Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1371888 - Nota Técnica Nota Técnica nº 45/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000211/2015-51 Representante: Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (SINDICOM) Representados: Sindicato das Empresas Transportadoras de Combustíveis e Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais/MG (SINDTANQUE/MG); Irani da Silva Gomes; e Ailton da Silva Gomes. Advogados: Carlos Francisco de Magalhães; Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão; Gabriel Nogueira Dias; Rodrigo Bravim Brandão; Bruno Correa Lemos e outros. Processo Administrativo. Influência de conduta comercial uniforme no mercado de serviços de transporte de combustíveis no estado de Minas Gerais. Imposição de reajustes. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §§1º e 2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de condenação parcial. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA única SUMÁRIO I. RELATÓRIO I.1 Do Encerramento da Instrução processual e das Novas Alegações II. ANÁLISE II.1 Da Aplicabilidade da Lei Antitruste aos Sindicatos II.2 Da Promoção de Conduta Comercial Uniforme II.3 Do Método de Análise do Ilícito II.4 Da descrição da conduta II.5 Da Reincidência praticada pelo Sindtanque/MG II.6 Das Defesas Apresentadas e da Individualização das Condutas II.6.1 Ailton da Silva Gomes II.6.2 Sindtanque/MG II.6.3 Irani da Silva Gomes III. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA IV.

CONCLUSÃO I. RELATÓRIO O inteiro teor deste Relatório encontra-se no corpo da Nota Técnica nº 34/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1364064). I.1 Do Encerramento da Instrução processual e das Novas Alegações Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, determinou-se o encerramento da fase instrutória, por intermédio do Despacho SG Novas Alegações nº 5/2024 (SEI nº 1364090), publicado no Diário Oficial da União nº 62, seção 1, de 1 de abril de 2024, fls. 89 (SEI nº 1367710), ficando o Representado notificado para apresentação de suas novas alegações. Os Representados não apresentaram novas alegações, permanecendo inalteradas as argumentações apresentadas em sede de defesa constantes em SEI nº 0474491 e SEI nº 0475548. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Da Aplicabilidade da Lei Antitruste aos Sindicatos Antes de analisar como as práticas mencionadas a seguir podem ser consideradas anticompetitivas, é importante apresentar como a lei antitruste se aplica a entidades de classes profissionais, tais como conselhos de profissões, sindicatos e associações. O papel papel dos sindicatos e das entidades de classes profissionais na economia moderna é amplamente reconhecido: elas beneficiam seus membros e podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado.

Em que pese tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos, conselhos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos a risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Nesse sentido, a jurisprudência uníssona do Cade entende que tais entidades, ao atuarem de modo a coordenar o mercado, podem causar prejuízos potenciais ou efetivos à ordem econômica e aos consumidores. Diante disso, eles estão sujeitos a serem investigados de acordo com o art. 31 da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A doutrina também já tocou nesse tema, conforme lição de Fábio Ulhoa Coelho: As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste.

A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica. (COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41). Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho, que dizem: No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo. (COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532). Conforme o dispositivo legal supracitado, nota-se que a Lei Antitruste abarca todas as pessoas jurídicas, de direito público ou não, bem como também os sindicatos, sejam patronais ou de trabalhadores.

Tal posicionamento foi adotado pelo voto da Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 2018, que rejeita a alegação de que a Lei de Concorrência não seria ampla, excluindo eventualmente alguma entidade de direito público ou privado: 42. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. 43. Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. 44. O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão. O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa.

Assim, a atuação dos sindicatos deve se ater aos princípios estabelecidos na Constituição e na lei de defesa da concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar, cartelizações e tampouco promover medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como pilares fundamentais da ordem econômica. O objetivo é buscar a eficiência por parte dos agentes econômicos e o bem-estar dos consumidores. Por sua vez, a lei de defesa da concorrência tem o propósito de manter relações estáveis entre os diferentes agentes econômicos, conciliando os vários interesses protegidos pela Constituição para evitar ou punir qualquer tipo de distorção que prejudique, por exemplo, a livre concorrência e a livre iniciativa, e que resulte no abuso de posição dominante. Assim, em análise ao caso concreto, embora os sindicatos estejam previstos em dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, realizando condutas que conduzam à padronização de preços, sem amparo legal. Tais atos, caso afrontem o princípio da livre concorrência, demandariam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a eventuais concorrentes e aos consumidores.

