Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0479381 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.008695/2016-68 Representante: Cade Ex-officio Representados: Keines Alves Garcez e Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Lopes. Advogados: Diogo Pignataro de Oliveira, Arthur Villamil Martins, Ione Maciel Silva, Rossana Maria Ferreira, Sérgio Eduardo da Costa Freire e outros. Relatora: Conselheira Paula Azevedo VOTO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA EMENTA: Processo Administrativo. Suposta conduta de auxílio à adoção de conduta comercial uniforme. Infração à Ordem Econômica capitulada no art. 20, I c/c Art. 21, II da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I e §3º, II da Lei nº 12.529/2011). Mercado de Combustíveis de Natal/RN. Julgamento do Processo Administrativo Originário nº 08700.000625/2014-08. Decisão do Tribunal pelo arquivamento por ausência de indícios de infração. Incidência de prescrição quinquenal. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo derivado do feito originário nº 08700.000625/2014-08, julgado pelo CADE em 28 de fevereiro de 2018, no qual apurava-se a existência de cartel, influência à conduta comercial uniforme e criação de barreiras à entrada de concorrentes por parte de revendedoras e distribuidoras de combustíveis do Município de Natal/RN e pelo Sindicato do Comércio Varejista de Derivados do Petróleo do Rio Grande do Norte – Sindipostos.

Ao remeter o processo originário para julgamento pelo Tribunal deste Conselho, a Superintendência-Geral – SG sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo face aos Srs. Keines Alves Garcez e Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Lopes, a fim de examinar seu eventual envolvimento na conduta de influência à conduta comercial uniforme. De acordo com a SG, o Sr. Keines Alves Garcez teria se apresentado como engenheiro de segurança do trabalho na audiência pública na Câmara Municipal de Natal em que se discutiu o Projeto de Lei Municipal nº 411/09 – PL nº 411/09 (que visava a alterar a Lei Complementar nº 4.986, permitindo a instalação de postos de combustíveis nos supermercados e hipermercados do Município), omitindo sua condição de arrendatário de posto associado ao Sindipostos e de funcionário licenciado da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano e Habitação – Semurb. O Sr. Keines também teria feito gestões junto ao Corpo de Bombeiros do Rio Grande do Norte na tentativa de mudar a posição daquela corporação sobre a legislação de proteção à segurança dos postos revendedores de combustíveis, que favorecia a aprovação do PL nº 411/2009, sempre em coordenação com o Sindipostos. Ainda consoante a SG, o Sr. Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiros Borges exercia, à época, o cargo de diretor financeiro do Sindipostos e participou ativamente da reação do setor à campanha “Combustível Mais Barato Já”.

No dia da votação final do PL nº 411/09, subscreveu um e-mail divulgado aos associados do Sindicato, convocando-os a comparecer à Câmara Municipal para lutar contra “o oligopólio internacional, que normalmente fere de maneira mortal todo o comércio que o cerca” e assinou como “Eduardo Pinheiro Borges, Revendedor”, na tentativa de descaracterizar o texto como de autoria do Sindipostos. Após devidamente notificados1, os Representados apresentaram suas manifestações. Em breve resumo, o Sr. Keines Alves Garcez alegou que: Se apresentou perante à Câmara dos Vereadores de Natal pelo fato de ser especialista em segurança do trabalho, meio ambiente e saúde e por ter conhecimento técnico sobre o assunto. Considerou, no momento da apresentação aos vereadores de Natal, irrelevante o fato de ser filho de proprietária de um posto de gasolina, por estar apresentando o estudo de impacto ambiental na qualidade de engenheiro de segurança do trabalho. Só assumiu cargo de administração no referido posto de gasolina após a audiência realizada na Câmara dos Vereadores, em razão do frágil estado de saúde de sua mãe. Privá-lo de se manifestar em audiência pública violaria direito constitucionalmente garantido, qual seja, o direito à cidadania. Não tem qualquer tipo de associação com os empresários que conclamou a comparecer à audiência.

