Distribuição Cinematográfica, de Vídeo e de Programas de Televisão

SEI/CADE - 0458976 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 10/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002616/2017-96 Tipo de Processo: Procedimento Preparatório Representantes: Sindicato Nacional das Empresas Operadoras de Televisão por Assinatura e Serviços de Acesso Condicionado (“SETA”) Representada: TVSBT Canal 4 de São Paulo S.A., Rádio e Televisão Record S.A. e TV Ômega Ltda. Advogados: Ana Beatriz Rios Pires, André Ferreira Pereira, Andressa Aquino Barcelos Fernandes e outros EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Representação do SETA. Apuração de possíveis implicações concorrenciais provocadas pelos comportamentos de empresas prestadoras de serviços de radiodifusão, em decorrência da joint venture formada após Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21. Ausência de indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento. Versão Pública I - RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo instaurado em 12/09/2017 por esta Superintendência-Geral (“SG”), motivado por Representação apresentada pelo Sindicato Nacional das Empresas Operadoras de Televisão por Assinatura e Serviços de Acesso Condicionado (“SETA”) em face das empresas TVSBT Canal 4 de São Paulo S.A. (“SBT”), Rádio e Televisão Record S.A. (“Record”) e TV Ômega Ltda. (“RedeTV”).

A título de contextualização, em 2015 as empresas SBT, Record e RedeTV notificaram ao CADE o Ato de Concentração n.º 08700.006723/2015-21, cujo objeto era a formação de uma joint venture (“JV”) – Newco. A principal finalidade da Newco (atualmente chamada SIMBA) era tratar do licenciamento do direito de transmissão dos canais de TV aberta das requerentes junto a operadoras de TV por assinatura. O referido Ato de Concentração foi aprovado sem restrições pela SG, porém, devido aos recursos dos terceiros interessados Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (“ABTA”) e Sky Brasil Serviços Ltda. (“Sky”) foi submetido ao Tribunal. A empresa Claro S.A. (“Claro”), apesar de não haver se habilitado como terceira interessada no processo em tempo hábil, também apresentou recurso à decisão da SG, recebido na qualidade de “amicus curiae”. Em Plenário, a Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin votou pela reprovação da Operação. De toda sorte, após negociação junto ao gabinete do Conselheiro Alexandre Cordeiro, mediante apresentação de propostas das requerentes, foi firmado Acordo de Controle de Concentração (“ACC”) que possibilitou a aprovação da Operação por maioria e consequente formação da joint venture. I.1 - Do Acordo em Controle de Concentração Pelo Acordo em Controle de Concentrações aprovado em 11 de maio de 2016, as Emissoras de TV aberta SBT, Record e RedeTV comprometeram-se, dentre outras obrigações, a constituir a Newco (atual SIMBA) com o seguinte objeto social:

(a) criação, produção e geração de todo o tipo de conteúdo audiovisual, para todos os meios de comunicação; (b) a intermediação e o agenciamento de conteúdos destinados à televisão por assinatura, independentemente da tecnologia; (c) a prestação de serviços de assessoria de marketing e vendas em geral, incluindo a colocação de produtos, mediação no campo da propaganda e da publicidade, a compra, a venda, a veiculação e a divulgação, em televisão por assinatura e outros meios de comunicação, excetuando-se a televisão aberta, de material e espaço publicitário, bem como a elaboração de relatórios, pesquisas e estudos relativos a preferência pública e a métodos de organizações; (d) a representação publicitária e/ou a venda de publicidade para os canais que venham a ser criados para televisão por assinatura e/ou programados pela Newco, incluindo faturamento e cobrança da publicidade vendida; (e) a intermediação e a representação para distribuição e venda de sinais de televisão aberta e/ou por assinatura às Operadoras de Serviço de Acesso Condicionado, e/ou para exibição em quaisquer plataformas de distribuição no Brasil e no exterior. (f) a participação em outras sociedades, como sócia ou acionista, no país ou no exterior. Tal compromisso estabeleceu prazo de duração (acesso restrito ao Cade), sendo facultada a submissão de novo Ato de Concentração caso, ao final deste prazo, houvesse intenção de manter as atividades da JV.

