Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0491865 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 63/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (apartado de acesso restrito nº 08700.003451/2017-70) Representante: Cade ex officio Representados: Affinia Automotive Ltda., Mahle Metal Leve S.A., Mann + Hummel Brasil Ltda., Robert Bosch Ltda., Sofape Fabricante de Filtros Ltda., Sogefi Filtration do Brasil Ltda., Abílio Castro Gurgel, Adriana Alves, Alexandre Borges Alves, Anapaula Sarmento, Antonio Carlos da Cunha Bueno, Antonio Paulo da Silva, Arthur Castro Gurgel, Carlos Alberto Barbosa Filho, Celso Romeu Fischer, Claus Hoppen, Daniele Ferrari De Carli Bianchi, Delfim Magela Calixto, Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza, Elias Mufarej, Eugênio Henrique Leopardi Marianno, Fabio Teramoto, Francesco Nardi, Francisco Gomes Neto, Gerson Carrasco, Gerson Ferrari, Humberto Canobre, João Eudes Leitão Goes, Jorge Cerveira Schertel, José Carlos Marques de Brito, José Carlos Massari Junior, Josemar Ribas, José Rubens dos Santos Miguel, Julio Ricardo Albertin, Klaus Rüediger Erich Sauer, Luciana Aparecida da Rocha Jesus, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Marcelo Tonon, Markus Wolf, Pedro Geraldo Ortolan, Ricardo Moura Cordeiro Pessoa, Ricardo Simões de Abreu, Roberto Yoshiyuki Hojo, Robson de Souza Rezende, Rodrigo Nascimento Reyes, Sidney Henriques de Oliveira, Susana Gonçalves Ribeiro. Advogados:

Eduardo Caminatti Anders, Luiz Fernando Coimbra, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Gabriela Castanheira Bacha, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel, Priscila Brolio Gonçalves, Vicente Bagnoli, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Natália de Lima Figueiredo, José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Aurélio Marchini Santos, Patricia Serson Deluca, Patrícia Agra Araújo, André Mendes Espírito Santo, Maria Cristina Porto de Luca e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado da autopeça filtro automotivo, condutas estas voltadas ao mercado independente nacional de reposição (“aftermarket” ou “IAM”). Acordos entre concorrentes para fixar preços, para combinar estratégias uniformes e coordenadas de reajustes de preços (percentual, momento e justificativa), para alinhar termos de pagamento oferecidos a clientes, e também para evitar a concessão de descontos. Análise de questões preliminares de mérito. Indeferimento. Análise de pedidos de provas. Deferimento parcial. Revelia. VERSÃO pública I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17 de agosto de 2017 com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado da autopeça filtro automotivo, condutas estas voltadas ao mercado independente nacional de reposição (“aftermarket” ou “IAM”), nos termos dos artigos nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 073/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0375201) e referendada pelo Despacho SG 19/2017 (0375554). As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo. Em 03.04.2017, o Representado Mann Hummel Brasil Ltda (“Mann”) solicitou dilação do prazo de defesa (Sei 0461525) nos termos do art. 70, § 5º, o que lhes foi concedido por meio de Despacho Decisório 24 (0461882). Da mesma forma, os Representados Sogefi Filtration do Brasil Ltda (“Sogefi”), Elias Mufarej, Eugênio Marianno e José Rubens dos Santos Miguel, solicitaram dilação de prazo para apresentação de defesa (0462209 04622100462211 0462212), sendo-lhes deferido tal pedido por meio de Despacho Decsiório 25 (0462559). Os Representados Rodrigo Reyes, Markus Wolf e Pedro Ortolan também solicitaram dilação de prazo para apresentação de defesa (0466084 0466086 0466087), sendo-lhes deferido tal pedido por meio de Despacho Decsiório 30 (0466261). Também os Representados Francisco Gomes Neto (0468477), Fábio Teramoto (0468681), Luiz Fernando Teixeira da Silva (0469743) solicitaram dilação do prazo de defesa, o que lhes foi concedido por meio, respectivamente, dos Despachos Decisórios 33 (0468635), 35 (0468683) e 39 (0469819).

Os Representados Nakata Automotiva S.A (“Nakata”), Jorge Cerveira Schertel, Marcelo Tonon e Gerson Carrasco solicitaram dilação de prazo de defesa (0471066), concedido no Despacho Decisório 42 (0471205). Igualmente, os Representados Sofape Fabricantes de Filtros Ltda (“Sofape”), Abílio Gurgel, Arthur Gurgel, Adriana Alves Vanderlei, Alexandre Borges Alves, Anapaula Sarmento, Gerson Ferrrari e Ricardo Moura Cordeiro Pessoa solicitaram dilação de prazo de defesa (0471331), pleito concedido pelo Despacho Decisório 44 (0471355). Os Representados Robert Bosch Ltda (“Bosch”), Carlos Alberto Barbosa Filho, Delfim Magela Calixto e KIaus Rüdiger Erich Saur também solicitaram dilação de prazo de defesa (0472566), o que lhes foi concedido por meio do Despacho Decisório 47 (0472660), Por fim, o Representado João Eudes Leitão Góes solicitou dilação de prazo de defesa (0473220), concedido pelo Despacho Decisório 48 (0473243). O Representado Humberto Canobre, embora devidamente notificado (Notificação 428 0375973 – AR Recebido 0381147), não apresentou defesa. Os Representados Mahle Metal Leve S.A.