O fato de ter defendido a não instalação dos postos e convocado conhecidos do setor de postos de gasolina a assistirem a apresentação técnica que fez não constitui nenhum ilícito. O Sr. Eduardo Augusto Viveiros Pinheiro Borges, por sua vez, sustentou que: A presente investigação sofreu prescrição quinquenal, uma vez que a conduta apontada ocorreu setembro de 2011 e o Representado apenas figurou como parte no processo em dezembro de 2016. Não há provas de que o e-mail tenha sido feito e distribuído por ele. Não há qualquer ilícito na conduta de defesa de uma lei já existente. Ao contrário, a defesa de interesses do Sindicato, livre de articulações ilícitas, é direito previsto no artigo 8º da Constituição Federal. Não possui postos de combustíveis em Natal e, assim, não poderia estar se beneficiando daquilo de que é acusado. O processo originário entendeu pela licitude das condutas investigadas. Após concluída a instrução, a SG, por meio da Nota Técnica nº 36/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0459419), sugeriu o arquivamento do presente Processo Administrativo, considerando que o Tribunal do CADE, por ocasião do julgamento do processo originário nº 08700.000625/2014-08, determinou o arquivamento do feito por não entender caracterizada a conduta e, “por decorrência lógica”, pelo não acolhimento de recomendação de instauração de Processo Administrativo face aos Srs. Keines Alves Garcez e Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Borges.

A ProCADE também se manifestou pelo arquivamento do presente processo, por entender que a decisão proferida pelo Tribunal do CADE nos autos do processo de nº 08700.000625/2014-08 já fez coisa julgada administrativa em relação aos fatos apurados (SEI 0464549). O Ministério Público Federal, considerando o julgamento do feito originário, constatou a existência de questão prejudicial de mérito externa “que impõe, por coerência lógico-processual, o reconhecimento da extensão da coisa julgada administrativa fática do processo originário aos presentes autos” e, assim, também se manifestou pelo arquivamento em relação aos Representados Keines Alves Garcez e Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Borges (SEI 0470685). II. PRELIMINAR DE MÉRITO Como exposto acima, a única preliminar arguida foi a incidência de prescrição quinquenal face ao Sr. Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Borges, tendo em vista o transcurso de mais de 5 anos entre a conduta a ele imputada (envio de e-mail em setembro de 2011) e a abertura do presente processo administrativo (dezembro de 2016).

A SG refutou a preliminar, sob o argumento de que os fatos começaram a ser apurados no Processo Administrativo originário em 24 de janeiro de 2014 (quando a antiga SDE autuou os documentos provenientes do Inquérito Policial) e que o Processo Administrativo nº 08700.000625/2014-08 foi instaurado em 30 de abril de 2014, de modo que sob nenhuma das duas perspectivas teriam se passado mais de 5 anos entre o ato relacionado ao Representado e o termo inicial do ato administrativo. Com a devida vênia, discordo da posição da SG. Entendo que o instituto da prescrição relacionado ao poder de polícia da Administração foi criado em favor do administrado2, para que este tenha segurança de que eventuais pretensões punitivas do Estado não irão se perpetuar no tempo indefinidamente. É por isso que defendo que a prescrição é endoprocessual, isto é, inerente àquele processo específico, não cabendo expandir seus efeitos interruptivos em um processo distinto com investigados diversos. Do contrário, uma vez instalada uma investigação acerca de um fato, não haveria mais limites à atuação da Administração. Ela poderia, a qualquer momento, independente do transcurso de tempo ocorrido, abrir ilimitadamente novos processos, face a novos Representados, sob o aval de que está apurando “os mesmos fatos”.

Assim, não me parece correto que os efeitos interruptivos da prescrição do Processo Administrativo nº 08700.000625/2014-08 sejam estendidos aos Representados do presente Processo, ainda que ambos derivem do mesmo conjunto probatório e que o segundo seja derivado dos esforços investigativos do primeiro. A situação seria diferente caso os Representados integrassem o polo passivo do processo original e sofressem posterior desmembramento. Nesse caso, os efeitos interruptivos da apuração dos fatos no processo originário se estenderiam aos processos desmembrados que incluem Representados que integravam o polo passivo do processo original. No presente caso, as investigações relacionadas ao Processo Administrativo nº 08700.000625/2014-08 não tinham como objeto os Representados do presente Processo. Os fatos relacionados aos Srs. Eduardo Borges e Keines Garcez somente começaram a ser apurados em 29 de dezembro de 2016, momento em que o presente processo administrativo foi inaugurado. Nesse sentido, observa-se que a prescrição incidiu não só em relação ao Sr. Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Borges como também em relação ao Sr. Keines Alves Garcez, vez que decorreu mais de 5 anos entre a conduta praticada por cada um e o início das investigações contra eles. Aqui vale lembrar que se está utilizando o prazo prescricional de 5 anos, pois a infração a eles imputada não se trata de cartel, mas sim de mera influência à conduta uniforme.