Além disso, é importante ressaltar que, mesmo quando há uma lei que regulamenta uma atividade ou a autoriza, isso não impede a possibilidade de intervenção antitruste, que busca corrigir distorções e abusos de direitos que prejudiquem a competição, mesmo que não tenham um impacto efetivo. É por isso que o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 não faz qualquer exceção à aplicação dessa lei. Além disso, não há nenhum outro dispositivo constitucional ou legal que isente explicitamente os sindicatos, ou os sindicatos de transportadores, dos princípios de livre concorrência e das regras que a protegem. Assim sendo, considera-se que não há óbice jurídico algum para que o Representado integre o polo passivo do presente processo administrativo. II.2 Da Promoção da Conduta Comercial Uniforme O art. 36, incisos I e IV, e §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 estabelece que: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; IV – exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Como se verá adiante, constituem infrações à ordem econômica os atos de qualquer forma manifestados, que tenham a capacidade de gerar, ainda que potencialmente, efeitos deletérios ao ambiente competitivo. Neste sentido, entende-se que a influência para a adoção de conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou, até mesmo, em uma imposição para que outros agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial uniforme ou concertada, de acordo com a recomendação emanada. Em outras palavras, a intenção de quem tece tais recomendações é a de influenciar a decisão de seus pares ou associados/filiados de maneira que não tomem decisões por si só, mas que sigam um parâmetro estabelecido. Apenas com vistas a elucidar o tema, constituem exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes: tabelas de preços; orientações sobre concessões de descontos; orientações de reajuste de preços; adoção de preços únicos feita unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações.

Sob esse prisma, o Cade tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme negociações coletivas de reajustes de preços de bens ou serviços, recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos ou de contratação, e de outras práticas restritivas da livre concorrência. Ademais, vale registrar que o Tribunal do Cade vem se manifestando no sentido de condenar práticas concertadas uniformizadoras derivadas de sugestões ou recomendações de entidades associativas e sindicatos sem o devido amparo legal. Em julgado de 2017, o Tribunal analisou conduta similar a ora investigada: Processo nº 08700.001020/2014-26 Representante: Conselho de Autoridade Portuária - Porto de Santos Representado: Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista - SINDCON, Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga no Litoral Paulista - SINDSAN, Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos da Baixada Santista - SINDICAM 67. De regra, o CADE vem entendendo que negociação coletiva é uma prática que configura infração por objeto contra a ordem econômica, ainda que esse não seja o meu entendimento, como expus no PA n° 08012.002874/2004-14, referente à negociação conjunta pela Associação Médica da Grande Dourados, pelo CRM/MS e pela Unidas. 68.

Naquele processo destaquei que, no meu entendimento, eventuais eficiências deveriam ser ponderadas frente a eventuais riscos concorrenciais. No caso, no que tange à Unidas, redução de custos de transação e aumento do poder de barganha fundado na tese do poder compensatório poderiam significar ganhos sociais maiores do que eventuais riscos concorrenciais, dado que a Unidas tinha apenas 8% de participação de mercado. Ressalto que esse meu entendimento seguia outros precedentes, como os AC n° 08012.005135/2005-57 e AC n° 08012.005374/2002-64, de relatoria do Conselheiro Eduardo Pontual, em que se concluiu pela necessidade de se avaliar os efeitos líquidos da conduta. 69. No entanto, tendo em vista decisões mais recentes do Conselho, que passou a considerar a negociação conjunta uma infração por objeto, incluindo o PA n° 08012.003422/2004-41 e o PA n° 08012.009381/2006-69, votei pela condenação da UNIDAS. Como colocado naquele voto, a segurança jurídica é um valor a ser perseguido por qualquer órgão julgador, de forma que entendo que cada Conselheiro deve considerar isso em seus julgamentos. 70. Então, a princípio, a conduta analisada no presente caso seria um ilícito concorrencial, pelo próprio objeto. Há, pois, uma presunção de ilegalidade, que dificilmente seria afastada.