Além disso, foram definidos termos de investimentos e metodologias de cobrança relativas ao licenciamento do canal. De forma a cumprir com o propósito do controle de concentração, dentre as obrigações assumidas quanto à metodologia de cobrança, ficou estabelecido que as Emissoras deveriam fornecer seus sinais gratuitamente às (acesso restrito ao Cade). I.2 - Da Representação do SETA Em 03/04/2017, o SETA apresentou denúncia por prática de condutas infracionais à ordem econômica contra as referidas empresas, que motivou a instauração deste Procedimento Preparatório. Alegou que o SBT, a Record e a RedeTV estariam atuando individualmente e não por meio da SIMBA, de maneira coordenada e mediante práticas fraudulentas, extrapolando os limites determinados pelo ACC, para induzir os consumidores de TV por assinatura a erro e impor valores supra competitivos para o licenciamento da distribuição de seus canais de TV digital às operadoras de TV por assinatura. Sua Representação contou com pedido de medida preventiva, argumentando haver indícios de que a conduta das Emissoras causaria danos de difícil reparação às Operadoras.

Segundo o SETA, as Emissoras estariam veiculando diversas reportagens, entrevistas, editoriais e avisos nomeando Operadoras de TV por assinatura que, supostamente, não estariam dispostas a negociar o licenciamento de seus sinais e incitando e dando instruções de como os assinantes poderiam cancelar seus planos de TV por assinatura, pedir descontos ou entrar com ações para obter indenizações das Operadoras que estivessem contratando. Além disso, alegou que as Emissoras haveriam mencionado em suas programações que apenas uma Operadora de TV por assinatura continuaria transmitindo seus sinais – a Vivo S.A. – e que estariam instigando os telespectadores consumidores de TV por assinatura a migrar para esta Operadora, perturbando a justa concorrência. Em respaldo a tais alegações, o SETA forneceu gravações dos mencionados comportamentos das Emissoras. Segundo o SETA, as condutas assumidas pelas Emissoras configurariam as infrações à ordem econômica previstas no artigo 36, inciso I da Lei 12.529/11 e incisos I (a), IV, V, VII, X, XI e XII do §3º deste mesmo artigo, que traduzem o seguinte texto: “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

(...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; (...) IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; (...) VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; (...) X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais.” O SETA acredita que o alegado conluio das Emissoras foi possibilitado pelo Ato de Concentração mencionado alhures e que sua conduta estaria denegrindo a imagem das Operadoras frente aos seus assinantes e atentando contra a justa concorrência.

Assim, seus pedidos na Representação foram pela instauração de processo administrativo em face das Emissoras, com medida preventiva para que (i) as Emissoras se abstivessem de praticar ações coordenadas extra-SIMBA e de divulgar materiais relacionados às negociações que tivessem potencial de denegrir a imagem das Operadoras, (ii) e fossem suspensas as atividades da SIMBA. Em um segundo momento (após a Manifestação das Emissoras, que será analisada a seguir), o SETA apresentou nova petição[1] no qual acrescentou acusações contra as Emissoras de formação de Cartel e sham litigation. No tocante à sham litigation, o Representante afirma que o Instituto Nacional de Defesa do Consumidor (“INADEC”), presidido pelo apresentador da Record Celso Russomanno, haveria suscitado a abertura de dois processos contra as Operadoras, um no âmbito do Departamento de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça e outro na Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), por não oferecerem descontos proporcionais aos consumidores pela retirada dos sinais das redes abertas. Segundo o SETA, tal acusação seria sabidamente errônea, pois os sinais das Emissoras estariam expressamente excluídos dos pacotes objeto da Lei do de Serviço de Acesso Condicionado – “SeAC”[2] e os canais não integrariam os seus Planos de Serviços. Relativamente a esta acusação, o Sindicato apresentou vídeo do programa “Hoje em Dia” (Record), na qual o apresentador Celso Russomano aparece desenvolvendo este debate.