e Mahle Gmbh (“Mahle”), Antônio Paulo da Silva, Antonio Carlos da Cunha Bueno, Celso Romeu Fischer, Claus Hoppen, Daniele Ferrari, Edvaldo Ricardo Selidônio, Francesco Nardi, José Carlos Marques, José Carlos Massari, Josemar Ribas, Júlio Ricardo Albertin, Luciana Aparecida, Ricardo Simões, Roberto Hojo, Robson Resende, Sidney Henriques e Susana Gonçalves, embora tenham juntado procuração nos autos (0375015), não apresentaram defesa tempestivamente. Os Representados Sogefi, Elias Mufarej, Eugênio Marianno e José Rubens dos Santos Miguel apresentaram tempestivamente defesa 16.05.2018 (0478340 0478315 0478312 0478329), apenas em versão restrita a cada desses Representados, juntada em autos apartados. Em atenção ao Despacho SG 631 (0479389), apresentaram versão de acesso comum a todos Representados (0480200 0480215 0480222 0480234). Os Representados Nakata, Jorge Cerveira Schertel, Marcelo Tonon, Gerson Carrasco apresentaram tempestivamente defesa em 16.05.2018 (0478376) Os Representados Bosch, Carlos Alberto Barbosa Filho, Delfim Magela Calixto e KIaus Rüdiger Erich Saur apresentaram tempestivamente defesa em 16.05.2018 (0475002 0478254), apenas em versão restrita à própria Bosch, juntada em autos restritos. Em atenção ao Despacho SG 631 (0479389), apresentaram versão de acesso comum aos Representados (0480833).

O Representado Fábio Teramoto apresentou tempestivamente defesa em 16.05.2018 (0477983) Os Representados Rodrigo Reyes, Markus Wolf e Pedro Ortolan apresentaram tempestivamente defesa em 16.05.2018 (0478995 0478991 0478999) O Representado Francisco Gomes Neto apresentou tempestivamente defesa em 16.05.2018 (0477797) O Representado Luiz Fernando Teixeira da Silva apresentou tempestivamente defesa em 16.05.2018 (0477980) Os Representados Sofape, Abílio Gurgel, Arthur Gurgel, Adriana Alves Vanderlei, Alexandre Borges Alves, Anapaula Sarmento, Gerson Ferrrari e Ricardo Moura Cordeiro Pessoa apresentaram tempestivamente defesa em 17.05.2018 (0479009 0478843 0479036 0478832 0479049 0479045 0479025 0479020) O Representado João Eudes Leitão Góes apresentou defesa tempestivamente em 17.05.2018 (0478853) A Representada Mann+Hummel apresentou defesa em 18.05.2018 (0479455). O Representado Humberto Canobre, devidamente notificado, não apresentou defesa. É o relatório. II. ANÁLISE Passa-se a seguir à análise das questões preliminares e prejudiciais à análise do mérito apresentadas nas defesas oferecidas pelos Representados. Posteriormente, aborda-se os pedidos de produção de prova formulados pelos Representados, bem como a especificação das provas que pretende produzir essa Superintendência-Geral. Analisa-se, ainda, a ocorrência de revelia.

II.1 DAS PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO II.1.1 Da suposta prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública O Representado Francisco Gomes alega a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos a ele imputados, acrescentando lhe ser inaplicável o regime prescricional penal em razão da ausência de sentença criminal transitada em julgado contra ele. Nesse sentido, informa que se mudou do país em novembro de 2008, sendo essa, portanto, a última data de quando poderia ao menos em tese ter praticado ilícito anticoncorrencial. Considerando-se, portanto, o prazo quinquenal prescricional, como previsto nas leis nº 9.873/99 e nº 12.529/2011, os fatos a ele atribuíveis já estariam prescritos. Acrescenta o Representado que somente a sua notificação, ocorrida em 18.08.2017, poderia interromper o prazo prescricional referido, nos termos do que dispõe a Portaria nº 04/2006 do Ministério da Justiça. Também o Representado Luiz Fernando Teixeira da Silva suscita ocorrência de prescrição relativamente aos fatos que lhe foram atribuídos, acrescentando que se desligou da empresa Mann em fevereiro de 2006. Ressalta, nesse sentido, que, não importa qual regime prescricional seja utilizado, os fatos que se lhe imputa já estariam prescritos. Nesse sentido, apresenta documento demonstrando ter trabalhado na empresa acima referida entre 24.09.2002 e 01.02.2006, tendo, a partir dessa data, passado a ter vínculo empregatício com empresa não Representada.

Argumenta ainda que, por ter sido notificado somente em 23.08.2017, eventuais condutas anteriores a agosto de 2005 estariam prescritas, acrescentando a esse respeito que os fatos que lhe foram imputados ocorreram em 2004, em sua grande maioria, e que o único fato ocorrido posteriormente a agosto de 2005 não só não teria respaldo probatório suficiente, como não caracterizaria conduta ilícita. Aponta ainda, quanto a extensão de sua participação na conduta investigada, inconsistência no relato [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] argumentando ter lhe sido atribuído fato ocorrido em agosto de 2006, em nome da Mann, quando nessa data não mais tinha vínculo com essa empresa. Por fim, colaciona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal que propugna, na ausência de definição precisa quanto ao lapso temporal da conduta investigada, que deve ser considerada a data mais benéfica ao acusado, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. Nesse sentido, o Representado argumenta que a última data que se poderia atribuir-lhe algum fato delituoso seria maio de 2004, estando tal fato, portanto, prescrito. A Representada Mann argumenta que sua participação na conduta teria cessado em 31 de maio de 2010, mais de sete anos da instauração do presente Processo Administrativo sendo, portanto, os fatos a ela atribuídos já alcançados pela prescrição.

Pondera ainda que o regime prescricional penal não lhe seria aplicável, uma vez que não existe responsabilização penal de pessoas jurídicas e que sequer foi ajuizada ação penal contra qualquer um de seus funcionários envolvidos na conduta. Os Representados Bosch, Carlos Alberto Barbosa Filho, Delfim Magela Calixto e Klaus Rüdiger Erich Saur alegam que só existem indícios de condutas ilícitas por eles praticados até 2011, tendo, portanto, os fatos a eles atribuídos já sido alcançados pela prescrição quinquenal quando da instauração deste Processo Administrativo. Acrescentam que o regime prescricional penal não lhes seria aplicável em razão de ausência de decisão criminal transitada em julgado, nem sequer foi instaurado qualquer processo penal em relação aos fatos investigados. Com relação à Bosch, argumentam ainda que o regime prescricional penal não lhe seria aplicável tendo em vista a impossibilidade de responsabilização penal de pessoas jurídicas. Os Representados Sogefi, José Rubens Miguel, Eugênio Henrique Marianno e Elias Mufarej suscitam ocorrência de prescrição relativa aos fatos a eles atribuídos, argumentando terem já se passado mais de 5 anos entre a data desses fatos, ocorridos entre 2004 e 2010, e a instauração do presente Processo Administrativo. Argumentam ainda que, dado que a eventual participação dos Representados na prática investigada não ocorreu ao longo de todo o período, não se poderia caracterizá-la como uma prática continuada.