(grifos nossos) Assim, o que se apura no presente caso são as evidências de que o Representado incorre nessa infração ao impor aos tomadores dos serviços dos associados ao sindicato reajustes de preços por ele estipulado, substituindo a negociação individual entre cada transportador de combustíveis e os tomadores de serviço. Como se pode observar das decisões do Cade supra colacionadas, a sugestão de preços por parte de conselhos, associações e/ou sindicatos a seus filiados podem ter o efeito de prejudicar a livre concorrência, pois influem no processo de decisão dos agentes econômicos a quem tais sugestões são dirigidas, coordenando e uniformizando as condutas comerciais entre concorrentes, prejudicando os consumidores finais com elevações de preços coordenadas. De fato, a imposição de reajustes pelo sindicato, inclusive mediante paralisação do serviço, tem como efeito uniformizar os preços cobrados por todos os transportadores de combustíveis filiados ao sindicato. Assim, constata-se que o Representado que impõe determinado reajuste de preço passa a funcionar como price maker, desconsiderando as forças de mercado que eventualmente determinariam um equilíbrio diferente do equilíbrio proposto pelo sindicato. II.3 Do Método de Análise do Ilícito De forma geral, os ilícitos no direito concorrencial se dividem basicamente em duas categorias principais: os ilícitos por efeitos e os ilícitos por objeto.

As principais características que distinguem essas duas modalidades ocorrem no âmbito do ônus probatório, na presunção da ilicitude e na metodologia de análise. No tocante aos ilícitos por efeitos, há a presunção de legalidade, cabendo ao Cade o ônus de provar que tais atos acarretam efeitos líquidos negativos injustificáveis contra a concorrência. No jargão do direito da concorrência, a análise de tais atos passaria pela análise da regra da razão que, dentre outras coisas, analisará o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos, a existência de posição dominante e os efeitos positivos e negativos do ato praticado. Já em relação aos ilícitos por objeto, o ônus probatório acaba sendo invertido e recaindo sobre os Representados, pois se presume que o próprio objeto da conduta é danoso à concorrência. Nesses casos não se consegue vislumbrar ou identificar, nem mesmo em tese, outro objetivo ou efeito que não seja a restrição da concorrência. Há, portanto, a presunção relativa de ilegalidade, cabendo aos representados apresentar provas que desconstituam a ilegalidade presumida. Dessa forma, ao se analisar um ilícito por objeto se aplica algo semelhante à chamada regra per se, pois não há necessidade de uma análise de efeitos por meio da regra da razão. Assim, impõe-se um exame menos aprofundado em vista da presunção de que a conduta não possui propósito outro além do que restringir a concorrência.

O atual Presidente do Cade, então Conselheiro, Alexandre Cordeiro Macedo descreveu bem o tema: 67. No caso de infrações por objeto, entendo que a presunção de ilicitude não seja absoluta. Destaco que mesmo o Conselheiro Marcos Veríssimo colocou em dois trechos de seu voto-vista que, nos casos de infração pelo objeto, há uma presunção de ilegalidade, mas que pode ser afastada caso a caso quando comprovado que a conduta não apresentava, na sua natureza ou na sua essência, a produção dos efeitos deletérios à concorrência. 68. Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Dessa forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária. Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise.[1] Deste modo, em relação à negociação de preços por Sindicatos como prática de promoção, obtenção ou influência à conduta uniforme, o Cade tem analisado como ilícito por objeto, tendo em vista o entendimento de que não há outro objetivo que não seja a limitação e/ou redução da concorrência.