Representado Data da Suposta Conduta Início das investigações contra ele Decurso de Tempo Eduardo Borges 01/09/2011 – Elaboração e divulgação de e-mail convocando os associados do Sindipostos a comparecer à Câmara Municipal e a aderir à campanha “Combustível Mais Barato Já”. 29/12/2016 5 anos, 3 meses, 26 dias Keines Garcez 30/05/2011 – Participação em audiência pública na Câmara Municipal de Natal em que se discutiu o PL nº 411/09, omitindo sua condição de arrendatário de posto associado ao Sindipostos e de funcionário licenciado da Semurb. 5 anos, 6 meses, 28 dias 29/08/2011 – Tentativa de convencer o Corpo de Bombeiros do Rio Grande do Norte de mudar de opinião em relação à legislação de proteção à segurança dos postos revendedores de combustíveis, 5 anos, 3 meses, 29 dias Sendo assim, reconheço a prescrição da pretensão punitiva da Administração em relação aos ora Representados, votando pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. Contudo, passo em sequência à análise do mérito, o que o faço apenas para caso o entendimento acerca da incidência da prescrição quinquenal acima arguido não seja acatado por este Tribunal. III. MÉRITO O Processo Administrativo originário, de número 08700.000625/2014-08, investigava supostas práticas de cartel, influência à adoção de conduta comercial uniforme e criação de barreiras à entrada de concorrentes, no mercado de revenda de combustíveis no Município de Natal/RN.

Os Representados daquele processo supostamente teriam exercido pressão sobre os vereadores do Poder Legislativo Municipal para impedir a aprovação do PL nº 411/09, de modo a permitir a instalação de postos de combustíveis em supermercados e hipermercados de Natal, o que aumentaria a concorrência e, consequentemente, provocaria uma queda de preços no setor. No julgamento do processo nº 08700.000625/2014-08, o Plenário, nos termos do voto da Conselheira-Relatora Polyanna Vilanova, entendeu que as ações implementadas pelos então Representados foram “plenamente justificáveis” e que visaram a “preservar até mesmo a segurança das empresas e seus funcionários, bem como a própria concorrência”, de modo que não restava configurado qualquer ilícito concorrencial. Considerou-se ainda que “a contratação de um jornalista [no caso, o Sr. Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Borges] para realizar uma ‘gestão de crise’ foi justificada, não se confundindo com uma ação do sindicato para facilitar um aumento de preços por parte dos associados, o que seria um ilícito concorrencial”. Nesse sentido, o Plenário, por unanimidade, votou pelo arquivamento do processo em relação a todos os Representados e pelo não acolhimento da recomendação de instauração de Processo Administrativo em face dos Srs. Keines Alves Garcez e Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Borges, embora o Processo Administrativo já tivesse sido instaurado.

Dessa forma, tendo em vista que não houve fatos novos relacionados às infrações investigadas, compreendo, nos termos do parecer da ProCADE e do MPF, que se formou coisa julgada administrativa quanto às condutas ora apresentadas a julgamento, o que impossibilita um juízo de mérito diverso daquele do PA originário. Em razão da identidade fática e da expressa determinação do Tribunal Administrativo, quando do julgamento do PA 0870000625/2014-08, impõe-se, por coerência lógico-processual, o reconhecimento da extensão da coisa julgada administrativa fática do processo originário aos presentes autos. IV. DISPOSITIVO Ante o exposto, reconheço a prescrição da pretensão punitiva da Administração em relação aos Srs. Keines Alves Garcez e Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Borges e voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. É o voto. Brasília, 23 de maio de 2018.

PAULA AZEVEDO Conselheira-Relatora --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1 A notificações nºs 1047 (SEI 0285878) e 1048 (SEI 0285881) foram expedidas em 29 de dezembro de 2016 e os Avisos de Recebimento foram acostados aos autos em 20 de janeiro de 2017 (SEI 0293331) e em 17 de janeiro de 2017 (SEI 0291585), respectivamente. 2 Nesse sentido, ver: Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. P. 926.