Por essa razão, reclamam a aplicação de prazos prescricionais específicos para cada grupo de fatos a eles atribuídos que eles próprios consideram como continuados: fatos de 2004, de 2006 a 2008 e de 2010, cada um desses grupos de fatos tendo prescrito, respectivamente, em 2009, 2013 e 2015. Ponderam ainda que o regime prescricional penal não seria aplicável ao presente caso, tendo em vista a ausência de condenação na esfera criminal e sequer ajuizamento de ação penal contra eles. Nesse sentido, asseveram que a natureza da conduta investigada, caracterizadas por eles como mera discussão sobre dados públicos de mercado e não acordo entre os concorrentes, reclamaria unicamente responsabilização administrativa, afastando a jurisdição penal. Os Representados Sofape, Ricardo Pessoa, Gerson Ferrari, Abílio Castro Gurgel, Arthur Castro Gurgel, Anapaula Sarmento, Alexandre Borges argumentam terem os fatos a eles imputados, ocorridos anteriormente a agosto de 2012, sido alcançados pela prescrição quinquenal administrativa. Asseveram não ser aplicável o regime prescricional penal no presente caso em razão de ausência de sentença penal condenatória transitada em julgado e mesmo de ação penal ajuizada contra eles. Mencionam a esse respeito julgado do Supremo Tribunal Federal (sic) no Recurso Especial 1.116.477-DF, que condiciona a aplicação do regime prescricional penal somente quando ao menos tenha sido instaurada a ação penal respectiva.

Ponderam ainda que a prática investigada não caracteriza ilícito penal sequer em tese, apontando que a conduta em questão consiste somente em trocas de informações sem real intenção de uniformização de preços ou de índices de reajustes, não subsumindo, portanto, a conduta por eles praticada no tipo penal previsto na Lei nº 8.137/90. Por fim, requerem o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto aos fatos anteriores a 2006 a eles imputados, tratando-os como isolados e independentes daqueles praticados de 2006 em diante e, portanto, já alcançados pela prescrição penal. O Representado Gerson Ferrari reclama o reconhecimento da prescrição de sua conduta, alegando que o último elemento indicativo de sua participação no cartel é de 21.09.2004, tendo ele se desligado da empresa também Representada em outubro de 2005. O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a sua prática do ilícito. Também o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até maio de 2012. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. O §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 também estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação.

Quanto à inaplicabilidade no caso presente do prazo prescricional penal, como defendido pelos Representados, entende-se também que essa alegação não merece guarida. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal.

Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[1] (...) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[2]. E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam alguns Representados.

As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na prescrição da pretensão punitiva na esfera administrativa. Veja-se, nesse sentido, os precedentes do STF sobre a questão apresentados no voto da Ministra Carmen Lúcia no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 33.858 Distrito Federal, de 01/12/2015, 2ª Turma: “(...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo: “EMENTA: I. – Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu – não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicada -, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. – Infração disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art.

132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no art. 132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito” (Mandado de Segurança n. 24.013/DF, Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertente, Plenário, DJ 1.7.2005); “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.31.506/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJ e 26.3.2015).

Nesses termos, a absolvição do Recorrente na instância penal mostra-se indiferente, pelo princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal, a significar a atuação simultânea das esferas, sem afetarem-se umas às outras, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (por exemplo, Mandado de Segurança n. 25.880/DF, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 16.3.2007; Recurso Extraordinário com Agravo com Repercussão Geral n. 691.306/MS, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário Virtual, DJe 11.9.2012; Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n. 521.569/PE, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 14.5.2010; Mandado de Segurança n. 21.708, Redator para o acórdão o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 18.5.2001; Mandado de Segurança n. 22.438, Relator o Ministro Moreira Alves, Plenário, DJ 6.2.1998), o que não se teve na espécie vertente.” Tampouco prospera o argumento de determinados Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

Vale transcrever o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: "Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal”. Fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana.

[...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal[3]. Dito isso, esclarece-se que a Lei n. 12529/2011, em seu art. 46, §1º, estabelece que prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Como o presente Processo Administrativo foi instaurado em 17.08.2017, entende-se que não estão prescritos os fatos ocorridos depois de 17.08.2005. Ressalte-se, ainda, que não cabe, nesse momento de início de instrução processual, declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação qualquer um dos Representados, ainda que os indícios já conhecidos da respectiva participação sejam anteriores ao prazo prescricional penal de 12 anos do início da investigação em relação a cada um deles, pois que ainda é incerta a duração da suposta conduta de cada um.

Dessa forma, ainda que os indícios de participação da conduta dos Representados Gerson Ferrari e Luiz Fernando Teixeira datem de mais de 12 anos da instauração deste Processo Administrativo, tendo em vista a continuidade do suposto cartel e a permanência deles nos cargos que ocupavam à época dos fatos que lhes são atribuídos, resta ainda a ser apurada a continuidade da participação deles nos fatos objeto da investigação. Concluindo, seja pela duração da conduta por período posterior ao que seria o prazo de incidência da prescrição punitiva administrativa, seja pela extensão desse período pela aplicação do regime de prescrição penal, seja pela possível continuidade da suposta conduta dos Representados, conclui-se que os fatos ora sob investigação ainda podem ser objeto de sanção administrativa, razão pela qual sugere-se o indeferimento da preliminar de prescrição arguida por todos Representados. II.1.2 Da suposta nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Os Representados Nakata, Jorge Cerveira Schertel, Marcelo Tonon e Gerson Carrasco alegam que não foram atendidos os requisitos legais[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] que deu azo à instauração deste Processo Administrativo.