Assim, tal conduta carrega consigo a presunção relativa de ilegalidade e seus efeitos podem ser comparados com a própria prática de cartel. Conclui-se, portanto, que (i) o Tribunal do Cade já teve oportunidade de se manifestar sobre a negociação coletiva de preços por conselhos, associações e sindicatos, configurar a prática de influência à adoção de comportamento comercial uniforme, e (ii) que a negociação coletiva de preços é reconhecidamente lesiva à concorrência. Nesse entendimento, a interferência da entidade coletiva na negociação de preços reduziria a competitividade entre agentes, suprimindo a liberdade de fixar preços próprios e afetariam o mecanismo de equilíbrio de preços do mercado, importando em prejuízos aos consumidores finais. II.4 Da descrição da conduta Em resumo, a conduta ora analisada, promoção de conduta uniforme entre concorrentes, consistiria em imposições de percentuais de reajustes dos valores dos serviços de transporte rodoviário de cargas – em especial de combustíveis no estado de Minas Gerais, prestados pelos filiados do sindicato Representado, bem como na criação de dificuldade de funcionamento de empresas adquirentes desses serviços, mediante bloqueio físico dos transportadores de combustível. Tais fatos teriam ocorrido entre 2015 e 2016.

Segundo consta dos autos, no dia 12/01/2015, caminhoneiros filiados ao Sindtanque/MG teriam invadido o acesso à base de armazenamento, compartilhada pelas distribuidoras Petrobras (BR Distribuidora) e Ipiranga, localizada em Betim/MG. Nesse sentido, a entrada e a saída da base teriam sido cercadas e os motoristas presentes no local teriam sido ameaçados pelos invasores, que prometeram também a destruição de veículos de transporte e das instalações de armazenamento. Estes supostos atos teriam sido desencadeados pela recusa das distribuidoras em se submeterem aos preços impostos pelo Sindtanque/MG. Foi juntado, nesse sentido, Boletim de Ocorrência (Doc. 01 – SEI 0011317), em que foram registrados os incidentes relativos à manifestação de transportadores junto à distribuidora Ipiranga, ocorridos no dia 12/01/15. Os relatos denunciados seriam corroborados também por notícias jornalísticas juntadas aos autos (0349069), que reportam a ocorrência das paralisações dos transportadores em janeiro de 2015. Ressalte-se ainda que, no referido Boletim de Ocorrência, fez-se constar que, ouvido pela autoridade policial na oportunidade, o Representado Ailton Gomes, Diretor Institucional do Sindtanque/MG, afirmou que a manifestação ocorrida seria pacífica e ordeira e que o sindicato somente pleiteou o repasse do óleo diesel no ano de 2014 e o IPCA do ano.

Ademais, no mesmo sentido, consta dos autos mensagens enviada pelo mesmo Representado Ailton Gomes para a Eduardo Lucena, Gerente de Transportes da Raízen Combustíveis, em 08.01.2015, nas quais o Representado Aílton Gomes, em nome da categoria dos transportadores de cargas perigosas no Estado de Minas Gerais, solicita o reajuste de 11% nos valores vigentes dos serviços de transportes, correspondente ao índice IPCA, à elevação do preço do óleo diesel e a ganhos reais. (Doc. 02 – SEI 0011317): Por fim, o próprio sr. Ailton Gomes explicou, em seu depoimento (0530157) já citado, que, ao enviar o e-mail para a Raízen acima apresentado, estaria, em nome do Sindtanque, atendendo a demandas dos transportadores filiados que pleiteavam repasse dos aumentos dos preços do óleo diesel, além de reajustes anuais. Observa-se assim, da descrição da conduta, existir uma confluência de elementos probatórios que demonstram a atuação do sindicato representado no sentido de influir na negociação de preços entre os transportadores de combustíveis e seus clientes, conduta anticompetitiva essa que configura promoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes.