Quanto à acusação de cartel, o SETA afirma que o Presidente da Anatel haveria recebido os presidentes das três Emissoras em uma mesma reunião, e aduz que esta atitude apontaria para a existência de um conluio transvertido de joint venture. Nesta segunda petição, em acréscimo aos pedidos expressos anteriormente, o SETA pleiteou a revisão da decisão do CADE no processo que aprovou a criação da joint venture SIMBA, para reprovação do ato de concentração. Por fim, em julho de 2014 (após o Parecer Jurídico, que também será analisado a seguir), o SETA peticionou mais uma manifestação[3], na qual apresentou dados referentes aos diversos processos judiciais propostos por consumidores dos quais as Operadoras têm de se defender, com o fim de demonstrar o quanto estariam sendo lesadas pela alegada conduta das Emissoras e corroborar com a alegação de que haveria prática de sham litigation. Apresentaram também dados da própria SIMBA sobre a audiência das Emissoras, alegando que estas não teriam sofrido perdas significativas de audiência desde a mudança de sinal e interrupção de transmissão pelas operadoras de TV por assinatura. Nas palavras do Representante: “As Emissoras, além de continuarem a incentivar os consumidores a proporem ações judiciais individuais, também estão provocando a abertura de diversas ações administrativas contra as Operadoras, com o único objetivo de fazerem pressão e imporem a aceitação do preço que desejam.

(...) diferentemente do que vem sendo alegado, o desligamento do sinal analógico das Emissoras não está lhes trazendo prejuízos, vez que já recuperaram a sua audiência e, em alguns casos, até superaram a audiência anterior ao corte do sinal. Entretanto, a campanha das Emissoras, que caracteriza um verdadeiro sham litigation, está trazendo prejuízos às Operadoras, que devem investir em defesas em diversas ações ineptas.” I.3 - Da Manifestação das Emissoras Segundo as Representadas, a denúncia feita pelo SETA seria apenas um desdobramento da insatisfação das Operadoras quanto à decisão do Tribunal no Ato de Concentração supracitado. Aduzem que as Operadoras estariam valendo-se do CADE para defender seus interesses comerciais e privados frente às negociações relativas ao licenciamento de direito de transmissão das Emissoras. Quanto às relações de âmbito comercial e privado, as Emissoras relatam que, representadas pela SIMBA, deram oportunidade para todas as Operadoras negociarem o licenciamento de seus canais digitais, sem discriminação entre elas. Afirmam ter havido trocas de mensagens, reuniões e notificações na tentativa de negociar de forma apaziguada e que apenas não houve acordo porque a operadora Sky foi irredutível e as negociações com as operadoras Net e Oi não chegaram a avançar. Afirmam que somente a Vivo estaria autorizada a continuar carregando seus sinais, por ter sido a única Operadora aberta a negociar com a SIMBA.

Neste sentido, as Emissoras ressaltam que, no espírito da boa-fé, a SIMBA cedeu gratuitamente (embora já estivesse previsto o direito de cobrança) os sinais de seus canais a Vivo em caráter temporário ao longo das negociações, até que fosse alcançado um acordo comercial com esta Operadora. Frisam que uma suposta conduta discriminatória por parte da SIMBA seria despropositada, vez que a Vivo é uma Operadora do Grupo Telefônica no qual nenhuma das Emissoras possui participação societária. Ademais, em se tratando de um mercado de dois lados com importante comercialização de espaço publicitário, afirmam que não seria estratégico para as Emissoras restringirem a difusão de seu sinal a apenas uma Operadora, especialmente com baixa participação de mercado (como seria o caso da Vivo, com cerca de 9% de market share). Com isso, e reiterando possuírem respaldo legal para terem passado a cobrar pela emissão de seus canais junto às Operadoras (matéria previamente discutida no Ato de Concentração), as Emissoras buscaram demonstrar que não houve discriminação das outras Operadoras ou beneficiamento da Vivo, vez que: (i) a SIMBA tentou firmar acordos com todas e a Vivo foi a única a lograr da cessão temporária gratuita dos sinais das Emissoras pelo fato de ter se mostrado aberta à “justa negociação”; e que (ii) as Emissoras não aufeririam vantagens em excluir outras Operadoras e tratar a Vivo com exclusividade.