Especificamente, argumentam que, a partir da análise [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em resumo, os Representados julgam que a imputações feitas aos Representados, com base na colaboração dos signatários do Acordo, são genéricas e insuficientes e não especificam pormenorizadamente a medida de participação de cada um deles na conduta ilícita. Os Representados Sogefi, José Rubens Miguel, Eugênio Henrique Marianno e Elias Mufarej argumentam que [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] que fundamentou a abertura da presente investigação não atende aos requisitos previstos na Lei nº 12.529/2011, dentre os quais nomeiam a obrigação de identificação de demais envolvidos e apresentação de informações e documentos que comprovem a infração. Quanto aos documentos apresentados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e possivelmente alterados por eles. Além disso, ponderam que tais documentos não possuem suficiente força probatória para respaldar as acusações contra eles feitas, não sendo esses documentos corroborados por nenhum outro documento externo [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO].

Ainda a esse respeito, alegam que existem relações comerciais entre os concorrentes no mercado de filtros automotivos que motivaram trocas de informações entre eles e que os documentos apresentados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] sem que fossem levadas em consideração essas relações comerciais e sem que comprovassem que as interações entre os concorrentes ultrapassaram a troca de informações realizadas dentro do contexto de relações comerciais legítimas. Por fim, concluem que a interpretação dos documentos feita [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e, portanto, a ausência de compromisso deles com a verdade real. Os Representados Sofape, Ricardo Pessoa, Gerson Ferrari, Abílio Castro Gurgel, Arthur Castro Gurgel, Anapaula Sarmento e Alexandre Borges também defendem a nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Apontam, por exemplo, equívocos na interpretação dos documentos 72 e 101, além de erros factuais na descrição do documento 107. Continuam os Representados argumentando que, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] uma vez que prejudicaria suas concorrentes que não aderiram ao acordo por ela proposto. Sobre as alegações apresentadas, importante ressaltar inicialmente que, conforme disposto [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO].

Note-se, ademais, que os Representados aqui mencionados se insurgem contra a interpretação dos fatos feita [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], matéria que se confunde com o mérito da investigação e que, portanto, somente poderá ser adequadamente apurada com o deslinde da instrução processual, respeitando-se as garantias do devido processo legal. Nesse sentido, ressalte-se que, embora produzidos unilateralmente, toda a documentação e afirmação apresentadas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] estão sujeitas ao exercício do contraditório pelos Representados no curso deste Processo Administrativo, tendo sido os Representados notificados para apresentarem e justificarem as provas que pretendiam produzir no momento da apresentação da defesa. Logo, se entendem ser necessária a realização de perícia ou de produção de qualquer outra prova, foi-lhes franqueada a oportunidade de requere-las no âmbito deste Processo Administrativo. Curiosamente, entretanto, verifica-se que os Representados Sogefi, José Rubens Miguel, Eugênio Henrique Marianno e Elias Mufarej, que solicitaram a declaração de nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não solicitou e especificou a produção de prova pericial a ser realizada durante a fase instrutória. Ressalte-se, no entanto, que ainda que venha a ser configurado [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Nesse sentido, o Judiciário já se manifestou, em ação que buscava [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO].

Sugere-se, portanto, o indeferimento da preliminar ora suscitada. II.1.3 Da suposta insuficiência da perícia dos documentos usados como provas O Representado Fábio Teramoto suscita em sua defesa que os documentos que serviram de fundamento para a instauração do presente Processo Administrativo não foram suficientemente periciados e que, portanto, não tiveram sua autenticidade auferida. Nesse sentido, aponta que [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Por essa razão, conclui não ser possível atestar que os documentos em questão não tenham sido manipulados. A Representada Mann alega não menção aos documentos 05, 108, 109, 110 e 111 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Os Representados Sogefi, José Rubens Miguel, Eugênio Henrique Marianno e Elias Mufarej argumentam que os documentos apresentados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Quanto à falta de menção de determinados documentos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Segue-se daí que a não menção [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] de alguns documentos não invalida o valor probatório desses documentos acostados ao presente Processo Administrativo, ao contrário do que argui a preliminar suscitada pelo Representado.

Relevante ainda ressaltar que, apesar das suspeitas genéricas formuladas pelos Representados quanto à autenticidade dos documentos apresentados, não foi apontada por eles nenhuma controvérsia específica relativamente a esses documentos que confirmasse a hipótese de inautenticidade, nem tampouco foi solicitada a realização de perícia nos documentos questionados. Note-se, ainda, que parte dos documentos questionados (documentos 109, 110 e 111) não são eletrônicos, logo entender-se porque não estão mencionados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Em que pese os argumentos apresentados, sugere-se [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. II.1.4 Da suposta falta de individualização da conduta e tipificação específica O Representado Francisco Gomes alega ausência de individualização da sua conduta na Nota Técnica de Instauração e, consequentemente, violação ao seu direito à ampla defesa. Nesse sentido, argumenta que esta SG se limitou a reproduzir um texto padrão com acusação de condutas que não encontram suporte no conjunto probatório dos autos, limitando-se a indicar os documentos que apontariam a participação do Representado no suposto ilícito. O Representado Fábio Teramoto também sustenta que a Nota de Instauração descreve de forma imprecisa e genérica as condutas a ele atribuídas.