Note-se ainda que a negociação de preços promovida pela entidade coletiva é acompanhada de ações de seus filiados, registrada em Boletim de Ocorrência e notícias jornalísticas da época, cujo objetivo seria pressionar as distribuidoras a acatarem o pleito coletivo por reajustes de preços dos serviços prestados pelos transportadores de combustível. O setor de transporte rodoviário de cargas tem passado por diversas mudanças legislativas e regulatórias nos últimos anos, que introduziram na regulação do mercado ora em apreço determinações de preços mínimos feito por entidades públicas. Ressalte-se no entanto, que as alterações normativas recentes, tais como a Resolução nº 4.810/2015[2] e Lei nº 13.703/2018[3], no entanto, são posteriores aos atos ora investigados. II.5 Da Reincidência praticada pelo Sindtanque/MG Consta que o Sindtanque/MG e seu então presidente, Sr. Juarez Alvarenga Lage, já teriam sido condenados pelo Cade por infrações à ordem econômica em 05/02/2014. Assim, com o fito de compreender e contextualizar o tema, faz-se necessário esclarecer, brevemente, do que tratou o Processo Administrativo nº 08012.007002/2009-49.

O processo administrativo em epígrafe foi instaurado em 8 de julho de 2011 pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) em face do Sindicato das Empresas de Transporte de Combustível e Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais (Sindtanque/MG) e de Juarez Alvarenga Lage, seu presidente à época dos fatos, com vistas a investigar a prática de condutas anticoncorrenciais, com enquadramento na Lei nº 8.884/1994, que vigorava à época. Consoante o relatado no voto condutor do acórdão, o Sindtanque/MG teria enviado em julho de 2009 o documento denominado “Lista de Valores de Referência Praticados” às distribuidoras de combustível no estado de Minas Gerais. O documento encontra-se acostado às fls. 2 a 4 dos autos do PA nº 08012.007002/2009-49 e possuía o objetivo de padronizar o preço a ser pago às cooperativas e transportadores autônomos para o transporte de combustível da refinaria até os postos revendedores de combustíveis. Segundo informações registradas no Voto do Conselheiro Relator, diversas distribuidoras atuantes em Minas Gerais, tanto de grande porte, como de pequeno porte receberam a “Lista de Valores de Referência Praticados” (fls. 2 a 4) enviada pelo sindicato com a seguinte orientação, verbis: “Aproveito o ensejo e afirmo que todas as distribuidoras terão de acompanhar tabela de frete criada a partir de nossa associação.

Sendo assim, não haverá disparidades no frete pago ao transportador e o preço do transporte não será mais usado, como argumento de competitividade entre as distribuidoras.” O Conselheiro Relator entendeu que tal documento possuía clara intenção de conferir ao sindicato o papel de regulador do serviço prestado por seus filiados, mediante reivindicações rígidas e com forte impacto anticoncorrencial, caracterizadas por: i) reserva de mercado para os filiados ao sindicato; ii) imposição do sindicato como intermediador de negociações; iii) aceitação obrigatória das tabelas de referência para cálculo do frete a ser praticado; iv) adoção automática dos preços apresentados, na inexistência de acordo. Neste cenário, registrou o Relator que para que a tabela de preços tivesse efetividade, foi adotada pelo Sindtanque/MG a aplicação de sanções às distribuidoras que não a seguissem, mediante paralisações de seus filiados e restrição do acesso ao terminal de Betim/MG, causando sérios problemas de desabastecimento de postos revendedores. O relator registrou que nestas paralisações havia a ameaça de destruição do patrimônio às distribuidoras que não seguissem o preço sugerido na tabela imposta pelo sindicato. Nos termos do voto condutor do acórdão, Conselheiro Ricardo Ruiz, o Tribunal do CADE considerou os Representados culpados por infrações à ordem econômica consistentes:

em influenciar a adoção de conduta uniforme entre concorrentes, mediante a imposição de tabela de preços para a prestação de serviços de transporte rodoviários de combustíveis por terceiros remunerados (serviços de frete), e em criar dificuldades para o funcionamento de distribuidoras de combustíveis. Assim, após ter sido realizada a instrução, aos 05 de fevereiro de 2014, isto é, antes dos fatos ora investigados, os Representados foram condenados pelo Tribunal do Cade, pela prática de infrações à ordem econômica, previstas no artigo 20, incisos I e IV, combinado com o artigo 21, incisos II e V da Lei nº 8.884/94. Dentre as penalidades aplicadas pelo Tribunal do Cade ao Sindtanque/MG no supracitado Processo Administrativo constam: (i) pagamento de multa no montante de R$ 319.230,00 (trezentos e dezenove mil duzentos e trinta reais) e; (ii) abstenção de intermediar negociações contratuais entre os seus associados e as distribuidoras de combustíveis, mormente no que toca à edição de tabelas de padronização dos preços a serem praticados pelas transportadoras. Sendo assim, considera-se haver identidade entre as práticas pretéritas e as ações do Sindtanque/MG que ora se investiga, ambas consistentes em influenciar a adoção de conduta uniforme, por meio de imposição de valores dos serviços prestados por seus filiados, bem como a criação de dificuldades para o funcionamento das distribuidoras de combustíveis, nos termos do art.

