Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0486858 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 59/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo n.º 08700.000211/2015-51 Representante: Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes (Sindicom) Representados: Sindicato das Empresas Transportadoras de Combustíveis e Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais/MG (Sindtanque/MG); Irani da Silva Gomes e Ailton da Silva Gomes. Advogados: Carlos Francisco de Magalhães; Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão; Gabriel Nogueira Dias; Rodrigo Bravim Brandão, Bruno Correa Lemos. EMENTA: Processo Administrativo. Mercado de serviços de transporte rodoviário de cargas – em especial de combustíveis – prestado por terceiros e com remuneração, no estado de Minas Gerais. Suposto abuso de posição dominante, criação de dificuldades ao funcionamento de fornecedor, limitação do acesso de novas empresas e concorrentes ao mercado e influência de conduta comercial uniforme no mercado de serviços de transporte de combustíveis no estado de Minas Gerais. Tabelas de fretes. Preço mínimo. Análise das questões preliminares. Indeferimento. Análise dos pedidos de produção de provas. Deferimento parcial. Notificação dos Representados para apresentarem justificativas para a produção de prova testemunhal. Alternativamente poderão apresentar declarações escritas das testemunhas. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11 de abril de 2018, por meio da Nota Técnica nº 40/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0463236), acolhida pelo Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 7/2018 (SEI nº 0463976)[1], com vistas a apurar suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado de serviços de transporte rodoviário de cargas – em especial de combustíveis – prestado por terceiros e com remuneração, no estado de Minas Gerais, conduta essa passível de enquadramento no art. 36, incisos I e IV, c/c §3º, incisos II e IV, da Lei nº 12.529/2011. A partir disso, os Representados abaixo indicados foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas, as quais restaram acostadas aos protocolos SEI a seguir mencionados: Quadro 1 – Resumo do Processo de Notificação dos Representados Representadas Notificação Data de recebimento do AR Defesas às fls. SINDICATO DAS EMPRESAS TRANSPORTADORAS DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (SINDITANQUE/MG) Notificação 87 (0464727) 03/05/2018 (SEI nº 0472161) 09/05/2018 Foram apresentados os documentos: i-) defesa conjunta; ii-) instrumentos de procuração. SEI nº 0474491 Irani da Silva Gomes Notificação 88 (0464735) - Ailton da Silva Gomes Notificação 89 (0464744) 07/05/2018 (SEI nº 0473444) Fonte: Elaboração própria a partir de elementos contidos nos autos.

Tendo em vista que a defesa conjunta dos Representados foi apresentada aos 09/05/2018, consoante o documento SEI nº 0474491, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados e; (ii) os pedidos de provas formulados na peça de defesa. É o relatório. II. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES DE MÉRITO De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados conjuntamente em sua defesa. II.1. Da Alegada Ausência de Prova Consubstancial Em breve síntese, os Representados alegaram que inexistiria prova consubstancial nos autos que justificasse a instauração do Processo Administrativo. Segundo o argumento apresentado na defesa, o PA teria como respaldo um único e-mail, enviado na data do dia 08/01/2015, no qual se haveria cogitado o reajuste, em percentual de preços, em virtude das perdas inflacionárias e do aumento dos insumos dos transportes.

Alegaram que a atitude do Representado Ailton, ao enviar mensagens à empresa distribuidora Raízen Combustíveis S.A., não teria provocado lesão jurídica e que a proposta feita no e-mail sequer haveria sido aprovada. Em que pese os Representados tenham requerido que o PA fosse julgado improcedente sob o argumento de que não restaria comprovada a caracterização de infração à ordem econômica, no tocante à alegada inexistência de prova, não é possível acolher o alegado pela defesa. Inicialmente, antes de melhor avaliar o alegado pelos Representados, cumpre salientar que a análise do mérito será realizada em momento processual oportuno. Adentrando o plano técnico-jurídico da argumentação da preliminar suscitada, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Tal como definição constante no Dicionário Houaiss, a palavra indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[2]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque, tais conclusões somente poderão ser extraídas ao final das investigações.

Neste sentido, a Nota Técnica nº 40/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0463236), que recomendou a instauração do presente Processo Administrativo, apresentou de forma clara os elementos de convicção utilizados, bem como identificou indícios suficientes a delinear a suposta prática da conduta. Portanto, ainda que os Representados aleguem que a instauração do PA tenha sido embasada em uma única mensagem de e-mail, o que se verificou, é que constam nos autos outros elementos, suficientemente robustos, e que apontam para a possível prática de infração à concorrência. Assim sendo, ante a existência de outros indícios aptos a ensejar a apuração pela autoridade antitruste, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.2. Da Alegação de Que a Carta se Refere ao Sindtanque do Estado do Rio de Janeiro Segundo a defesa, a carta apresentada na denúncia (Documento 3 da Denúncia SEI nº 0011317), não poderia ser considerada meio de prova, uma vez que faria menção ao Sindtanque do Estado do Rio de Janeiro e, de maneira diversa, a atuação do Representado Sindtanque/MG estaria restrita ao perímetro do Estado de Minas Gerais. Apenas com o fito de esclarecer, o documento a que se referem os Representados se trata da carta datada de 06/12/2014, da Associação dos Transportadores de Combustíveis e Derivados de Petróleo do Estado do Rio de Janeiro e o Sindtanque (Sindicato dos Trabalhadores), apresentada juntamente da Denúncia (Documento 3 - SEI nº 0011317).