Nesse sentido, afirma que se reproduziu na Nota referida [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] em que se menciona os documentos a ele relacionados, razão pela qual entende lhe ser impossível exercer seu direito de defesa. Requer, dessa forma, que seja reconhecida a nulidade do presente Processo Administrativo ou que, alternativamente, seja a sua Nota de Instauração aditada, afim de se esclarecer quais condutas a ele atribuídas foram consideradas potencialmente anticompetitivas. Os Representados Nakata, Jorge Cerveira Schertel, Marcelo Tonon e Gerson Carrasco alegam violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório em razão da ausência de individualização de suas respectivas condutas no Nota de Instauração. Apontam, nesse sentido, que a mencionada Nota se restringe a fazer uma cópia acrítica [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]sem precisar nem investigar a participação de cada um deles, nem tampouco correlacionando os documentos ali apontados às disposições normativas que descrevem os ilícitos anticoncorrenciais de que estão sendo acusados. Ponderam ainda que esta SG imputou indistintamente as mesmas condutas ilícitas a todos os Representados, sem respeitar as particularidades de cada situação individual. Prosseguindo, argumentam que a ausência de diligência e cuidado desta SG na delimitação da conduta individual de cada acusado impede a determinação do nível de envolvimento e gravidade da participação de cada um deles na prática delitiva.

Em conclusão, afirmam que a generalidade das acusações que lhes foram feitas não lhes permitem ter conhecimento da conduta a eles imputada e elaborar respostas para cada uma dessas imputações. Os Representados Sogefi, José Rubens Miguel, Eugênio Henrique Marianno e Elias Mufarej alegam terem sido acusados genericamente de práticas de infrações concorrenciais, situação violadora do direito à ampla defesa ao contraditório. Ponderam ainda que teria sido colocado a cargo deles a apresentação de provas de sua inocência, caracterizando indevida inversão do ônus da prova e a necessidade de produção de prova negativa. Os Representados Sofape, Ricardo Pessoa, Gerson Ferrari, Abílio Castro Gurgel, Arthur Castro Gurgel, Anapaula Sarmento, Alexandre Borges apontam a nulidade da Nota de Instauração em razão de ausência de individualização de suas condutas e de análise dos contextos das comunicações entre os concorrentes. Especificamente, alegam que a SG reproduziu acriticamente as informações imprecisas e descontextualizadas apresentadas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] acrescentando ainda não ter sido especificado a participação de cada um dos Representados nas condutas e seu respectivo grau de envolvimento.

Não obstante as alegações dos Representados acima mencionados, entende-se que a descrição dos indícios na Nota de Instauração não só representa suficiente motivação para a medida acusatória, como também permite o pleno exercício do direito de defesa dos acusados, afastando assim o questionamento feito pelos Representados acima identificados, quanto à suposta ausência de individualização da conduta a eles imputada, pois foram expressamente apontados na Nota de Instauração os fatos em tese condenáveis de que supostamente participaram cada um desses Representados. Tendo em vista a inviabilidade em se reproduzir aqui todos os itens em que a referida individualização fática foi realizada, aponta-se que tal descrição pode ser encontrada no item “II.2 Da conduta Investigada”, em que se reproduz os trechos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] em que se apresenta o funcionamento do cartel, descrevendo pormenorizadamente os documentos que acompanham o referido Histórico; e no item “IV. Da recomendação de abertura de Processo Administrativo”, em que a suposta participação dos Representados é indicada pela SG, individualmente, mencionando-se as condutas imputadas a cada um dos Representados, a suposta duração da participação de cada um deles no ilícito investigado e os documentos que dão respaldo a esse juízo inicial acusatório. Também importa consignar que a Nota Técnica de Instauração não contém aprofundado juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos.

Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica analise as condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados e analisados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Ademais, utiliza-se, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408). PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. (STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009). PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...]. (TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015). Pelas mesmas razões, a descrição pormenorizada dos indícios de cartelização e a individualização das condutas imputadas aos Representados ilide a preliminar de insuficiência de indícios ora questionada. Pelas razões expostas, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida. II.1.5 Da suposta ausência de indícios mínimos e de justa causa para instauração do Processo Administrativo O Representado Francisco Gomes alega ausência de indícios mínimos de materialidade e de autoria que justificassem a instauração do presente Processo Administrativo contra ele.

Também o Representado Luiz Fernando Teixeira da Silva argumenta inexistir elementos mínimos de sua participação em eventual ilícito antitruste que fundamentassem sua inclusão no polo passivo deste Processo Administrativo. Acrescenta que não houve na Nota de Instauração análise detida dos documentos que serviriam de base para a acusação contra ele, sendo sua inclusão no polo passiva decorrente exclusivamente de relatos e de documentos produzidos unilateralmente [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Fundamenta ainda o Representado sua alegação de ausência de justa causa para a instauração do presente Processo na inexistência de análise feita por esta SG quanto à potencialidade danosa da conduta investigada, apontando não ter sido feita nenhuma análise quanto a estrutura de mercado. Os Representados Sogefi, José Rubens Miguel, Eugênio Henrique Marianno e Elias Mufarej argumentam inexistir no presente Processo conjunto probatório mínimo de materialidade e autoria que enseje a abertura de investigação contra eles. Nesse sentido, ponderam que todos os documentos carreados aos autos foram apresentados [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO]nada existindo além deles que comprove a ocorrência das reuniões agendadas, quem delas participou e sobre o que versaram esses encontros. Acrescentam que esta SG os incluiu no polo passivo pelo simples fato de fazerem parte do chamado Grupo Setorial de Filtros e de terem supostamente participado das reuniões desse grupo.

Ponderam a respeito que o direito à associação é uma garantia constitucional e que não foi comprovado que tais reuniões tiveram propósitos ilícitos. Prosseguindo em sua argumentação, apresentam atas de reunião do Sindipeças demonstrando a licitude desses encontros e apontam a precariedade probatória de alguns documentos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] (Documentos 46, 48, 50, 73). Argumentam ainda que não há prova nos autos que sustente a afirmação feita na Nota de Instauração de que a conduta sob investigação pode ser caracterizada como um cartel clássico ou hardcore, por lhe faltar tais elementos como acordos de preços, institucionalização do conluio, continuidade e monitoramento dos comportamentos de seus integrantes. Os indícios de envolvimento de Francisco Gomes no ilícito investigado são abundantes e consistem em participação em reuniões, conversas bilaterais e trocas de e-mails com concorrentes em que trocaram informações concorrencialmente sensíveis e trataram sobre reajustes de preços. Ressalte-se a esse respeito que os documentos que indicam a participação de Francisco Gomes na conduta investigada foram enumerados na Nota de Instauração, no item que tratou de seu envolvimento na conduta, tendo esses documentos já sido analisados anteriormente na mesma Nota acusatória.

Quanto a Luiz Fernando Teixeira, constam também indícios robustos de seu envolvimento na conduta investigada, consistentes sobretudo em reuniões e troca de e-mails com concorrentes em que trocaram informações concorrencialmente sensíveis e trataram sobre reajustes de preços. Também em relação a Luiz Fernando Teixeira foi apresentado em tópico específico na Nota de Instauração os documentos apontados como indiciários. Por fim, com relação à empresa Sogefi e seus funcionários Representados, há indícios substanciais de sua participação no cartel ora analisado, consistentes em participação em reuniões e troca de e-mails em que trocam informações sensíveis e tratam de reajustes de preços. Igualmente, os documentos indiciários foram enumerados na Nota acusatória. No entendimento dessa Superintendência, os indícios acima apontados são suficientes para a instauração de Processo em face dos Representados, sendo irrelevante o fato dos documentos carreados aos autos terem sido exclusivamente apresentados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Note-se, por fim, que a presente alegação se confunde com o mérito da presente investigação, não sendo possível analisá-la nessa fase inicial da instrução processual. Sugere-se, portanto, seja indeferida a preliminar suscitada.

II.1.6 Da suposta ausência de definição precisa do mercado relevante Os Representados Nakata, Jorge Cerveira Schertel, Marcelo Tonon e Gerson Carrasco alegam que o mercado relevante afetado pela conduta ora investigado não foi suficientemente delimitado, não sendo, portanto, possível avaliar o dessa conduta no mercado afetado. Acrescenta que a definição, feita por esta SG, da conduta investigada como ilícito pelo objeto não eximiria esta Superintendência de delimitar o mercado relevante da prática, de forma que fosse possível, invertendo-se o ônus da prova, demonstrar que os eventuais prejuízos de sua conduta seriam contrabalançados pelas eficiências dela decorrentes. Ainda a esse respeito, alegam que a Nakata seria um fabricante inexpressivo do ponto de vista concorrencial e que não teria havido, por parte de seus concorrentes, qualquer interesse em inclui-la no acordo anticompetitivo. Por fim, asseveram os Representados que a caracterização da conduta feita pela SG como tendo um “caráter obviamente anticompetitivo” violaria o princípio da presunção da inocência previsto na Constituição Federal. Os Representados Sogefi, José Rubens Miguel e Elias Mufarej argumentam que a Sogefi não detinha a participação de mercado assumida apresentada [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] tendo inclusive sua participação apresentado um descréscimo durante os anos que se supõe tenha ocorrido a prática ilícita, contrariamente ao que se afirma na Nota de Instauração.

Quanto aos argumentos apresentados pelos Representados, ressalte-se, inicialmente que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[4]. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo sentido que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada.

Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado.

Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto a aferição do poder de mercado são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. II.1.7 Do suposta incidência de Bis in Idem Os Representados Sogefi e José Rubens Miguel argumentam que a conduta sob investigação já é objeto de outro Processo Administrativo (08700.006386/2016-53) em trâmite nesta SG, podendo os Representado serem responsabilizados duas vezes pelo mesmo fato e pelas mesmas razões. Nesse sentido, ponderam que o mercado e o produto supostamente afetados pela conduta investigada são os mesmos na presente investigação e no Processo Administrativo acima citado; que o tipo e a dinâmica do ilícito é igual nos dois procedimentos; que as pessoas jurídicas envolvidas são as mesmas; e que há identidade quanto a duração da conduta nas duas investigações. Com relação à essa alegação, faz-se remissão às considerações já realizadas na Nota de Instauração que trataram especificamente de todos os pontos levantados em sede de preliminar.

“As informações e os documentos apresentados pelas Signatárias indicam que a conduta relatada neste histórico da conduta não se confunde ou sobrepõe às condutas sob investigação em outros processos administrativos atualmente em trâmite no CADE ("Processos Existentes"). Embora os processos existentes tratem de investigações relacionadas ao setor de autopeças, alguns deles envolvendo também peças de reposição, a dinâmica anticompetitiva da conduta relatada neste histórico da conduta possui contornos bastante específicos e peculiares que a distinguem e afastam das demais práticas que atualmente estão sendo investigadas nos processos existentes. As principais diferenças entre a Conduta Relatada e aquelas investigadas nos Processos Existentes estão relacionadas, de acordo com as informações prestadas pelas Signatárias: (1) ao mercado e aos tipos de produtos afetados; (2) ao tipo e dinâmica do ilícito; (3) às pessoas físicas e jurídicas envolvidas; e (4) à duração da conduta. Quanto (1) ao mercado e aos produtos afetados, a Conduta Relatada neste Histórico da Conduta afetou especificamente o mercado de filtros automotivos, conduta esta voltada ao mercado independente nacional de reposição. Trata-se de mercado diverso do mercado Original Equipment Manufacturer or Supplier ("OEM/OES”) e de mercado específico em relação ao mercado mais amplo de peças independentes de reposição.