Além disso, as Emissoras defendem que os conteúdos por elas veiculados relativos a esta matéria foram mero cumprimento de seu dever constitucional de prezar pela preferência da finalidade informativa da programação televisiva. Afirmam que as reportagens não teriam o objetivo de difamar, denegrir ou prejudicar as Operadoras, mas tão somente explicar aos seus telespectadores, com uma linguagem acessível e nos meios de maior abrangência – os seus próprios canais –, que alguns assinantes de TV por assinatura perderiam acesso aos seus sinais. Neste sentido, aduzem que explicaram aos seus telespectadores (i) quais assinantes de TV por assinatura perderiam o acesso aos seus canais (quais sejam: os assinantes de outras Operadoras que não a Vivo); (ii) porque o perderiam (direito das Emissoras de cobrança pela emissão de seus sinais e inflexibilidade das Operadoras para negociar precificação); e (iii) como poderiam continuar a ter acesso aos seus canais. Defendem, portanto, não terem veiculado nenhuma mentira e, tampouco, nada fora do escopo informativo que julgaram justo e necessário. Ainda, em contraposição às alegações do SETA, as Representadas asseveram haver pleno cumprimento das obrigações e proibições estabelecidas no ACC, tanto por parte das Emissoras quanto da SIMBA. Neste sentido, afirmam que prestaram informações[4] acerca do desenrolar das negociações, conforme solicitado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE-CADE”).

Asseguram, também, que os mecanismos estabelecidos no Acordo de Quotistas assinado pelas Representadas garantem a independência da SIMBA nas negociações, de modo que não houve envolvimento de representantes das Emissoras neste relacionamento com as Operadoras e, tampouco, discussões conjuntas ou alinhamento de preços dos canais. Rechaçam, diante disso, qualquer possibilidade de formação de cartel. I.4 - Do trâmite processual Após manifestações do Representante e das Representadas, a PFE-CADE, considerando as alegações e elementos comprobatórios trazidos pelas partes, assim como analisando o Ato de Concentração que deu origem à SIMBA, apresentou relatório do caso e posicionamento através do Parecer Jurídico n.º 79[5]. Segundo a PFE-CADE, as cláusulas 3.1.1, 3.1.2, 3.2.1 e 3.2.2 do ACC, que tratam do Objeto Social da joint venture e da sua duração, vêm sendo cumpridas, conforme atestado anteriormente pelo próprio CADE[6]. Além disso, argui que os documentos apresentados na denúncia não sugerem que as Emissoras tenham excedido o objeto do ACC no que se refere às negociações, não havendo indícios de que tenham inobservado as regras do Acordo. Aduz, no entanto, ser viável averiguar se os atos praticados pelas Representadas teriam efetiva ou potencial capacidade de ocasionar prejuízos à concorrência.