Na carta, a Associtanque/RJ estaria solicitando reunião com empresa distribuidora não identificada, para tratar de temas, tais como: i-) reajuste das perdas referentes ao ano de 2014; ii-) pagamento de diárias; etc. Ao final, verifica-se no documento a assinatura do Presidente do Associtanque/RJ, Ailton da Silva Gomes. Quanto a questão preliminar em tela, insta esclarecer que no presente Processo Administrativo estão sendo investigadas as seguintes pessoas: Quadro 3 – Representados Nome do Representado CNPJ / CPF Cargo/Função Sindtanque/MG 10.831.119/0001-60 - Irani da Silva Gomes 004.047.766-55 Presidente do Sindtanque/MG Ailton da Silva Gomes 577.744.806-25 Diretor Institucional do Sindtanque/MG; Presidente da Associação das Empresas Transportadoras de Combustíveis e Derivados do Petróleo do Espírito Santo (CNPJ 23047417000105); Presidente da Associação das Empresas Transportadoras de Combustíveis e Derivados do Petróleo do Estado do Rio de Janeiro (CNPJ 16700421000165) Fonte: Elaboração Própria, a partir de informações coletadas do Sistema Cérebro do Cade. Neste sentido, verifica-se que a alegação de que o documento constante nos autos (Documento 3 - SEI nº 0011317) não poderia servir como meio de prova, carece de plausibilidade, visto que o Representado Ailton da Silva Gomes é Diretor Institucional do Sindtanque/MG e também Presidente da Associtanque/RJ.

Logo, resta inafastável a investigação para apurar o envolvimento dos Representados, não sendo possível acolher os argumentos apresentados na defesa e, por este motivo, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS Na peça de defesa conjunta, os Representados requereram que pudessem juntar os documentos surgissem no curso do processo e que fosse realizada a colheita de seus depoimentos pessoais. Além disso, os Representados solicitaram a produção de prova testemunhal, solicitando a oitiva das seguintes pessoas: Quadro 2 – Rol de Testemunhas Representados Qualificação Roberto Massari Pazzi Inscrito no CPF/MF nº 072.240.886-25, portador da CI.RG nº 12.348.743, com endereço na Rua Palmeiras, nº 50 – Bairro Santo Antônio – Betim/MG. CEP: 32.684-170 (proprietário da Transportadora Pazzi) Dorivaldo Martins de Souza Inscrito no CPF/MF nº 203.992.516-34, portador da CI.RG nº M-646.730, com endereço na Rua José Gomes Ferreira, nº 603, Vila Boa Esperança Betim/MG. CEP nº 32.684-395 (proprietário da Domazo Transportes Ltda.) Fonte: Defesa SEI nº 0474491. Quanto ao pedido de produção de provas em apreço, ressalta-se ser assegurado aos Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Já com relação ao pedido de produção de prova testemunhal e a colheita dos depoimentos pessoais dos Representados, não foram apresentadas justificativas pela defesa para a produção de tais provas.

Neste sentido, destaca-se trecho da Nota Técnica nº 40/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE, que recomendou a instauração do Processo Administrativo: 164. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que estes apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados, sob pena de indeferimento, deverão especificar e justificar as provas que pretendem produzir, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade. Caso os Representados tenham interesse na produção de prova testemunhal, deverão declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c. art. 187, §4º, do Regimento Interno do Cade. (grifamos) Portanto, verifica-se que os Representados já haviam sido anteriormente notificados sobre a necessidade de apresentação da justificativa para a produção das provas que pretendessem produzir. Ressalta-se que as oitivas são realizadas para auxiliar na busca da verdade real dos fatos, sendo do interesse dos Representados utilizarem essa oportunidade para apresentar suas razões de defesa ou novas informações que auxiliem na instrução do feito.

Cumpre esclarecer que, em relação à colheita dos depoimentos e à produção de prova testemunhal, todas as oitivas se realizarão nesta Capital Federal, sob as expensas dos Representados, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999 “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. ................................................................................................................................ Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. (...) Art. 462. A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.”. ................................................................................................................................ Regimento Interno do Cade, de 12 de março de 2018. “Art.

195 (...) §2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do Cade, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que a arrolou. Desta maneira, cabe aos Representados, nos termos do artigo 455, § 2º do Novo Código de Processo Civil, apresentar as testemunhas arroladas em audiência na sede do Cade, nos dias e horários a serem estabelecidos por esta Superintendência-Geral. Também faz-se oportuno advertir que a testemunha arrolada e devidamente notificada que não comparecer à audiência, será multada nos termos do art. 40 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, com vistas a evitar ônus excessivos às pessoas arroladas, sugere-se que sejam cientificados os Representados para, caso seja de seus interesses, estes podem, facultativamente, no prazo de 5 (cinco) dias, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. Insta salientar que poderão ser ouvidas como “informantes” as testemunhas arroladas pelos Representados, caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal, nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil, verbis: Art. 447.

Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. § 5º Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. III.1. Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais que serão designadas oportunamente. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das questões preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o indeferimento do pedido de improcedência do presente Processo Administrativo; que seja deferido o pedido de apresentação novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual; em vista a ausência de justificativa do pedido de produção de prova testemunhal e colheita de depoimentos pessoais, em atenção ao princípio da ampla defesa, sugere-se a intimação dos Representados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, especifiquem e justifiquem a produção das provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 195 do Regimento Interno do Cade;

que sejam intimados os Representados com vistas a cientificá-los para, caso seja de seu interesse, estes podem, facultativamente, no prazo de 5 (cinco) dias, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental; nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais que serão designadas oportunamente. Estas as conclusões. [1] O Despacho SG de Instauração Processo Administrativo nº 07/2018 (SEI nº 0463976) foi publicado no Diário Oficial da União nº 70, de 12 de abril de 2018, seção 1, fls. 56. [2] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame.