e documentação trazida aos autos pelo Itaú apontam que o episódio narrado de suposto assédio a funcionários do Representante está inserido em um quadro natural de prospecção de profissionais no mercado de trabalho, não merecendo prosperar investigação nesse sentido. Por fim, é importante mencionar que, muito embora possa ser identificado certo paralelismo no comportamento de todos os representados, especialmente no que tange às dificuldades para a contratação do serviço de débito automático, como se verá adiante, a SG entende que tal similaridade constitui, isoladamente, indício insuficiente para que prospere uma investigação sobre atuação coordenada dos representados, ausente outras circunstâncias.

Por outro lado, em relação às dificuldades encontradas pelo Representante em relação à contratação do serviço de débito automático, a instrução realizada trouxe indícios suficientes de que os Bancos Representados poderiam estar utilizando seu poder de mercado para limitar ou prejudicar a concorrência no mercado de cartões de crédito, quer seja por meio de recusa à contratação, cancelamento ou imposição de barreira com preços discriminatórios. À despeito das alegações contrárias de Representante, de um lado, e Bancos Representados, de outro, a respeito da relevância do serviço para a atividade de emissão de cartões de crédito, fato é que os indícios apresentados denotam alguma dificuldade, percebida pela Nubank, seja na obtenção de uma proposta comercial, retorno dos representantes dos bancos, cobrança de valores fora do usual, ou mesmo no cancelamento sem justificativa razoável do referido serviço, que é prestado usualmente pelos bancos representados a outros agentes econômicos. Em relação a esta conduta sugere-se a continuidade da investigação em relação a todos os Bancos Representados. Por fim, em relação à alegação de dificuldade ou restrição total ao acesso a informações essenciais (extrato intraday), a instrução realizada trouxe indícios suficientes de ações anticoncorrenciais para limitar ou prejudicar a concorrência no mercado de cartões de crédito. Assim, sugere-se a continuidade da investigação em relação aos bancos Bradesco, Itaú e Santander.

A título de exemplo sobre os indícios, a Caixa não esclareceu mensagem eletrônica trazida aos autos em que seu funcionário explicita precificação diferenciada de um produto em função do cliente ser seu concorrente em outro produto. De forma similar, Bradesco e Banco do Brasil apontam para uma precificação de acordo com o nicho de negócios do cliente, chegando a ignorar variáveis quantitativas sobre as transações em si, enquanto Bradesco, Caixa e Santander apresentaram propostas com preço superior à média praticada no mercado. Por sua vez, Itaú alegou ter cancelado a funcionalidade de débito automático pelo baixo volume de transações, mas verifica-se que tem em carteira outros clientes sem movimentação. Destaque-se também as evidências de trâmites alongados de Bradesco, Itaú e Santander em implantar, sem sucesso, relatórios que pudessem identificar remetentes de movimentações financeiras. Frise-se que estes são alguns elementos exemplificativos e não excluem a possibilidade de adição de novos indícios ou condutas no transcorrer da investigação adicional sugerida. Em resumo, fatos revelados neste procedimento preparatório a esta Superintendência-Geral podem, em tese, constituir indícios de infração à ordem econômica, matéria de competência desta autarquia antitruste. Sendo assim, tem-se condições suficientes para a abertura de Inquérito Administrativo para a continuidade da investigação a respeito das práticas relatadas na denúncia e ao longo da instrução.

II.4 Adoção de medida preventiva O Representante solicita a adoção de medida preventiva conforme previsto no art. 84 da Lei nº 12.529/2011 para conceder liminar impedindo os Bancos Representados de recusar contratar com o Representante os serviços essenciais descritos na representação e impedindo que a contratação seja a preços discriminatórios (sobrepreço). O Representante alega que estão presentes os requisitos gerais para essa medida em consonância com a jurisprudência do Cade, quais sejam, o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora). Contudo, a SG entende que até o momento os indícios das práticas, embora existentes, são insuficientes para que se conclua pelo dano iminente ao Representante que justificasse uma intervenção tempestiva. Nesse sentido, a SG entende que não é o caso, considerando os indícios presentes até o momento, de adoção de medida preventiva. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se a instauração de Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c os artigos 181 e seguintes do Ricade. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] Artigo 36, caput, da Lei nº 12.529/2011. [2] Voto do conselheiro Alexandre Cordeiro no Processo nº 08012.000504/2005-15: “32. Em defesa da concorrência qualifica-se como essential facility o insumo essencial, indispensável, para o fornecimento de um produto ou serviço.

A essencialidade se caracteriza pelo fato de ser a um terceiro impossível replicar ou substituir o insumo física ou economicamente. Exige-se, portanto, mais que uma simples posição dominante a partir do controle de um ativo ou capacidade. Para se falar em essential facility o acesso ao insumo/ativo deve ser, na prática, indispensável. “ [3] Sujeito a redução para R$ 4,00 caso o volume de débitos superasse 150 mil operações ao mês. [4] Caixa indica que boletos de pagamento são regidos pela Circular CMN nº 3.598/12, e contas de depósito são regradas pelas Circulares CMN nº 2.025/93 e nº 3.695/09. [5] Circulares do Banco Central nos 3.115/2002, 3.224/2004 e 3.336/2006. [6] Conforme disposto na Circular nº 3.629/2013 do Banco Central. [7] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 362 e 363. [8] Vide: (i) Averiguação Preliminar n° 08012.003521/2004-23; (ii) Averiguação Preliminar n° 08012.006274/2009-21; (iii) Procedimento Preparatório n° 08700.009152/2015-87; (iv) Procedimento Preparatório n° 08700.004530/2015-36; e (v) Inquérito Administrativo n° 08700.004661/2014-32; (vi) Nota Técnica n° 812015/CGAA-3, Procedimento Preparatório n° 08700.001059/2015-24. [9] (ACESSO RESTRITO) . [10] Itaú menciona, por exemplo, que o sistema só permite visualizar lançamentos até 18h, de forma que atender demanda do Representante implicaria alterar o sistema, e não só gerar relatório.

[11] Segundo o Itaú, seria mera atualização em relação ao primeiro semestre de 2016, pois as demonstrações de 2014 e 2015 já se encontravam publicamente disponíveis no Diário Oficial do Estado de São Paulo.