A Conduta Relatada difere de relações no mercado OEM/OES, no qual as negociações entre fabricantes e seus clientes (principalmente montadoras de veículos automotores) se dão peça a peça, conforme especificidades técnicas desejadas pelo cliente, sendo preponderante a adequação técnica da peça para atender as necessidades de um projeto específico. No mercado independente de reposição, os produtos estão menos suscetíveis e vinculados às especificidades de destinações específicas, e há uma cadeia de distribuição composta por empresas que adquirem as peças automotivas de reposição para revenda de forma independente e não agregada ao veículo, sobretudo grandes redes distribuidoras e lojas do comércio atacadista e varejista (Clientes Afetados). Em relação a uma definição geral de mercado independente de peças automotivas de reposição, a Conduta Relatada se difere por se referir a uma linha de produto específica – filtros automotivos. Desse modo, difere-se de condutas investigadas por meio de um Processo Existente que abrange práticas sobre o fornecimento de peças automotivas de reposição como um todo26, as quais teriam afetado o mercado de filtros automotivos apenas de forma residual ou mesmo incidental. Além disso, considerando as condutas investigadas em Processos Existentes que tratam sobre linhas ou famílias de produtos específicas, nenhuma trata de filtros automotivos em específico.

Em segundo lugar, quanto (2) ao tipo e dinâmica do ilícito, este Histórico da Conduta trata especificamente de um cartel no mercado de filtros automotivos, condutas estas voltadas ao mercado independente de reposição, pelo qual as Participantes da Conduta Relatada acordavam percentuais de reajustes de preços a serem conjuntamente implementados. Diferentemente, há um Processo Existente27 que investiga exclusivamente o compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, bilateralmente ou por grupos restritos de empresas – o que poderia levar a um argumento de que o mercado de filtros poderia ser afetado de forma residual ou mesmo incidental. No Processo Existente, o compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis seria a atividade fim (prática independente e autônoma em si só), não vinculada a um cartel de fixação de preços facilitado pelo compartilhamento de informações. Na Conduta Relatada, por outro lado, o compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis se deu, segundo as Signatárias, como parte de um cartel de fixação de preços, notadamente por meio de acordos conjuntos sobre percentuais de reajustes. Deve-se mencionar que o modo de implementação das condutas era distinto e inexistia conexão entre elas. Nesse contexto, as duas condutas se conectaram em apenas um e-mail que mencionava a Conduta Relatada.

Este e-mail (Documento 304 do Processo Existente nº 08700.006388/2016-42) foi enviado também a algumas empresas investigadas no Processo Existente. Além disso, há Processos Existentes que tratam de condutas que afetaram principalmente o mercado OEM/OES, de modo que o mercado independente de reposição de filtros automotivos não teria sido prejudicado. Por fim, há também Processos Existentes que tratam tanto de OEM quanto de IAM e dizem respeito a peças específicas; no entanto, nenhum se refere especificamente a filtros automotivos. Em terceiro lugar, quanto (3) às Pessoas Físicas e Jurídicas envolvidas, os agentes participantes da Conduta Relatada neste Histórico da Conduta não correspondem, nem em sua maioria nem em sua totalidade, às empresas e pessoas físicas que figuram como Representadas nos Processos Existentes que tramitam no CADE. Embora agente(s) que também participou(aram) em certo grau da Conduta Relatada figure(m) como representado(s) em Processos Existentes, os Signatários endossam que tal fato não torna as práticas coincidentes nem excludentes, considerando inclusive as razões expostas acima. Por exemplo, o cartel no mercado independente de peças automotivas de reposição, em que também é representada a Signatária e outras, abarca também empresas sem envolvimento neste Histórico da Conduta, como Magneti Marelli Cofap Fabricadora de Peças Ltda., TRW Automotive Ltda. e Schaeffler Brasil Ltda., as quais sequer vendiam filtros automotivos.

Diferentemente da Conduta Relatada neste Histórico da Conduta, o mencionado processo administrativo abrangeu conduta específica e exclusivamente de compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis entre diversos agentes do setor sem qualquer especificidade de produtos, inclusive entre agentes sem qualquer sobreposição horizontal em seus portfólios de produtos. (...) Por fim, e em quarto lugar, quanto (4) à duração da conduta, a Conduta Relatada neste Histórico da Conduta versa sobre prática que perdurou por aproximadamente oito anos, no período compreendido entre os anos de 2004 e 2012. Em contraste, nos Processos Existentes, há condutas investigadas no âmbito do CADE que tiveram início em período anterior a 2003, bem como há condutas que perduraram até 2016. Considerando os elementos expostos acima, os Signatários afirmam que a Conduta Relatada neste Histórico da Conduta se difere, por qualquer ângulo que se observe, de todas as demais práticas anticompetitivas investigadas pelo CADE nos Processos Existentes. Verifica-se, da leitura do trecho acima, que todas as questões levantadas pelos Representados já foram tratadas na Nota de Instauração, não trazendo a preliminar suscitada nenhum outro questionamento que já não foi abordado e analisado por esta SG. Sugere-se, portanto, seja indeferido o pedido liminar ora apreciado. II.2. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVA Inicialmente, deve-se ressaltar que, nos termos do art.

155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelo Representado e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelo Representado. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo A1dministrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução.

Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados, mas antes, primeiramente, cumpre salientar que é assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, razão pela qual se sugere o deferimento do pedido produção de prova documental, incluindo os relatórios e pareceres legais e econômicos. Os Representados Sogefi, José Rubens Miguel, Eugênio Henrique Mariano, Elias Mufarej, Pedro Ortolan, Rodrigo Reyes, Markus Wolf, Francisco Gomes Neto, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Adriana Alves Vanderlei, Abílio Castro Gurgel, Arthur Gurgel, Anapaula Sarmento, Alexandre Borges, Gerson Ferrari e Sofape também apresentam pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas. Dada a generalidade dos pleitos formulados e o dever processual dos Representados em especificarem, já em sua defesa, as provas que pretendiam produzir, sugere-se seja indeferido os pedidos genéricos de prova acima apresentados. Cita-se, a propósito, artigo do Regimento Interno do Cade e o teor do Despacho de Instauração do presente Processo em que se explicita o dever processual dos Representados quanto à especificação das provas na apresentação da respectiva defesa. RICade (...) Art. 151. O representado terá prazo de 30 (trinta) dias para apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas.