36, incisos I e IV, c/c § 3º, incisos II e IV, da Lei nº 12.529/2011. II.6 Das Defesas Apresentadas e da Individualização das Condutas II.6.1 Ailton da Silva Gomes O Representado, Diretor Institucional do Sindtanque/MG, defendeu-se em petição conjunta com os Representados Sindtanque/MG e Irani da Silva Gomes (Presidente do sindicato), juntada em SEI 0474491. Em suma, foi argumentado que os atos imputados ao Sindtanque/MG nunca ocorreram; que a mensagem de e-mail anexada à denúncia foi enviada sem real consentimento do presidente do sindicato; e que as negociações de fretes são feitas entre as empresas transportadoras e distribuidoras, sem a participação do sindicato. O Representado entende que em nenhum momento seu ato provocou lesão jurídica relevante ou foi aprovado pela distribuidora. Ademais, alega que ele não possuía competência estatutária nem autonomia para discutir quaisquer situações relativa aos direitos dos associados, especialmente, reajustes. Em que pese as alegações do Representado Ailton Gomes, a documentação trazida anexa à denúncia que deu origem aos autos, SEI 0011317, o “Doc.2” traz cópia do referido e-mail encaminhado por ele, na função de Diretor Institucional do Sindtanque/MG, destinado ao senhor Eduardo de Lucena Neto (Gerente de Transporte da Raízen Combustíveis). Na mensagem, o remetente Ailton afirma ser representante da categoria de transporte de cargas perigosas no estado de MG e cobra perdas referentes ao ano de 2014.

Exige então um reajuste linear de 11% no valor do frete. O teor da mensagem acima mencionada, não refutada pelo Representado em seu depoimento, coincide com as matérias jornalísticas produzidas à época, juntadas aos autos em SEI 0349069, bem como com o registrado no Boletim de Ocorrência que consta dos autos. Assim, considerando a conduta do Representado de pressionar as Distribuidoras em nome de associados ao Sindtanque/MG, seja por meio de mensagem eletrônica, seja por meio de sua capacidade de promover mobilizações de transportadores autônomos em rodovias próximas às bases de abastecimento das Distribuidoras, gerando empecilhos ao funcionamento regular das mesmas, entende-se restar configurada o cometimento por ele de conduta deletéria ao ambiente concorrencial, consistente na promoção de conduta uniforme entre concorrentes. Sendo assim, considera-se que as ações do senhor Ailton da Silva Gomes, enquanto Diretor Institucional do Sindtanque/MG, de fato infringiu o art. 36, incisos I e IV, c/c §3º, incisos II e IV, da Lei nº 12.529/2011. II.6.2 Sindtanque/MG Por meio da petição SEI 0147145, o Sindtanque/MG defendeu-se afirmando que os atos que lhe foram imputados na denúncia nunca ocorreram e que o e-mail apresentado pelo Representante seria o único meio de prova constante nos autos e consistiria apenas em uma mensagem enviada, em 08/01/2015, sem o real consentimento do Presidente do Sindtanque/MG.