Com base na legislação que disciplina os serviços de radiodifusão e nos elementos factuais trazidos pelas partes, o Parecer Jurídico também indica que a conduta das Emissoras de cessar a distribuição dos sinais digitais para as Operadoras com as quais não haja entendimento quanto ao preço pelo licenciamento dos sinais não representa ato contrário à livre concorrência ou abuso do poder econômico, mas exercício do direito. Quanto à reunião havida entre o Presidente da Anatel e os presidentes das Representadas, a PFE-CADE considera que não poderia ser entendido, por si só, como ato que camufle prática de cartelização, de modo que, para realizar tal acusação, seriam necessários outros fatos indiciários e elementos probatórios. No tocante à acusação de sham litigation pelo fato de o INADEC ingressar com representações contra as Operadoras, o posicionamento proferido no Parecer Jurídico foi que não representaria relação com os atos praticados pelas Representadas; para tanto, seria exigido “elementos probatórios ou indiciários mais vigorosos do que a afirmação de que um apresentador de uma das emissoras preside aquela organização de defesa do consumidor, sob pena de inibir as atividades das entidades do terceiro setor”. Sobre o direito e dever de informação defendido pelas Representadas, salientou-se no Parecer a necessidade de se averiguar a objetividade e veracidade dos fatos.

A PFE-CADE enfatiza que a difusão de informações que extrapolem os limites do direito de informar, em dissonância com a verdade, causando danos de qualquer natureza, implicaria ação culposa ou dolosa e abuso de direito, pressuposto do dever de indenizar. Por fim, quanto ao pedido de medida preventiva formulado pelo Representante, reiterou o entendimento que já havia sido trazido em Despacho Ordinatório[7], no sentido de que não estariam presentes os pressupostos para concessão das providências cautelares, razão pela qual não deveria ser concedida. Adotado como razão de decidir pela Superintendência-Geral e encaminhado ao Plenário, o Parecer Jurídico da PFE-CADE foi referendado na 108ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 2 de agosto de 2017, e o processo devolvido para análise e providência. Em setembro de 2017, a SG instaurou o presente Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo[8] e, prosseguindo à instrução do processo, enviou ofícios para o Representante e para as três Emissoras representadas, com questionamentos a respeito da situação das negociações acerca do licenciamento entre as partes, além de pedidos de esclarecimentos gerais sobre o mercado. Em resposta aos ofícios n.º 5471, 5472 e 5474/2017[9], a SIMBA informou que em agosto havia celebrado o primeiro acordo de licenciamento junto à Operadora Vivo e, em setembro, foram celebrados os contratos com as operadoras Sky e Net.

Nesta oportunidade, informaram que tais acordos foram apresentados à Procuradoria do CADE. No mais, informou que as negociações com a operadora Oi estão pausadas, devido ao processo de recuperação judicial desta. Na sua resposta ao Ofício n.º 5475/2017, o SETA reiterou as denúncias de condutas abusivas das Emissoras e informou os resultados das negociações da NET e da Sky com a SIMBA, alegando que tais negociações se deram forçadamente devido à suposta pressão anticompetitiva causada pelas Emissoras. Corroborando com as acusações feitas anteriormente de sham litigation, o SETA apresentou mais dados com o intuito de caracterizar alegados danos que teriam sofrido as Operadoras Net e Sky devido à suposta conduta anticoncorrencial das Emissoras, tais como gráficos demonstrativos dos pedidos de cancelamentos de assinantes, dados dos gastos das Operadoras com o aumento de ligações de reclamações dos clientes e informações relativas aos processos administrativos e judiciais no qual atuam no polo passivo em decorrência das alegações descritas. Além disso, afirmou que os custos a que serão submetidas as Operadoras devido à negociação de licenciamento de sinal das Emissoras serão passados aos consumidores, reduzindo seu bem-estar.

II - DA ANÁLISE II.1 - Do Mercado Relevante II.1.1 - Panorama regulatório dos serviços de radiodifusão Ao momento da submissão do referido Ato de Concentração junto ao CADE, a transmissão por radiodifusão das TVs abertas se dava por sinal analógico, de qualidade inferior ao sinal digital. Segundo a Lei n.º 12.485/2011 (Lei do SeAC), seriam as emissoras de TV aberta obrigadas a oferecer seus sinais analógicos de graça às operadoras de TV por assinatura, em razão da obrigação chamada “must offer”. Em complemento, as operadoras de TV por assinatura possuiriam a obrigação de retransmitir os sinais das emissoras de TV aberta a todos os seus assinantes, sob a obrigação de “must carry”. Com a digitalização e desligamento (“switch off”) dos sinais analógicos das redes de radiodifusão, programada pelo Ministério das Comunicações, passariam as emissoras de TV aberta a ter o direito de cobrar a retransmissão dos seus sinais digitais pelas operadoras de TV por assinatura. Assim, a obrigação das emissoras de must offer daria lugar ao chamado “retransmission consente” (artigos 12 e 13 da Lei do SeAC). Neste cenário, mantém-se a obrigação must carry das operadoras.