Parágrafo único. O prazo de defesa será contado a partir da juntada do aviso de recebimento, da ciência do interessado ou da publicação, conforme o caso. DESPACHO SG INSTAURAÇÃO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 19/2017 Procedimento Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (apartado de acesso restrito nº 08700.003451/2017-70) Representante: Cade ex officio Representados: Affinia Automotive Ltda., Mahle Metal Leve S.A., Mann + Hummel Brasil Ltda., Robert Bosch Ltda., Sofape Fabricante de Filtros Ltda., Sogefi Filtration do Brasil Ltda. e outros. Acolho a Nota Técnica nº 73/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE e, com fulcro no §1º do art. 50, da Lei nº 9.784/1999, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Decido pela instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados mencionados nos parágrafos 28 a 75 da referida Nota Técnica, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Notifiquem-se os Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias.

Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade. Caso os Representados tenham interesse na produção de prova testemunhal, deverão indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 195, §2º, do Regimento Interno do Cade. Ao Protocolo. Publique-se. II.2.1 Prova testemunhal e depoimento pessoal O Representado Fabio Teramoto solicitou a oitiva das seguintes testemunhas: Tarcio Aguiar da Nóbrega, André de Souza Cordeiro e Aleyr Garcia Rodrigues. Requereu, ainda, esse Representado, a tomada dos depoimentos pessoais de todos [ACESSO RESTRITO] os beneficiários do Acordo de Leniência. [ACESSO RESTRITO] O Representado Francisco Gomes Neto, Nakata, Jorge Cerveira Schertel, Marcelo Tonon e Gerson Carrasco, João Eudes Leitão Góes, Bosch, Carlos Alberto Barbosa Filho, Delfim Magela Calixto e Klaus Rüdiger Erich Saur requerem produção de prova testemunhal, sem, contudo, arrolarem as pessoas que gostariam fossem ouvidas, descumprindo a obrigação processual requisito desse pedido, nos termos do artigo 450 do Código de Processo Civil: Art. 450.

O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho. Considerando-se que a defesa era o momento oportuno para especificação da prova requerida, sugere-se seja indeferido o pedido genérico de produção de prova testemunhal. Note-se, a propósito, que na Notificação dos referidos Representados fez-se constar expressamente a obrigatoriedade de declinarem a qualificação das testemunhas que desejariam fossem ouvidas: Na defesa, o Representado deverá ESPECIFICAR provas que pretende sejam produzidas, DECLINANDO A QUALIFICAÇÃO COMPLETA DE ATÉ 3 (TRÊS) TESTEMUNHAS, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. Considerando o respeito à limitação das pessoas a serem ouvidas e a evidente pertinência dos depoimentos requeridos pelo Representado Fábio Teramoto, sugere-se seja deferida a produção das provas orais por ele solicitada. Informe-se desde já que, caso seja de interesse do Representado, ele poderá, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental.

Por fim, cabe informar ao Representados que as oitivas e a tomada dos depoimentos se realizarão nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente: Lei nº 9.784/1999 - “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil - “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. (...) Art. 457 §3º A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias”. Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 - “Art. 155 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou”.

II.2.2 Prova pericial Os Representados Fabio Teramoto, Francisco Gomes Neto, Mann, Bosch, Carlos Alberto Barbosa Filho, Delfim Magela Calixto e Klaus Rüdiger Erich Saur solicitaram a produção de prova pericial, sem, no entanto, especificar o seu objeto nem tampouco identificar sobre qual controvérsia versaria tal produção probatória. Dada a generalidade do pedido e considerando o dever processual dos Representados em especificarem as provas que pretendiam produzir no momento da defesa, sugere-se o indeferimento de plano do pleito formulado, ausentes os requisitos mínimos para sua apreciação. II.2.3 Produção de provas pela SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, possa produzir provas documentais. II.3. DA DECLARAÇÃO DE REVELIA DO REPRESENTADO HUMBERTO CANOBRE O Representado Humberto Canobre não apresentou defesa, apesar de devidamente notificados. Cabe, portanto, a declaração de revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011: Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Poderá, no entanto, o Representado, intervir no Processo qualquer que seja a sua fase, sem, contudo, direito à repetição dos atos já praticados. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se:

i) indeferir as preliminares suscitadas pelas Representadas, nos termos acima referidos; ii) deferir o pedido de produção de prova documental de todos os Representados, desde que sejam apresentados novos documentos até o término da instrução processual; iii) deferir o pedido de prova testemunhal e de tomada de depoimentos solicitada pelo Representado Fabio Teramoto, a serem agendadas oportunamente; iv) indeferir o pedido genérico de produção de prova por todos os meios admitidos em Direito formulado por Sogefi, José Rubens Miguel, Eugênio Henrique Mariano, Elias Mufarej, Pedro Ortolan, Rodrigo Reyes, Markus Wolf, Francisco Gomes Neto, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Adriana Alves Vanderlei, Abílio Castro Gurgel, Arthur Gurgel, Anapaula Sarmento, Alexandre Borges, Gerson Ferrari e Sofape; v) indeferir o pedido de prova testemunhal solicitada por Francisco Gomes Neto, Nakata, Jorge Cerveira Schertel, Marcelo Tonon e Gerson Carrasco, João Eudes Leitão Góes, Bosch, Carlos Alberto Barbosa Filho, Delfim Magela Calixto e Klaus Rüdiger Erich Saur não tendo os Representados arrolados as pessoas que desejavam fossem ouvidas; vi) indeferir o pedido de produção de prova pericial formulado por Fabio Teramoto, Francisco Gomes Neto, Mann, Bosch, Carlos Alberto Barbosa Filho, Delfim Magela Calixto e Klaus Rüdiger Erich Saur em razão de ausência de especificação quanto a seu objeto e de identificação sobre qual controvérsia versaria tal produção probatória;

vii) declarar os efeitos da revelia para o Representado Humberto Canobre, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011; e viii) intimar o Representado Mahle Metal Leve S.A. para que, no prazo de 15 (quinze) dias, atenda ao pedido explicitado no tópico II.1.3 desta Nota Técnica. [1] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [2] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [3] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa. [4] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68.