O Representado alegou que todas as negociações de valores de frete foram feitas entre as Distribuidoras e as Empresas Transportadoras, sem sua intervenção; que as únicas negociações realizadas pelo sindicato teriam por objeto tratar sobre questões cotidianas, tais como medidas de segurança, em cumprimento da legislação que rege o setor. O Sindtanque/MG também também consignou que o Boletim de Ocorrência Unilateral não serviria de suporte probatório para lastrear a acusação em seu desfavor, alegando que inexistiria qualquer denúncia ou procedimento criminal em relação aos fatos alegados pelo Representante. O Sindtanque/MG afirma que o apoio a seus associados não teria o potencial de uniformizar de condutas ou favorecer o domínio de mercado, nem seria capaz de controlar os preços, a produção ou distribuição do combustível em parcela significativa do mercado de combustível. Considera também que não detém poderes suficientes para influenciar ou induzir a adoção de conduta uniforme, uma vez que o mercado seria pulverizado e competitivo. No entanto, os fatos narrados na denúncia e posteriormente evidenciados na instrução processual, tal como o depoimento do sr. Ailton Gomes, comprovam a evidente responsabilização da entidade na conduta investigada, consistente na intervenção do Sindicato Representado na negociação dos reajustes dos serviços prestados pelos seus filiados referentes ao ano de 2015, realizada por seu Diretor Institucional.

Ressalte-se também que, ainda que alegado pelo Sindtanque/MG a inexistência de poder de mercado suficiente por parte do sindicato para abalo do ambiente concorrencial no estado de Minas Gerais, ficou demonstrado que, por repetidas vezes, a entidade teve sucesso em mobilizar a categoria de transportadores de combustíveis em escala suficiente para forçar o poder público para ao encontro de suas reivindicações, e em consequência causar transtornos de larga escala geográfica e temporal no que tange ao fornecimento regular de combustível em postos de revendedores do estado de Minas Gerais, prejudicando o ambiente concorrencial por meio da uniformização de condutas da categoria que representa. De tal forma, considera-se que o Sindtanque-MG infringiu da mesma forma a ordem econômica como já havia feito em ocasião pretérita – a exemplo da condenação sofrida nos autos 08012.007002/2009-49 – sendo enquadrável no art. 36, incisos I e IV, c/c §3º, incisos II e IV, da Lei nº 12.529/2011. II.6.3 Irani da Silva Gomes O senhor Irani da Silva Gomes era, ao tempo dos fatos denunciados, Presidente do Sindtanque/MG. Alegou, em sua defesa, desconhecer a existência do e-mail de autoria do senhor Ailton da Silva Gomes, anexado à denúncia que deu origem a este Processo Administrativo.

A respeito dessa mensagem, em que pese, em seu depoimento realizado em 13/09/2018, ele ter afirmado que não via problemas em seu teor, entende-se inexistirem nos autos provas suficientes que permitam concluir pela sua participação na conduta investigada, seja por ele ter ordenado as condutas de seus subordinados ou delas tido conhecimento. Nesse sentido, aponta-se que a responsabilização de dirigentes e administradores por infrações à ordem econômica está prevista no artigo 32 da Lei nº 12.529/2011. No entanto, conforme previsto no art. 37, II, do mesmo diploma legal, prevê-se que a responsabilização de dirigentes e administradores pressupõe comprovação de culpa ou dolo, o que, no presente caso, não ocorre. Assim, pelos motivos expostos, sugere-se o arquivamento do presente Processo Administrativo em face do ora Representado, pela insuficiência de provas. III. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA Conforme visto, conclui-se pela participação do Sindtanque/MG e do seu Diretor Institucional Ailton Gomes na conduta investigada, consistente na promoção de conduta uniforme entre concorrentes. Tal conduta é passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, sujeitando os responsáveis pela prática da infração às penalidades previstas nos artigos 37, 38 e 39, da Lei nº 12.529/2011.

No julgamento do Processo Administrativo, caberá ao Plenário do Tribunal do Cade decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, nos termos do art. 9º, inc. II da Lei nº 12.529/2011. Vale ressalvar que para a aplicação das penalidades são observadas por este Conselho a presença de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, circunstâncias específicas do caso concreto, podem demandar a aplicação de alíquota base diferenciada. Considerando que no presente Processo Administrativo a prática anticompetitiva consiste em influência de conduta comercial uniforme, (art. 36, §3°, inciso II, da Lei nº 12.529/2011), insta pontuar que condutas deste tipo possuem peculiaridades quanto ao seu objeto e devem ser analisadas caso a caso. No presente caso, note-se que o Representado não exerce atividade empresarial, sendo portanto cabível a aplicação do disposto no art. 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, qual seja, a aplicação de multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Prosseguindo, em observância ao princípio da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes insculpidas pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011, a seguir: Art. 45.

Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. No tocante à gravidade da infração, a influência à conduta comercial uniforme se apresenta como a prática anticompetitiva extremamente grave, assim como os casos de cartel, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por simular um ambiente de competitividade, o que gera imensos danos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. A gravidade da infração implica inclusive a sua análise como ilícito por objeto. No tocante à boa-fé do infrator, não há como imputar boa-fé à conduta do Sindicato, visto que o Sindtanque/MG promoveu diversas mobilizações e embaraços às distribuidoras de combustíveis com pressões e intimidações fortalecidas pela grande adesão de seus associados na defesa de seus interesses de uniformizar os preços praticados nas contratações de fretes de combustíveis, consumando assim a conduta comercial uniforme.

No que tange à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, o Sindicato buscou auferir vantagem aos seus filiados, consistente em uniformizar os preços e margens de lucro, sugerindo valores distintos dos que seriam obtidos em um ambiente de livre competição, segundo as forças exclusivas do mercado. No tocante à consumação ou não da infração, em face de todos os documentos acostados aos autos, entende-se que a infração foi consumada. Quanto ao grau de lesão à livre concorrência, o comportamento do sindicato levou a extração de renda dos consumidores, o que leva a essa SG/CADE defender penas severas. Quanto aos efeitos econômicos negativos, no caso concreto, entende-se que o comportamento dos Representados reduz o espaço de negociação individual falseando o funcionamento do mercado, com a criação de ineficiências que afetam toda a economia, tendo em vista a prevalência do modal rodoviário no transporte de cargas no país. Quanto à situação econômica do infrator, o sindicato permanece atuando de forma regular. Adicionalmente, não foram identificadas condições econômicas adversas que mereçam considerações na dosimetria da pena. Assim, a SG/CADE não de dados suficientes e atuais para analisar a situação econômica do Sindtanque/MG. Quanto à reincidência, como já apresentado, há registro de condenação anterior do Representado Sindtanque nos autos do Processo Administrativo nº 08012.007002/2009-49, julgado em 05/02/2014. IV.

CONCLUSÃO Ante todo o exposto na presente Nota Técnica, determina-se o encaminhamento dos autos ao Tribunal do Cade para julgamento, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, sugerindo-se: (i) Arquivamento em favor de Irani da Silva Gomes, em razão de insuficiência de provas; (ii) Condenação do Sindicato das Empresas Transportadoras de Combustíveis e Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais/MG (Sindtanque/MG); e Ailton da Silva Gomes, por terem incorrido em condutas previstas no artigo 36, incisos I e IV, c/c § 3º, incisos II e IV, da Lei nº 12.529/2011. [1] PA 08012.009566/2010-50, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 05/04/2017. [2] A Resolução Nº 4.810, de 19 de Agosto de 2015 estabelece metodologia e publica parâmetros de referência para cálculo dos custos de frete do serviço de transporte rodoviário remunerado de cargas por conta de terceiros.

[3] A Lei nº 13.703, de 8 de agosto de 2018, instituiu a Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas, após conversão da Medida Provisória nº 832/2018, que, conforme sua exposição de motivos (EMI nº 34 MTPA/CC, de 27 de maio de 2018) tinha a “finalidade de promover condições razoáveis à realização de fretes no território nacional, de forma a proporcionar a adequada retribuição ao serviço prestado, observando o princípio de valorização do trabalho humano em que a ordem econômica deve ser fundada, visando a assegurar a todos existência digna, nos termos do art. 170 da Constituição Federal”. A Lei nº 13.703/2018 atribuiu à ANTT a função de regulamentar o assunto, determinando a publicação de norma estabelecendo os pisos mínimos referentes ao quilômetro rodado na realização de fretes, por eixo carregado, consideradas as distâncias e as especificidades das cargas definidas no artigo 3º da Lei.