Portanto, em suma, diante dos avanços nas tecnologias de difusão e consequentes alterações regulatórias neste setor, atualmente, caso as emissoras queiram ofertar seus sinais gratuitamente para transmissão pelas operadoras de TV por assinatura, estas serão obrigadas a transmiti-lo para todos os seus assinantes (ou seja, incluindo em todos os seus pacotes). No entanto, caso as emissoras queiram cobrar pela retransmissão de seu sinal, poderão negociar preço com as operadoras. II.1.2. Transmissão de conteúdo/programação de TV aberta para operadoras de TV por assinatura Conforme elaborado nos diferentes Pareceres e Votos expressos no Ato de Concentração que aprovou a formação da joint venture em apreço, os canais de TV aberta e os canais de TV paga não fornecem produtos vistos como substituíveis entre si. Do ponto de vista do consumidor, há relação de complementaridade[10]. Com gêneros distintos e programações de direcionamentos variados, os canais abertos não competem com os canais de TV por assinatura. Via de regra, os canais abertos visam fornecer um serviço completo ao público brasileiro com programações infantis, informativas, culturais, religiosas, dentre outras. Não há personalização do conteúdo, que visa atender todas as preferências da família brasileira, com pessoas de diferentes classes sociais e faixas etárias.

Por outro lado, os canais de TV por assinatura comumente compilam programações direcionadas a um público-alvo específico, havendo canais exclusivamente de esportes, canais de vendas, de filmes, infantis, de notícias, etc. Dadas as especificidades de sua programação, dificilmente um canal de TV paga oferece rivalidade direta a um canal de TV aberta. Assim, para competirem com os canais de TV aberta, as operadoras de TV por assinatura oferecem pacotes compostos de um mix de canais pagos com programações de diferentes gêneros que forneçam, em conjunto, a variedade necessária de entretenimento e informação equiparada à disponibilizada pela televisão aberta. Entre os operadores de TV por assinatura e as emissoras de TV aberta, portanto, pode haver certo grau de competição horizontal, a depender do pacote ofertado pela operadora. Além disso, há uma discreta relação vertical entre as duas, vez que a operadora, para fornecer seu “pacote”, adquire o direito de transmissão de programações e canais, incluindo emissoras de TV aberta. De toda sorte, tal relação não é de dependência, vez que as emissoras de TV aberta transmitem seu sinal digital sob concessão, sem precisar da difusão por meio da TV à cabo;

e, de outro lado, as operadoras de TV por assinatura possuem um amplo mercado de canais e programações variados com os quais podem negociar o direito de transmissão, não sendo vital para sua subsistência adquirir o direito de transmitir os sinais da TV aberta — no entanto, repise-se que havendo o retransmission consente, mantém-se a obrigação must carry das operadoras. II.1.3. Conclusão Diante do exposto, o mercado relevante em questão é o licenciamento de canais, especificamente o segmento de TV aberta, para o mercado de TV por assinatura. Tendo isto em vista, do ponto de vista geográfico, o mercado é nacional, vez que a concessão abrange todo o território brasileiro. Tal decisão, apesar de se mostrar adequada para a presente análise, não impossibilita a aplicação de definições geográficas distintas diante de novos debates. Este entendimento da SG é flexibilizado pelo fato de que, a depender da localidade estadual ou municipal, a atuação das operadoras de TV por assinatura sofre mudanças — não alcança regiões muito remotas, por exemplo. II.2.

Dos problemas concorrenciais relatados pelo Representante e indícios de infração à ordem econômica Conforme exposto anteriormente, o Representante SETA alegou que as Emissoras estariam utilizando suas programações para divulgar reportagens, entrevistas e avisos sobre a negociação do licenciamento, de maneira tendenciosa e incentivando os consumidores a cancelarem seus contratos com as operadoras que não transmitissem seus sinais e a migrarem suas assinaturas para a operadora Vivo. Deste modo, teriam exercido pressão sobre as Operadoras para firmarem contrato de licenciamento com as Emissoras, além de, supostamente, terem incitado a abertura de processos judiciais e cancelamentos de assinatura pelos clientes. Esta SG entende que tais práticas não revelam problema concorrencial de competência do CADE, tratando-se de estratégia de marketing das Emissoras para que seus telespectadores continuassem acessando seus canais, seja instalando a TV digital, seja contratando TV por assinatura junto à única operadora que, ao momento, havia celebrado acordo de licenciamento com elas. Esta campanha empunhada pelas Emissoras através de suas programações afeta matéria de interesse privado. Consoante o que foi extensamente discutido no Ato de Concentração que possibilitou a formação da JV, o faturamento das emissoras de TV aberta é, em grande parte, proveniente da comercialização de espaço publicitário, de modo que elas precisam manter bons níveis de audiência.

Assim, avisar aos telespectadores sobre o switch off, sobre as negociações, sobre quais operadoras deixariam de transmitir seus canais e quais manteriam a transmissão tem racionalidade econômica à medida em que visa à manutenção de suas atividades. Neste ponto, a SG não está afirmando que as Emissoras não tenham se excedido por vezes em seu intuito, conforme alega o Representante, mas que as denúncias se tratam de lide privada, não afeitas à lei antitruste. Quanto aos processos judiciais e cancelamentos de assinaturas por parte dos clientes, esse acontecimento não pode ser atribuído com exclusividade às atitudes das Emissoras. Os processos e cancelamentos sobrevieram às práticas das Emissoras, mas também coincidiram com um momento de mudanças bruscas nos serviços prestados pelas Operadoras aos assinantes (i.e., a suspensão do fornecimento de canais influentes no Brasil). Ainda que não houvesse avisos ou reportagens retratando as negociações e informando que apenas a Vivo transmitiria os sinais das Emissoras, certamente haveria clientes das operadoras Sky e Net com o costume de assistir SBT, Record ou RedeTV que, após constatar que os referidos canais não mais estivessem disponíveis, também ligariam para as operadoras com indagações, gerando reclamações, solicitando abatimentos de preços ou o cancelamento do contrato, podendo levar à proposição de ações consumeristas.

Ou seja, o fato de que as Emissoras também participaram da divulgação destas informações não exclui a interveniência de um cenário que, independentemente disso, naturalmente já causaria perturbações às Operadoras. Assim, os números e gráficos trazidos pelas Operadoras mostrando aumentos nos gastos com ligações de clientes e processos judiciais não pode ser atribuído somente a supostas ações das Emissoras, mas sim ao fato de que algumas Operadoras, de fato, deixaram de disponibilizar em suas grades de programação canais de grande audiência do público, informação de interesse do público cuja divulgação pelas Emissoras não pode ser caracterizada como conduta anticompetitiva. O Representante alegou também que as emissoras haveriam praticado sham litigation, acusação esta que, em concordância com o entendimento da PFE-CADE, esta SG acredita ser insuficiente. Tal denúncia demanda apresentação de mais indícios do que a simples afirmação de que o apresentador de uma das emissoras preside a organização de defesa do consumidor (INADEC) que ingressou com a representação contra as Operadoras no âmbito do Departamento de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça e na ANATEL. Ao encontro do arrazoado pela Procuradoria, esta SG entende que, acatar tal acusação sem a devida fundamentação, intimidaria a adequada atuação do terceiro setor.

