Fabricação de Refrigerantes e de outras Bebidas Não-Alcoólicas

SEI/CADE - 0488417 - Voto Requerimento nº 08700.006297/2017-98 (Apartado Restrito nº 08700.006298/2017-32), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.011304/2015-10 Requerente: Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil (AFREBRAS) Advogados: Oksandro Osdival Gonçalves e Joanne Annine Venezia Mathias. Voto-Vogal: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO-VOGAL (Somente Versão Pública) Primeiramente gostaria de ressaltar algo que já venho apontando em meus votos com relação à base de cálculo adequada de multas de associações e outras entidades de classe, afetando consequentemente as contribuições pecuniárias destas entidades. Parece-me haver razoável consenso de que, para associações, os limites da multa, em relação às condutas anteriores a 29 de maio de 2012, como é o caso da conduta em tela, são aqueles constantes no inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, ou seja, piso de 6 mil UFIR e teto de 6 milhões de UFIR. Digo isso apenas para pontuar que a expressão “não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto” constante em tal dispositivo é aplicável àquelas pessoas jurídicas que exerçam alguma atividade empresarial, mas, por algum motivo, não há disponível o valor do faturamento e, assim, deslocam-se os limites da multa do inciso I para o inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/9418.

No caso de associações, seja na lei antiga seja na nova lei, os limites serão sempre os valores em unidades monetárias, na medida em que não possuem fins econômicos (art. 53 do Código Civil) e, consequentemente, não auferem faturamento. Nesse sentido elogio a proposta da SG, que aponta que a associação é uma entidade de direito privado sem fins lucrativos e que, neste sentido não possui faturamento. Contudo, em que pese a ausência de faturamento da própria associação, acredito que é preciso haver algum parâmetro razoável e claro que sirva como base de cálculo, sob pena de arbitrariedade e falta de segurança jurídica no cálculo das multas e contribuições destas pessoas jurídicas. Nesse sentido, tenho defendido, na linha do que é feito nas principais jurisdições do mundo, a exemplo da Comissão Europeia[1], que a base de cálculo da multa das associações corresponda à soma do faturamento bruto de seus membros no produto afetado, sendo o teto o valor de 10% da soma do volume de negócios total de cada membro ativo no mercado cujas atividades forem afetadas pela infracção da associação. Acredito que esta medida guarda maior proporcionalidade com os danos causados ou pretendidos pela associação ao praticar influência de conduta comercial uniforme.

No presente caso apliquei esta lógica e, como explicarei detalhadamente em seguida, mesmo após a adoção de proxys extremamente conservadoras com base nos dados disponíveis, ainda assim alcancei um valor final substancialmente maior do que o negociado pela SG, razão pela qual não homologarei a presente proposta. Memória de cálculo Conforme Nota Técnica apresentada pela SG, as evidências apresentadas pela denunciante demonstram que a conduta teria se estendido pelo menos de 2006 a 2010 e afetado os mercados de refrigerante, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. Em consulta ao website da própria Afrebras, encontrei publicação intitulada “Por trás do rótulo”[2], com dados relevantes para o cálculo da contribuição no sentido indicado anteriormente. Assim, tendo em vista que esses dados foram produzidos pela própria compromissária utilizei-os como fonte principal para o cálculo da multa esperada e consequentemente da contribuição mínima que entendo como adequada. Primeiramente, destaco que a publicação trata apenas do produto refrigerante, não englobando, portanto, os produtos água mineral e outras bebidas não alcóolicas que também teriam sido afetadas pela conduta. Assim, a utilização desses dados já é uma opção conservadora para estimar o dano causado ou pretendido pela conduta. Em segundo lugar, aponto que o relatório apresenta apenas dados de volume de produção, faturamento e market share dos anos de 2000 e 2015, sendo a conduta dos anos de 2006 a 2010.

Contudo, no próprio documento a associação declara ter havido um declínio substancial da participação de mercado das empresas regionais desde 2000 até 2015. Assim, considerando que não há dados do período da conduta (2006 a 2010) e que conforme apontado pela própria compromissária o market share de suas associadas apenas decaiu nos últimos 15 anos, entendo que podemos utilizar com tranquilidade os dados de 2015 como proxy razoável para cálculo da multa esperada, sendo tal opção também conservadora, já que temos indícios de que o faturamento das associadas à época dos fatos era significativamente maior. Ademais, levando em consideração a duração da conduta, normalmente, eu faria um cálculo que considerasse toda a sua extensão. Contudo, com o fim de demonstrar o grau de insuficiência e desproporcionalidade do valor da contribuição proposta, considerei para fins de cálculo apenas um ano de conduta. Segundo a publicação o faturamento global do setor de refrigerantes no ano de 2015 foi de R$ 23,5 bilhões e neste mesmo ano o market share das empresas regionais, grupo no qual estão incluídas as suas associadas, foi de 13%. Destes 13%, que engloba 235 associadas, segundo a denunciante após consulta ao site da associação, cerca de 180 seriam associadas da Afrebras, portanto cerca de 75% do total de empresas regionais. Contudo, novamente, face a ausência de dados precisos adotei estimativa conservadora de que apenas 50% das empresas regionais em 2015 seriam associadas da Afrebras.

Cheguei assim ao valor de R$ 1.527.500.000,00 como sendo a soma do faturamento de todas as associadas com a venda de refrigerantes no ano de 2015, valor este que atualizei pela Selic e apliquei o sobrepreço estimado de 10%. Apliquei, finalmente, um desconto de 60% em razão de duas atenuantes: (i) a ausência de prova da consumação da infração - 50%; (ii) o baixo grau de lesão considerando o baixo market share das associadas - 10%, chegando a um valor final de mais de R$ 76 milhões, o qual seria limitado ao teto legal de 6 milhões de Ufir, valor este muito superior ao valor negociado pela SG. Ante todo o exposto, considero altamente insuficiente o valor negociado para a contribuição pecuniária, razão pela qual não homologo a presente proposta de TCC. Brasília, 13 de junho de 2018 João Paulo de Resende [assinatura eletrônica] [1] A Council Regulation N. 1/2003 de 16 de Dezembro de 2002 da Comissão Europeia23, que regulamenta os artigos 81 e 82 do TEUF, inclui previsão específica para o cálculo de multas aplicadas a associações, determinando que: “Sempre que a infração de uma associação de empresas incida nas atividades dos seus membros, o valor das vendas corresponderá em geral à soma do valor das vendas dos seus membros”, estipulando como teto o valor de “10 % da soma do volume de negócios total de cada membro ativo no mercado cujas atividades forem afetadas pela infracção da associação”. [2] A publicação pode ser consultada em: < https://afrebras.org.br/conteudos/ >