Também quanto à denúncia de cartel, esta SG concorda com o entendimento da Pro-CADE, no sentido de que testemunhar uma reunião entre os presidentes das Emissoras com o Presidente da ANATEL, sem que se saiba o conteúdo da reunião ou apresente outros indícios comprobatórios, não é suficiente para indicar prática de conluio. Não há quaisquer indícios nos autos de que as discussões ocorridas nessa reunião teriam por objeto a adoção de condutas colusivas pelas representadas. Ademais, o Representante SETA repisa que toda esta conjuntura teria gerado redução de bem-estar do consumidor que, durante o período de transição para o sinal digital e negociação de licenciamento entre Operadoras e Emissoras, fora privado de assistir aos canais da SIMBA e, além disso, com a atual celebração de contrato de licenciamento, haverá custos a serem repassados para os consumidores, que terão aumento de preço em seus pacotes a partir de janeiro de 2018. Esta questão não foi impasse para autorização da formação da joint venture e depende das condições de negociação entre os agentes envolvidos, pois depende de uma série de variáveis, como os valores definidos e a disposição das operadoras em absorver ou não esse possível aumento dos custos, o que está relacionado com a estratégia comercial de cada uma das operadoras. Ademais, trata-se de ponto ultrapassado, vez que os contratos de licenciamento já foram firmados (acesso restrito ao Cade).

Por fim, não se verificam nos autos ou nas atividades das Representadas evidências de práticas contrárias à livre concorrência ou de abuso de poder econômico configuradas na Lei n° 12.529/11. Esta SG, assim como a PFE-CADE, não vislumbrou que as compromissárias tenham excedido o objeto do ACC no que se refere ao objeto social e obrigações assumidas na formação da joint venture. Verificou-se conformidade no que se refere às negociações e independência da SIMBA na intermediação dos relacionamentos entre operadoras e emissoras. Descabido, portanto, o pedido do Representante de dissolução da joint venture, uma vez que foi aprovada pelo Conselho deste órgão e os indícios levam a crer que está atuando de acordo com as designações do Acordo em Controle de Concentrações. Assim, vez que as acusações apresentadas pelo Representante mostram-se infundadas, ultrapassadas ou dizem respeito a questões de direito privado que fogem à jurisdição deste órgão e ao fato de que as negociações entre as Operadoras e as Emissoras ocorreram e as partes chegaram a um acordo, não se vislumbra necessidade de maiores investigações acerca das práticas denunciadas, o que não prejudica a abertura de investigações futuras em face de novas denúncias com apresentação de elementos probatórios de condutas anticompetitivas suficientes para a instauração de Processo Administrativo.

III - CONCLUSÃO Diante de toda a análise desenvolvida nesta nota técnica, conclui-se que não foram verificados indícios suficientes de que as condutas denunciadas pelo Representado, relativamente às empresas SBT, Record e RedeTV, ou à joint venture SIMBA, configurem-se práticas anticoncorrenciais, razão pela qual recomenda-se o arquivamento deste Procedimento Preparatório. Note-se que este arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no artigo 2º da Lei nº 9.784, de 29.1.1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Estas as conclusões. [1] SEI 0352359. [2] Lei 12.485/2011: “Art. 2° Para os efeitos desta Lei, considera-se: (...) XVI - Pacote: agrupamento de canais de programação ofertados pelas empacotadoras às distribuidoras, e por estas aos assinantes, excluídos os canais de distribuição obrigatória de que trata o art. 32. ” [3] SEI 0363727. [4] SEI n.º 0327398. [5] SEI n.º 0360817. [6] Parecer nº 35/2017/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU e Despacho Presidência nº 78/2017, este referendado pelo Plenário (DOU 11.04.2017). [7] SEI n.º 0325065. [8] SEI n.º 0385816. [9] SEI n.º 0393141.

[10] Voto da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt. SEI 0171799.